Curatela dos bens do ausente

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AUSÊNCIA AT.22 á 39 CODIGO CIVIL 
 Curatela dos bens do ausente 
A ausência é instituto de direito civil tratado na parte geral do Código civilista. Como o próprio nome sugere, o seu conceito está ligado ao fato de alguém estar ausente, ou seja, ter desaparecido sem deixar notícias.
Segundo o art. 22 do Código Civil, a ausência poderá ser declarada quando uma pessoa desaparece do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens.
Ainda pode ser declarada a ausência, quando a pessoa desaparece e deixa representante que não possa ou não queira representar-lhe ou os poderes outorgados na procuração (instrumento do mandato) não são suficientes para tanto.
A ausência é reconhecida pelo Código Civil em seu art. 6º como morte presumida. Assim, aberta a sucessão definitiva o ausente, do ponto de vista jurídico, tem sua morte declarada.
Vamos entender um pouco acerca desse procedimento de jurisdição voluntária, que não se apresenta tão simples na prática.
Caso alguém se enquadre no conceito de ausente, qualquer interessado direto ou mesmo do Ministério Público poderá requerer que o Poder Judiciário reconheça tal circunstância, com a declaração fática da ausência, nomeando curador, que passará a gerir os negócios do ausente até seu eventual retorno, providenciando-se a arrecadação de seus bens para o devido controle. Esse curador irá cuidar da administração desses bens arrecadados na mesma forma prevista para o procedimento de herança jacente. O juiz estabelecerá os poderes e obrigações do curador, devendo observar, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores, conforme preceitua o art. 24 do Código Civil.
 Existe uma ordem de preferência estabelecida pelo Código Civil para determinação do curador dos bens dos ausentes:
Conjugue:
Desde que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência. O mesmo direito deve ser estendido ao companheiro.
 Pais do Ausente:
O Código Civil é bem específico em determinar que os pais poderão ser curadores, ou seja, na falta dos pais tal direito não se estende aos avós
 Descendentes:
É bom lembrar que os mais próximos excluem os mais remotos. Portanto, havendo filhos e netos, os filhos terão preferência na curadoria dos bens.
Na falta das pessoas mencionadas: o juiz escolherá o curador. 
Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses.
Esses editais tem como objetivo dar publicidade à arrecadação e chamar o ausente a entrar na posse desses bens.
 
 Sucessão provisória
É aquela que se abre, regra geral, um ano após a arrecadação de bens do ausente e da correspondente nomeação de um curador, mediante pedido formulado pelos interessados (artigo 27 do Código Civil). Deixando o ausente um representante, o prazo é excepcional, aumentado para três anos. O Ministério Público somente pode requerer a abertura da sucessão provisória findo o prazo mencionado, não havendo interessados em relação à herança. A sentença de sucessão provisória somente produz efeitos após cento e oitenta dias de publicada na imprensa, não transitando em julgado no prazo geral.
Fundamentação:
Artigos 26 ao 36 do Código Civil:
 Seu procedimento está regulamentado pelo art. 1.163 do CPC e segs.: Poderá ser requerida após 1 ano da sentença de arrecadação dos bens pelo curador ou 3 anos se ele deixou representante. Art 26 CC Interessados: cônjuge, herdeiros; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; credores de obrigações vencidas e não pagas. Efeitos da sentença da sucessão provisória: imediatamente deverá ser feito a partilha dos bens para os herdeiros; 180 dias para produzir efeitos; 30 dias da sentença sem providência da partilha será declarada herança jacente (quando não há herdeiro notoriamente conhecido)
Sucessão é o fenômeno de transferência de patrimônio (direitos e obrigações) de uma pessoa a outra. A sucessão pode ocorrer: a) a título universal, em que se transmite a totalidade do patrimônio ao sucessor; e b) a título singular, em que se transfere um direito, um bem, ou mesmo uma fração patrimonial. Pode ocorrer ainda: a) inter vivos; e b) causa mortis. No que interessa ao presente texto, é importante sublinhar que, em decorrência da morte de uma pessoa, a sucessão hereditária (causa mortis — em razão da morte), meio pelo qual se adquire, a título singular ou coletivo, bens e direitos que migram do patrimônio do sujeito que falece aos que, legalmente, o sucedem, pode ser, segundo a existência de instrumento de manifestação de vontade ou não do falecido, legítima ou testamentária.
Normalmente a abertura da sucessão dá-se com a morte, fenômeno em decorrência do qual termina a existência da pessoa natural. Mas nem toda morte é certa e provada, com o propósito de contornar o grave problema da ausência de uma pessoa, o sistema jurídico concebe a morte presumida, como se cessasse a existência da pessoa natural. Presume-se que a ausência significa, pelo menos temporariamente, a morte, que justifica a abertura da sucessão, primeiro a provisória e, depois, a definitiva, à medida que envelhece o fato do desaparecimento.
No sentido jurídico a que nos reporta esse tema, ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio, sem que dela haja notícias, e sem deixar representante ou procurador, ou deixando, este não queira ou não possa continuar exercendo o mandato ou administrando os bens daquele. Assim prescrevem o Código Civil e o de Processo Civil Brasileiros, ao tratarem da Curadoria dos bens do ausente, arrecadação e sucessão dos bens daquele, respectivamente.
Desaparecido alguém nas condições acima assinaladas, presume-se ausente referida pessoa. Para que esse fato tenha efeitos jurídicos, necessário se faz a provocação do Judiciário pelo interessado ou pelo Ministério Público, para que seja declarada ausência e nomeado um curador para administrar os bens do ausente.
A curadoria dos bens do ausente é a primeira fase do processo de sucessão de ausentes. Nessa fase o ordenamento jurídico procura preservar os bens deixados pelo ausente, para hipótese de seu eventual retorno.
Arrecadam-se os bens do ausente, providência que o juiz pode determinar de ofício. Após a arrecadação dos bens será nomeado um curador, pessoa responsável para cuidar do patrimônio do ausente. Será nomeado curador: a) o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou, de fato, por mais de dois anos; b) em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, nessa ordem, precedendo os mais próximos os mais remotos; c) na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
A sentença deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais, no cartório do domicílio anterior do ausente, produzindo os mesmos efeitos do registro de interdição.
Feita a arrecadação, publicam-se editais, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
A curadoria cessa, por sentença averbada no livro de emancipação, interdições e ausência: a) comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente; c) sendo aberta a sucessão provisória.
Prolongando-se a ausência o legislador passará a se preocupar com o interesse dos sucessores, a situação jurídica do patrimônio do ausente já não pode mais permanecer apenas sob a transitoriedade da curadoria, fazendo-se necessária a abertura da sucessão provisória. É a segunda fase do processo de sucessão de ausentes.
Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem os interessados, requerer a abertura da sucessãoprovisória. Consideram-se interessados, as pessoas a quem se confere legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória: a) o cônjuge não separado judicialmente; b) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; e d) os credores de obrigações vencidas e não pagas. Decorridos os prazos acima citados e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Públicorequere-la ao juízo competente.
Requerida a abertura da sucessão provisória, citam-se pessoalmente os herdeiros presentes na comarca, bem como o curador e, por edital, os demais. Também devem ser citados o cônjuge e o Ministério Público. A citação dos herdeiros faz-se para que ofereçam artigos de habilitação, isto é, para que comprovem sua qualidade de sucessores do ausente.
Passada em julgado a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória, procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens. Não comparecendo herdeiro ou interessado que requeira o inventário, a herança será considerada jacente. Ainda que concluído antes o inventário, os bens somente são entregues ao herdeiro cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória, em reforço da segurança jurídica; cuida-se de condição suspensiva, somente a partir de cuja ocorrência a sentença transita em julgado. A sentença deve ser averbada no Registro Civil, no assento de ausência, com referência especial ao testamento do ausente, se houver, e indicação de seus herdeiros habilitados.
É bastante provável que, no acervo do ausente, figurem alguns bens móveis sujeitos ao perecimento ou ao extravio, situação mediante a qual o juiz, reputando conveniente, determinará sua conversão em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, em caráter provisório e condicional, prestar garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Se não o fizerem, não serão imitidos na posse, ficando os respectivos quinhões sob a administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste dita garantia, trata-se de uma medida de segurança jurídica, inibidora de manifestações de prováveis atos de má-fé dos herdeiros quando na administração de suas respectivas cotas-parte, haja vista que os seus patrimônios é que suportarão os prejuízos materiais porventura gerados ao ausente. São, porém, dispensados de prestar essa garantia os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros.
O descendente, o ascendente ou o cônjuge que for sucessor provisório do ausente fará seu todos os frutos e rendimentos dos bens que couberem a este, já os outros sucessores deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos. Se o ausente aparecer, ficando provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Se durante a posse provisória o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, cessarão as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando estes obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono; porém se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Após um longo período de ausência é autorizada, pelo ordenamento jurídico nacional, a abertura da sucessão definitiva. Essa é a terceira fase no processo de sucessãodeausentes.
Poderá a sucessão provisória converte-se em definitiva se satisfeitas as seguintes condições: a) quando houver certeza da morte do ausente; b) a requerimento dos interessados, dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória, com o levantamento das cauções prestadas; c) provando-se que o ausente conta 80 (oitenta) anos de nascido, e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias suas, note-se que a disposição não tem natureza alternativa, de modo que as duas exigências — o ausente contabilizar 80 (oitenta) anos e suas últimas notícias datarem de cinco anos — devem figurar simultaneamente para a incidência do comando legal.
Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente, porém a conversão não é desde logo tão definitiva quanto a denominação dá a entender.
O nosso ordenamento jurídico encara a ausência como fenômeno transitório, embora capaz de deflagrar a sucessão provisória e, em seqüência, a sucessão definitiva. A abertura da sucessão definitiva e a conseqüente entrega do patrimônio do ausente aos interessados não implicam, necessariamente, o perdimento ou a transferência irreversível do patrimônio do suposto morto para os sucessores.
Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão somente os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Há, porém um limite temporal de dez anos a essa reversibilidade, em homenagem à segurança e a certeza das relações que se consolidaram ao longo do período da ausência. O regresso do ausente, após os dez anos subseqüentes à abertura da sucessão provisória, não lhe conserva o acervo patrimonial, porque agora a transferência dos seus bens que se operou, está definitivamente consolidada e coberta pela intangibilidade, por força da decadência, isto é, extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado para o seu exercício.
Se, entretanto, o ausente não regressar nesses dez anos, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do município ou do Distrito Federal, a depender de sua localização, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.
 Sucessão definitiva
Importante ressaltar, com a Sucessão Definitiva dez anos passando a sucessão definitiva, o ausente retornando ele não tem mais direitos sobre o seu patrimônio, pois ele teve 21 anos sem deixar procurador e 23 anos com procurador, para retornar sobre os seus bens. Pois o próprio Direito Civil busca proteger o patrimônio, do ausente quer ele esteja vivo ou morto, pois na sucessão provisória os bens não podem ser alienados, aberta a sucessão definitiva que o curador pode alienar os bens, pois a justiça entende que o ausente tem a maior possibilidade de chances de não estar vivo, mais mesmo assim ele resguarda seus direitos.
O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81).
“Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isso, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze, 2005, p. 143).
Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do ausente é quando ele possuioitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Nesse ponto, considera-se “a medida de vida da pessoa, mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ, 2008, p. 80). Nessa hipótese, a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva.
Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente, dez anos depois de passada em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. É exatamente a letra do art. 1.167 do Código de Processo Civil. Em qualquer caso, se a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, o juiz também declarará a morte presumida do ausente, conforme o art. 6º do Código Civil.
Ocorrida alguma dessas hipóteses, os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva. Para tal são considerados interessados, por analogia, os interessados do art. 27, aplicável à sucessão provisória, ou seja, são interessados para pedir a abertura da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. Entendemos que também o companheiro e a companheira, se na época do desaparecimento vigia a união estável, também se consideram interessados.
Ao requererem a abertura da sucessão definitiva, os sucessores que, para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer também o levantamento das cauções prestadas, conforme o art. 37 do Código Civil. Neste momento, “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Os sucessores excluídos, por não prestar as garantias exigidas, poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões.
Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão direito a resgatá-los, e poderão utilizá-los como queiram. E a partir de então, todos os sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinhão. Com a sucessão definitiva, os sucessores poderão utilizar os bens como bem entendam, não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens.
“Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, agora remotíssima, do retorno do ausente” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 82). O Código Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessários, o direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente, que aparecer até dez anos após a abertura da sucessão definitiva.
Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva, se o ausente regressar, surge a dúvida sobre a que direitos terá, pois o Código Civil é omisso, e somente prevê o caso de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão definitiva. Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessários, que regressar depois desse prazo, não mais terá direito a nada, como é o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10], pois o prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do Código Civil é decadencial. Assim, para se garantir a segurança jurídica, o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. Só então após dez anos da abertura da sucessão definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO, 2008, 245).
A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes, mas não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que surjam novas provas, se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno, de acordo com o entendimento de Mário Luiz Delgado. Assim também é o entendimento da corrente majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária, que defende a Teoria Administrativista, pela qual a jurisdição voluntária, por não haver lide, nem partes, apenas interessados, não haverá também processo, mas apenas um procedimento, portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. Para essa teoria, a jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados.
Então, já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada, se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente, ou mais ainda, a data da morte, mesmo já registrada em registro público, ao nosso entendimento, a sentença de declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc, ou seja, deverá ser registrado o óbito retroativo à data, provável ou exata, da morte. Assim, a sucessão deverá ser aberta na data do óbito, considerando os herdeiros que o eram na data referida. Mesmo se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto, ainda entendemos que perderia a eficácia ex tunc, e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito, aplicando, analogicamente, o art. 35, CC, relativo à sucessão provisória dos bens do ausente.
Portanto, se o declarado morto regressar, ou se se provar sua existência com vida, a sentença que declarou a morte presumida, da mesma forma, perderá a eficácia ex tunc, de forma todos os efeitos da extinção da personalidade desaparecem. Se já estiver aberta a sucessão, terá direito aos bens existentes, no estado em que se acharem, ou aos sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo, respeitando assim os direitos de terceiro. O nosso entendimento é que se aplica, analogicamente, o art. 39, caput, relativo à sucessão definitiva dos bens do ausente.
 O surgimento da pessoa, com o nascimento com vida, é sempre precedido de um fato certo, ou seja, só surge a personalidade jurídica para alguém sobre cujo nascimento não paira dúvida. Entretanto, o fim da personalidade jurídica pode dar-se de forma certa ou incerta.
A personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa natural. Essa morte pode ser registrada como óbito, atestado por médico ou por testemunha ou também ser justificadas pelo juiz, nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem declaração de ausência. Nesses casos, considera-se que a morte foi certa, sem dúvidas.
Quando a pessoa natural desaparece de seu domicílio sem deixar notícia, sem que se saiba se está vivo ou morto, primeiramente, o Direito Civil regulamenta o destino de seus bens, que aos poucos, com o passar das fases da ausência, passarão ao domínio dos herdeiros do ausente. Em relação à presunção da morte do ausente, somente quando passar a fase da curadoria de seus bens, que dura um ano, a sucessão provisória, que dura dez anos, para que se possa abrir a sucessão definitiva, ou se o ausente, desaparecido por mais de cinco anos, já tiver oitenta anos de idade.
Quando se tem a declaração de ausência, presume-se a morte quando a probabilidade de sua volta for quase zero, pois a presunção da morte tem eficácia contra todos, mas a eficácia possui uma condição resolutiva que é o reaparecimento do ausente, que se acontecer, considera-se como se vivo estivesse o tempo todo, retroagindo todos os efeitos ao ponto inicial, com algumas exceções previstas na lei.
Assim, o ordenamento jurídico soluciona o problema da ausência, com a evolução jurídica trazida pelo Código Civil de 2002, possibilitando a proteção dos bens do ausente até que seja presumidamente morto, mas sempre pensando na possibilidade de seu retorno e no direito dos seus herdeiros.