Historia do Direito

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Rumo à Modernidade e à Era do Sujeito
Os três pilares da fundamentação do mundo moderno:
Subjetividade (sujeito)
Capitalismo
Estado
A Formação dos Direitos Subjetivos
 Ordens mendicantes – Franciscanismos*
O nominalismo inglês se destaca com o debate a respeito da Querela dos Universais: A existência dos universais (gêneros, árvores, cadeira, etc.) é real ou convencional? Será que esses conceitos existem na realidade (foram criados por Deus) e os homens os descobrem, ou são convenções humanas? Será que a ideia de justiça existe na natureza ou nós a atribuímos em certos contextos?
	Papa João XXII
	Guilherme de Ockham/Singulares
	Tomismo
	Nominalismo
	Justiça Natural
	A justiça é uma convenção humana – a ideia de ordem é vista como uma convenção 
	Tradição
	Aposta na razão individual (alma) para afirmar o verdadeiro
	Devemos entender o funcionamento do bem e do mal para solucionar os problemas
	Para conhecer devemos partir do indivíduo e caminhar até o todo, do contrário apagamos o individualismo
A navalha de Ockham: método lógico para solucionar problemas - a resposta mais simples é a verdadeira
Debate sobre a Natureza da Pobreza - as roupas de Cristo
Os franciscanos abrem mão do Ius abutenti ao fazer voto de pobreza
	Papa João XXII 
	Guilherme de Ockham
	Censura papal – afirma que os franciscanos são hereges, pois usam o nome de Deus em vão 
	Debate jurídico – há duas formas de se relacionar com a natureza: 
	As roupas de Cristo não eram dele? -a pobreza voluntária é impossível
	Usus fati
	Ius abutendi
	
	Uso conforme a função da coisa
	Direito de abuso do bem
	
	Provém dos fatos, da realidade
	Extrapola a função da coisa
	
	Posse – direito objetivo
	Propriedade, poder individual – direito subjetivo
Formação do Direito Mercantil – Capitalismo
Surge em torno do séc. XV, através do debate sobre a usura (todo valor ou bem que é dado em troca de outro com valor menor) 
Do usurário (portador de pecado, forasteiro) ao banqueiro 
Vedação bíblica da usura
Justificantes teológicos
Pecado Capital avareza (manifestadora da usura)
Injustiça vai contra as leis naturais
Roubo contra Deus apropriação da dimensão temporal (o usurário lucra apenas com o passar do tempo)
Sucessão: usura é um pecado contagioso 
Restituição civil – pode se devolver os bens aos donos originais (a Igreja) e pagar uma promessa a Deus para se livrar do pecado
Justificantes teológicos para o perdão da usura
Purgatório
Proeminência do uso sem o bem
Ressignificação do trabalho
Mercador passa de usurário para servo de Deus
Deus como um trabalhador
Mercador como alguém que da gosto, alegria para vida
Risco x Usura
A usura passa a ser uma razão lógica, instrumental, e se desconecta do campo do mal e da moralidade
O risco corrido pelo mercador justifica o uso da usura
Esse conceito inaugura o direito mercantil, para compensar o risco criam-se instituições como (a) o título de crédito (b) sociedade empresária (c) contrato de seguro (d) banco - surge da união do capital e das pessoas que faziam esses contratos
Modernização do Pensamento Político
Transição do Bom Governo para o Governo Eficaz
Enquanto na Idade Média o bom governo visava promover virtudes e a figura do governante se aproximava da de um mentor
Na Idade Moderna o governo eficaz visa administrar o Estado (economia)
Quatro debates fundadores:
Autonomia das cidades italianas frente ao SIRG (Sacro Império Romano Germânico)
Invasões de Frederico Barbarossa – resgatar a grandiosidade territorial do SIRG
DOMINUS MUNDI (digesto) – para justificar as invasões a Itália Barbarossa afirma: Como o Imperador tem o domínio do mundo e eu tenho o sangue dos Imperadores, estou apenas retomando aquilo que é meu por direito
Bartolo de Saxoferrato foi contratado para escrever um manifesto que legitimasse a autonomia das cidades italianas
Atualização do conteúdo dos digestos – o Império está difuso
As cidades são imperadoras de si mesmas – com a queda do Império o poder do Imperador se difunde por todo território e, portanto, para cada cidade
 Autonomia das cidades italianas frente ao papado 
 Papa Alexandre VI a firma que o verdadeiro dominus mundi é Deus, dessa forma ele, como representante de Deus na terra, teria poderes políticos
Marsílio de Pádua - O Defensor da Paz
Nega o caráter jurisdicional da Igreja Daí a Cesar o que é de César os poderes de Deus se limitam a dimensão espiritual
Inaugura a idéia do caráter sugestivo do poder da Igreja com a Disputa dos dois Gládios	- Gládio Temporal (mundano)								- Gládio Espiritual (das almas)
Maquiavel e a inversão das virtudes políticas HISTORIAE MAGISTRA VITAE
Realismo político – a política realmente exercida
Negação do dever ser e afirmação do ser
Como manter um governo estável?
Inversão das virtudes políticas (força, inteligência, estratégia, etc.) 
Separação da política e da moral
Metáfora do xadrez
Jean Bodin e a soberania
Seis livros sobre a república
Inimigos internos e externos
Unificação do poder no vértice (rei) da hierarquia natural
Diferença entre lei (loi) e Direito (droit) 	costumes cultivados por uma população				comandos
Pensamento Jurídico Moderno
Características Gerais
Racionalidade (lógica) postura anti-tradicionalista
Generalidade e abstração
Macro-organização a modernidade possui um ponto de visão aéreo
Busca melhorar a sociedade (natureza) e não se encaixar na realidade
Escolas Jurídicas da Alta Modernidade (XVI - XVIII)
Common 
Law
Mos 
Galicus
Usus
 
modernus
 
pandectarum
Ius
 
Commune
Escolástica Ibérica
	
Mos Galicus ou Escola Culta
Humanismo Jurídico
Crítica filológica e histórica do Corpus Iuris Civilis	
Releitura buscando observar a origem das palavras e as conectar no contexto histórico correto
Buscava fazer uma depuração para entender melhor o que os romanos queriam dizer 
Enfoque nas institutas de Gaio (parte mais filosófica) 
Busca pelos axiomas do Direito Princípios Gerais de Direito
Postulado que da validade a uma linguagem (regra; ponto de partida; limitação; dedução lógica)
Buscavam formar um Direito baseado em axiomas lógico sistêmicos
Início do raciocínio dedutivo do Direito
Jacques Cujácio e Andreas Alciatus
 Funda a Tradição Racionalista do Direito
Premissas precisas – direito fruto de um uso disciplinado da razão (universal e transhistórico)
D origem ao jus racionalismo – código – BGB, 1900
Usus Modernus Pandectarum
Importantes mudanças:
Enfoque no estudo das decisões dos tribunais
História do Direito
Reestruturação do ensino jurídico
Passagem da escolástica para a sistemática a partir de um objeto
Professorenrecht Direito produzido por intelectuais acadêmicos
Die Rezeption - a grande recepção prática para ajudar a solucionar conflitos
Chegada da tradição Italiana somente no século XV (importação ativa)
Tribunal Imperial exigência de estudos da tradição romanista para metade dos juízes
Negação da vigência teórica da Ius Commune
Recepção prática das pandectas - atualização 
Leitura a partir dos costumes locais a validade do Corpus Iuris Civilis sofisticar os costumes que já existem no território
Funda a tradição historicista do Direito
O Direito é produto da história
Sequência de costumes
Escola Histórica Alemã 
Common Law Direito dos Comuns (aqueles independentes de laços vinculantes)
Insularidade jurídica
Guerras Normandas centralização precoce 					 Shire Reeve	 Formação dos tribunais régios – writ (breve)
Crise do poder Real (1215)
Parlamento – Câmara dos Lordes nobres								 Câmara dos Comuns cidadãos livres*
King in the Parlament Reino x Rei
Reinar sem governor 
O Direito é filho da política, do povo e, portanto, não é uma ciência
Escolástica Ibérica (contexto da contra reforma)
Concílio de Trento
Formulação da companhia de Jesus
Século de ouro Ibérico – Portugal e Espanha potências mundiais
União Ibérica (1580-1640) 
Releitura de São Tomás de Aquino – releitura modernaque adapta para algo mais apropriado para época
Crítica ao protestantismo
Leitura inovadora dos Jesuítas
Recuperação do pluralismo de fontes teológicas
Resgate do Direito Natural – construção de um Direito independente da fé
Em crise desde o nominalismo (séc. XIV)
Afirmação de uma ordem Natural compreendida pela razão
Deslocamento do papel de Deus
Direito das Gentes Ius Gentium – tratar bem para ser bem tratado
Francisco Suarez; Francisco de Vitória; Domingo de Soto
Criou a área do Direito Internacional 
Direito de Hospitalidade – receber bem para ser bem recebido Guerra Justa
Modelo político-jurídico do Império Português
Monarquia corporativa polissidonal
Monarquia portuguesa
Guerra da reconquista
Característica cruzadista (filha da contra reforma) – encontrar novas almas
Protetor da religião
Protetor do povo/pai
Busca do bem comum comunidade
Corporativa
Manutenção de múltiplas ordens concorrentes
Pluralidade de estatutos pessoais
Influência das tradições do Ius Commune
Polissidonal (muitos nós)
Vilas formam os nós do Império
Grande rede de relações diplomáticas e negociais
Forte descentralização do poder – autonomia local
Economia moral do Dom
Governo ultramarino – distribuição dos cargos
Detentores da
 
jurisdictioVice-rei
Governador geral
Capitão povoador
Juiz régio
Ouvidores
Município e Câmara
Centralidade do concelho
Câmara: concentra os poderes (julgar, legislar e administrar)
Administração não-burocrática
- cristão
 -sangue puro
 - português
 - detentor de terrasMembros do Poder
Juiz ordinário
Homens Bons Vereadores
Almotacé
Alcaide 
Ofícios (cargos públicos) e Prebendas (jóia de clube)
Coletor de impostos, oficiais, notórios
Caráter patrimonial, sucessório e negocial (comprado em leilões)
Disponível às elites locais
Base da burocracia do governo geral do Brasil
Privado e familiar
O homem cordial - homem que usa o coração no espaço público (coloca os sentimentos na frente da razão), vem da tradição de misturar o público com o privado
Festas coloniais
Eram um dever das câmeras coloniais para relembrar os cidadãos que eles eram portugueses
Festas monárquicas e religiosas
Inquisição e Pensamento Jurídico									 Inquisições:	moderna ≠ medieval												portuguesa e espanhola ≠ italiana 										católica ≠ calvinista ≠ luterana
A inquisição italiana estava sobre controle exclusivamente papal. Isso a tornou mais fraca do que as outras (controladas diretamente pelo poder real), porque dependia de jogos políticos. 
Precedentes históricos:
Reformas Gregorianas (séc. XII) 
Revolução Papal
Ortodoxia católica X Heresias 
Direito canônico concordância entre os cânones cumprir premissas da bíblia através dos sacramentos
Busca a salvação da comunidade
Poder pastoral
Tribunal do Santo Ofício
Garantidor da integridade teológica 
Persegue heresias e não hereges
A heresia, diferente do pecado, é um desvio tão grande que torna pecados escusáveis, é justificar teoricamente o pecado com base em uma leitura teológica
Inquisição na América Portuguesa Não houve!!!
O que houve foram visitas inquisitoriais que investigaram heresias como:
Crimes sexuais
Catolicismo Barroco
Criptojudaísmo
Jus racionalismo na Modernidade Central 
Direito Natural Moderno
Precedentes: Jus racionalismo Aristotélico-Tomista 
 Potência/tendência natural da organização do cosmos existem regras que formam o mundo e devem ser demonstradas através da razão filosófica (meta) 
Direito Natural como reafirmação da ordem natural
É objetivo – está nas coisas e é descoberto e anunciado por nós
Encontrável e compreensível através da Boa-Razão (boa=justa)
Processo de conhecimento moderno que exige que todo conhcecimento seja obtido através de um valor de justiça
O ato de conhecer é intrínseco a fé
O Jus racionalismo rompe metodologicamente com o anterior
Derruba a idéia de Boa-Razão 
Eu posso independentemente e da moral explicar por que algumas coisas são justas
Diferencia-se no método de obter conhecimento
Construção de bases racionais para justiça
Evidentes ao espírito, Descartes
Tudo aquilo que o outro é capaz de concluir também sozinho
Direito Natural é subjetivo
Intuído, explicado e demonstrado pelo uso rigoroso da razão
Uso disciplinado da demonstração de um ponto, da razão individual
Ontologia (estudo do ser)			Epistemologia
 Ordem				 Vontade medida pela razão
Reformismo Ilustrado em Portugal (séc. XVIII)
Antecedentes
União Ibérica (1580 – 1640)
Crise econômica
Guerras coloniais
Início dos protestos reformistas (séc. XVII) Industrialização
Com a descoberta do ouro no Brasil, o Império muda os planos de se industrializar
Terremoto de Lisboa em 1755
Reorganização do Império a partir de Lisboa
Prática e ideologicamente, ou seja, reconstrução das cidades e organização burocrática do Império
Marques de Pombal – iluminista e conservador
Consequências Jurídicas do Pombalismo
Lei da boa-razão (1769)
Hierarquiza e organiza as fontes do Direito
Bane a autoridade de Bártolo e Acúrsio
Dispõe o uso subsidiário das Leis das Nações Polidas e Civilizadas
Reforma dos Estatutos das Universidades de Coimbra (1772)
Direito Nacional
Direito Natural
Polizeimissenschaft Ciência de Polícia Ciência de administração pública
Transforma cada vez mais a ciência do Direito em uma Engenharia Social
A Era das Codificações (séc. XVII - XIX) 
O código
Maior símbolo da modernidade jurídica
Produto jurídico da Revolução Francesa LEI
Absolutismo Jurídico
 - P. 
GrossiCaracterísticas: Fonte unitária											 Fonte completa											 Fonte exclusiva
Ponto de vista sobre o que é ou o que deveria se o Direito
Todo direito deve ser projetado da lei
Código Civil Napoleônico eterno, universal e imutável
Fonte Completa: possui tudo que é necessário para resolver os problemas
Fonte Exclusiva: não precisa ser fundamentada por nenhuma outra fonte
Escola de Exegese (saber desconectado da sociedade)
Representante maior da ideologia da codificação
Inauguram o Formalismo Jurídico - Hans Kelsen
Análise da forma da lei (fonte única do Dire)
Competência, lógica, extensão
Afirmam uma ciência positiva do Direito
Escola Histórica Alemã
Alemanha não era um Estado, mas uma cultura
Crítica ao universalismo e abstração do Direito Francês
Crítica ao legalismo
Busca por fontes não estatais do Direito
Ciências naturais de segunda geração
Movimento da História
Consequências:
Antilegalismo: Savigny x Thibaut
Valorização da doutrina professoremecht
Valorização da história do Direito Interpretação histórica
Reformulação formalista: jurisprudência dos conceitos/pandectuística
Indução + Dedução formação de clausulas gerais
BGB (1900): código civil alemão parte geral