controle de constitucionalidade

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Pressupostos Hermenêuticos-Constitucionais
Postulados 
Instrumentais hermenêuticos
Princípios Constitucionais
Postulado é um comando, uma ordem dirigida à todo aquele que pretende exercer a atividade interpretativa. Os postulados precedem a própria interpretação.
Instrumentais hermenêuticos são fórmulas, normalmente não-escritas, que disciplinam a interpretação.
Princípios constitucionais: são diretrizes, no sentido de que fornecem uma direção precisa ao intérprete. Os princípios constitucionais consubstanciam-se em valores em torno dos quais gravita todo um conjunto de regras sobre as quais incidirão.
A interpretação constitucional deve ser feita utilizando-se como parâmetro os princípios e as regras.
No Direito existem dois grandes grupos, Direito Público e Privado, que não se confundem, e cada qual se subdivide em vários outros subgrupos.
Cada ramo do Direito corresponde a um método, uma técnica, regras especiais de interpretação. Por óbvio, não podem ser interpretadas as regras do Direito Público da mesma forma que as Direito Privado, uma vez que deve-se ater a uma técnica especial de exegese.
No Direito Constitucional, é atribuído um caráter mais amplo, com finalidades que visam a atingir aspectos políticos e sociais. A força do costume avulta nesse ramo do Direito; o elemento político influencia-o frontalmente.
Portanto, temos como princípios básicos de interpretação constitucional:
a)     uma Constituição não deve ser interpretada mediante princípios estritos e técnicos, mas liberalmente, tendo-se em vista linhas gerais de modo que ela possa alcançar os objetivos para os quais foi estabelecida, tornando efetivos os grandes princípios do governo.
b)    a Constituição deverá ser interpretada de modo a tornar efetiva a intenção do povo, que adotou. Esta intenção deve ser procurada na própria Constituição, tal como expressa nas próprias palavras empregadas, em seu sentido corrente exceto quando esta presunção conduzir a absurdo, ambigüidade ou contradição.
c)     no caso de ambigüidade, a Constituição deve ser examinada em seu todo, a fim de se determinar o sentido de qualquer das suas partes. E a interpretação deve ser tal, que dê efeito a todo instrumento, e não de modo a suscitar qualquer conflito entre suas partes.
d)    Uma Constituição deve ser interpretada com referência à legislação previamente existente no Estado, mas não entendida de modo a limitar-se ou revogar-se por aquela legislação.
e)     uma provisão constitucional não deve ser interpretada com efeito retroativo, salvo assim se deduzir da intenção irrefragável das palavras empregadas, ou do designo evidente de seus autores.
f)      os dispositivos de uma Constituição são quase que invariavelmente imperativos. Só em casos extremamente simples, ou sob pressão da necessidade, devem eles considerar-se meramente permissivos.
g)     tudo quanto for necessário para tornar efetivo dispositivo constitucional constitua ele proibição, restrição ou uma concessão de poder deve ser considerado implícito ou subtendido no próprio dispositivo.
h)     o preâmbulo da Constituição e os títulos de seus vários artigos ou seções podem fornecer alguma prova de seu sentido e intenção; mas a0s argumentos deduzidos daí, deve-se dar apenas pouco valor
i)       não é permitido desobedecer, ou interpretar em dispositivo de modo a negar-lhe aplicação, somente porque possa ele parecer injusto, ou conduzir a conseqüências julgadas nocivas, ou injustas discriminações. Menor importância ainda, deve-se atribuir ao argumento baseado em mera inconveniência.
 j)       se uma ambigüidade existe, que não possa se esclarecida pelo exame da própria Constituição, deve-se recorrer a fatos e elementos extrínsecos, tais como a legislação anterior, o mal a ser remediado, as circunstâncias históricas contemporâneas, e as discussões da Assembléia Constituinte.
 k)     outra regra de interpretação é relativa ao valor das disposições Transitórias. O papel dessas Disposições, como seu nome indica , é temporário, e assim devem considerar-se, sempre que esse entendimento seja logicamente possível.
 l)       finalmente, outro princípio é o do stare decisis, segundo o qual uma interpretação judicial, uma vez deliberadamente firmada, a respeito de um certo dispositivo constitucional, não devendo ser abandonada sem graves razões.
 m)  os preceitos restritivos da liberdade, ou que abrem exceção às regras gerais firmadas pela constituição, devem interpretar-se restritivamente.
 n)     outro princípio importante de interpretação constitucional é o de que quando a Constituição define as circunstâncias em que um direito possa ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação importa em proibir, implicitamente, que a lei ordinária venha sujeitar o exercício a condições novas, e se estender a outros casos de penalidade.
 o)    finalmente, é de grande valia, na interpretação constitucional, a interpretação dada a preceitos de outras Constituições, de caráter semelhante, quando vazados nas mesmas palavras.
 Destarte, diante da junção de todos esses conceitos de interpretação constitucional, temos que, partindo do pressuposto de análise feita por diversos povos, em sistemas constitucionais análogos, especialmente quando partem de povos com maior experiência constitucional, com maior tradição política das instituições democráticas, podem prestar grande serviço na interpretação constitucional.
Conclusão: Os postulados são pressupostos para uma válida interpretação. Os instrumentais hermenêuticos são recursos da interpretação. E os princípios, verdadeiras limitações à atividade interpretativa, na medida em que não se pode interpretar em sentido que lhes seja contraditório.
Postulados: é um conjunto de elementos que se impõe inexoravelmente, não cabendo ao intérprete qualquer espécie de escolha. Extraem-se mais da experiência, da lógica, da evolução histórica, do surgimento e desenvolvimento do próprio constitucionalismo. São eles:
a)Supremacia da Constituição : a Constituição é norma superior em qualquer ocasião.
b)Unidade da Constituição: todo o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradições em suas normas. Esse postulado obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade.
c)Maior efetividade possível (ou máxima eficiência): Sempre que possível, o dispositivo constitucional deverá ser interpretado num sentido que lhe atribua maior eficácia ou seja, ele se traduz na preservação da carga material que cada norma possui.
d)Harmonização: através deste postulado se busca conformar as diversas normas ou valores em conflito no texto constitucional, de forma que se evite a necessidade da exclusão total de um ou alguns deles.
Instrumentais hermenêuticos
Peculiaridades justificantes de uma hermenêutica Constitucional
 
1. Posicionamento singular das normas constitucionais
 
 
“A Constituição tem que ser entendida como a instauração do Estado e da Comunidade” – Tércio Sampaio Ferraz
 
A Constituição é o texto inaugural de uma nova ordem jurídica
 
Linguagem sintética
 
Adoção em larga escala de princípios
 
Ente especial que faz parte da relação interpretativa Constitucional – STF
 
A Constituição é o fundamento último de validade de todas as demais normas jurídicas
 
Caráter aberto da normas constitucionais: a norma constitucional apresenta-se como uma petição de princípios ou mesmo como uma norma programática sem conteúdo preciso ou delimitado. Como conseqüência desse fenômeno surge a possibilidade da chamada ‘atualização’ das normas constitucionais 
 
Caráter sintético dos enunciados e existência de lacunas na Constituição
		- lacunas: típicas da lei infraconstitucional. Na Constituição é 			exceção, pois na grande maioria das vezes o Constituinte não 			disciplina determinada matéria para oferecê-la ao critério do 			legislador infraconstitucional. Ex de lacuna: Art. 5º, inciso XI, termo 		“casa”. (v. pg. 57)
 
* Caráter amplo dos termos empregados e princípios: os vocábulos utilizados são, em grandeparte, de significação imprecisa, reforçando a idéia da presença abundante de princípios no texto Constitucional. Princípio: quase nunca está voltado para aplicação na prática, em casos concretos, mas se dirige principalmente para resolver problemas interpretativos. “Princípios perdem em concretude e ganham em abrangência”.
 
* As regras constitucionais regulam situações políticas
 
 
 
 
 
 
 
Questões:
 
A lei 5.989/73 e a lei 8.672/93, tratam do direito de arena, estabelecendo que as entidades esportivas têm direito a fixação, transmissão e retransmissão do espetáculo desportivo público. 
 
	O art. 5º, inciso XXVIII da CF/88 dispõe que : “são assegurados, nos termos 	da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e a 	reprodução da imagem e voz humanas nas atividades desportivas;”
 
Pergunta-se: As referidas leis asseguram às entidades esportivas a possibilidade de reprodução de fotografias de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, outdoors e propagandas comerciais?
 
 
Servidor público é transferido, sem justificativa, de sua unidade funcional no Estado de São Paulo para uma unidade no Estado do Rio Grande do Sul. 
 
Pergunta-se: Nos termos do artigo 226 da CF/88, esta transferência é legal?
 
Interpretação Constitucional
“A virtude é, então, uma disposição de caráter relacionada com a escolha de ações e paixões, e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, que é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática. “ Aristóteles, “Ética a Nicômaco”.
Interprete o trecho acima e responda: O que é virtude, segundo Aristóteles? 
Premissas de estudo
I - Interpretar: conferir ou irrogar um sentido à norma, com vistas à sua aplicação num caso concreto.
II - A hermenêutica e a interpretação gerais, não são suficientes para a boa compreensão da Constituição, pelas particularidades que esta apresenta.
III - A interpretação constitucional parte da letra da Constituição até chegar ao caso concreto.
IV - A atividade interpretativa é conduzida substancialmente por normas de hermenêutica e não por regras aleatórias.
V - O intérprete deve facilitar a adaptação da Constituição às novas realidades sociais.
Pergunta: Por que o povo deve conhecer e debater a Constituição?
Distinção entre hermenêutica e Interpretação
a) Carlos Maximiliano concebe a interpretação como “aplicação da hermenêutica. A Hermenêutica (jurídica) seria o ramo da ciência dedicado ao estudo e determinação das regras que devem presidir o processo interpretativo de busca do significado da lei, e não a sua aplicação, a busca efetiva desse significado em cada caso. Distinguir-se-ia, pois, da interpretação, na medida em que a hermenêutica seria mais ampla, situando-se num momento lógico anterior”.
Posição contrária: Miguel Reale 
b) Hermenêutica e interpretação levam a atitudes intelectuais distintas. No primeiro momento trata-se de enunciados sobre regras jurídicas, de seu alcance, sua validade, etc, os quais, inclusive, podem existir autonomamente do uso que depois se vai deles fazer. Já a interpretação não permite este caráter teórico-jurídico, mas há de ter uma vertente pragmática, consistente em trazer para o campo de estudo o caso ao qual vai se aplicar a norma. A interpretação, portanto, é sempre concreta.
“O hermeneuta oferece os enunciados que servirão à interpretação. O intérprete toma-os como um dado prévio, e deles se utilizará segundo sua arte interpretativa”.
Interpretação Jurídica # Interpretação Constitucional
O significado da interpretação 
Não há aplicação da norma sem interpretação que a preceda
Seleção da norma aplicável 
Integração 
Consiste em suprir um vazio deixado pela Lei Maior. Processo de supressão das lacunas do direito.
Lacuna é o vazio jurídico que gera um sentimento de insatisfação. A integração, aqui, implica a adoção da analogia, dos bons costumes e dos princípios gerais do direito.
Aplicação da norma jurídica
A aplicação de uma norma constitucional é, notoriamente, admitir sua direta aplicação ao caso em concreto.
Em termos práticos, dispõe que tais normas sejam designadas para concretizar uma relação estabelecida no caso em concreto.
Ocorre que tal conceito extremamente claro, na prática , depara-se com obstáculos, pois a grande maioria dos preceitos constitucionais traz de forma genérica e abstrata uma norma, necessitando de outra legislação de caráter infra-constitucional realizando uma ponte entre o fato em concreto e a norma abstrata e geral constitucional.
No que pertine o âmbito espacial de aplicação, esta, via de regra será coincidente com os limites territoriais de nosso País, apesar de muitas vezes os Estado legislarem para fatos e pessoas localizadas no estrangeiro.
Note-se que de forma alguma tal legislação poderá ser aplicada fora dos limites territoriais, a não ser que as pessoas ou fatos de alguma forma ou modo encontrem-se vinculados a este território, sob pena de gerarmos um conflito territorial.
INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
 É de suma importância definir regras de interpretação, pois somente desta maneira será possível analisar de forma uniforme os preceitos legais que formam a Constituição Federal, Lei Máxima e suprema em nosso ordenamento jurídico.
					Nãobasta a simples letra da lei, tampouco analisarmos de forma esparsa eisolada os artigos que compõem este texto constitucional.
					Note-seque cada artigo faz parte de um todo e, portanto, sua interpretaçãodeverá ser realizada em conjunto com os demais artigos vigentes.
					Nãoobstante, outro aspecto relevante ao estudarmos nossa Lei Magna é termos como princípio básico que não existem normas que não são jurídicas, ou seja, todas deverão produzir algum efeito.
					Sempre que interpretamos uma lei infraconstitucional, devemos adapta-la aos moldes constitucionais, para somente, então, em face da impossibilidade desta adequação, buscarmos a declaração de inconstitucionalidade, senão esta, portanto, utilizada como última medida jurídica cabível.
 
   
A Constituição é um preceito legal que goza de formalidade até mesmo visando à obtenção da harmonia do sistema.
Desta forma, há divergência na doutrina ao tratarem desta matéria, sendo da opinião de alguns o ensejamento da Constituição em face de sua formalidade, fato que não possibilita lacunas legislativas.
Em verdade acreditamos que a Constituição não tem o condão de esgotar todas as matérias de que, em tese, deveria ser seu objeto. Ao contrário, dispõe apenas de forma ampla e genérica do assuntos dispostos, o que enseja a utilização de outras formas de interpretação visando a suprir as lacunas do texto constitucional.
Apesar de admitirmos a interpretação analógica para supressão de lacunas no texto constitucional, note-se que este fato somente será admitido quando resultar em benefício ao indivíduo, nunca favorecendo o Estado, pois se este fosse seu intuito dever-se-ia tê-la feito constitucionalmente, de forma clara e inequívoca. 
 
APLICABILIDADE (EFICÁCIA) DA NORMA CONSTITUCIONAL
 
 
 
No momento em que emerge uma nova constituição, torna imprescindível uma reformulação do ordenamento jurídico infraconstitucional. Isso ocorre na medida em que todos os dispositivos de uma Constituição escrita são auto-aplicáveis. 
Não seria exagero afirmar que a maioria depende da regulamentação através da elaboração de leis ordinárias ou complementares. Por essa razão, as normas constitucionais podem, em princípio, ser classificadas em normas auto-aplicáveis e normas não auto-aplicáveis.
No Brasil, a monografia de José Afonso a Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, trouxe inestimável contribuição ao esclarecimento desse tema. José Afonso divide as normas constitucionais em normas de eficácia contida.
Como normas de eficácia plena se entendem aquelas que não dependem da atuação do poder constituinte Derivado para sua regulamentação. De forma, desde a entrada em vigorda nova Constituição essas normas produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos legais e sociais. Marcelo Rebelo de Souza as denomina normas constitucionais preceptivas. Note-se que as normas vedativas, as que conferem imunidades, prerrogativas e isenções, são, por definição, auto-aplicaveis.
Já as normas de eficácia limitada se subdividem em: As normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos – “ Aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante a lei.” Os exemplos são muitos no texto constitucional: art. 5°, XXXII; art.7°, XXI;art.18, §3°;B) normas de eficácia limitada quanto aos princípios programáticos “ Aquelas normas constitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e indiretamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos),como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. “ São normas que dependem de ações metalúrgicas para a sua definitiva implementação. São exemplos os art.3°;196;205; todos da Constituição Brasileira.
As normas de eficácia contidas são “aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”. Como exemplo citamos o art. 5° nos incisos XII e LVIII. Enquanto a legislação pertinente não sobreviver para restringir o sigilo da conversa telefônica ou o direito e não ser identificado criminalmente, tais dispositivos são de eficácia plena.
Maria helena Diniz ( Norma constitucional e seus efeitos, Ed. Saraiva) mescla numa mesma classificação a produção dos efeitos e a possibilidade ou não de modificação pelo poder reformador. Assim, segundo ela, as normas podem ter a seguinte natureza.
 
a)     eficácia absoluta – aquelas que possuem efeito imediato e não podem ser emendadas ( as chamadas cláusulas pétreas, art.60§4°)
b)    eficácia plena – aquelas que possuem efeito imediato e, em tese, podem vir a ser emendadas.
c)     eficácia relativa restringível – aquelas que correspondem às normas de eficácia contida ( Jose Afonso da Silva) ou redutível ( Michel Temer), ou seja, que possuem efeito imediato mas cujo alcance pode vir a ser limitado ou reduzido pela legislação regulamentadora.
d)    eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação – aquelas que para terem eficácia dependem de atividade legislativa. Alexandre de Moraes (Direito Constitucional Editora Atlas) denomina tais normas de “ normas co eficácia relativa dependente de complementação legislativa”.
 
Obs; 
1.     Preferíamos chamar o item c de eficácia plena restringível, vez que desde a entrada em vigor da Constituição já são plenamente eficazes, mas a autora da classificação não pensou assim. 
2.     A classificação não menciona as normas programáticas, ou seja, aquelas que apresentam propósitos e intenções do constituinte, calcadas basicamente nos valores e idéias que se valeu no momento de fazer a constituição contra. Para que elas venham a ter eficácia é preciso não só a futura atividade do Poder Legislativo mas também a atuação do Poder Público e da sociedade para que venham se consolidar. Nesse sentido, ver os artigos 205 e 211 da Constituição.
3.     Ainda sobre as normas programáticas, vale dizer que muitos (como Jorge Miranda) entendem que estas se dirigem basicamente ao Legislativo e que não podem ser invocadas desde logo perante os tribunais. Outros (Tércio Sampaio Ferraz Jr) mencionam que a eficácia técnica é limitada e a eficácia social depende da própria evolução dos fatos, chamando isto de “aplicabilidade dependente”. Em nosso entender, apesar do legislativo ser o primeiro destinatário (como ensina Miranda) e de as situações de fato precisarem de evolução (Ferraz Jr), incumbe aos demais Poderes ainda que antes da atuação legislativa, já iluminarem suas condutas e decisões de acordo com as novas normas, fazendo e levando a sociedade a fazer conforme quis o constituinte.
 
CONCEITO 
 
Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais (Alexandre de Morais "in" Direito Constitucional - Ed. Atlas).
 
 
 
PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS:
 
O art. 5°, II da Carta magna consagra o princípio da legalidade. A elaboração das normas jurídicas deve observar o devido processo legislativo. Daí a consagração da máxima de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional.
 
A inobservância das normas constitucionais do processo legislativo tem como consequência a inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo produzido, possibilitando o pleno controle por parte do Judiciário (Requisito Formal).
 
Ainda, além de observar o devido processo legislativo, é preciso buscar a questão da legitimação para a iniciativa da norma em comento. Portanto, cabe a observância quanto àquele que detém o poder de iniciativa legislativa para determinado assunto, sendo que o desrespeito à essa situação,  também acarreta flagrante vício de inconstitucionalidade. (Requisito formal subjetivo).
 
Finalmente, deve ser verificada a observância de toda espécie normativa quanto aos trâmites constitucionais previstos nos art. 60 a 69, que são referentes as fases denominadas de constitutivas e complemnetares do processo legislativo. (Requisito Formal Objetivo). 
 
Quanto ao requisito de ordem substancial ou material, trata-se da verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Connstituição Federal. (Requisito Material).
istemas de controle
 
a)      Preventivo: realizado pelo poder Legislativo (CCJ) e pelo Executivo (veto)
 
b)      Repressivo: realizado pelo poder Judiciário. Espécies: controle difuso (via de exceção) e controle concentrado (via de ação)
 
Controle Difuso
 
a)      características
-         exercitável apenas perante um caso concreto
-         a questão da “inconstitucionalidade” ou não da lei ou ato normativo é incidental
-         o STF , decidindo o caso concreto, pode, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade
-         Art. 52, X
 
b) efeitos da declaração de inconstitucionalidade:
-         entre as partes: “ex tunc” (retroativos)
-         demais: “ex nunc”, se houver resolução do Senado
Controle Concentrado
 
Visa a declaração de inconstitucionalidade. Este é o objeto principal da ação.
 
- Espécies de controle:
a.       ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a)
b.      ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III)
c.       ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º)
d.      ação direta de constitucionalidade (art. 102, I, a)
 
Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (Adin)
 
- competência para julgar: STF
- legitimação: art. 103
- finalidade: retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a CF/88
- efeitos :
·        ex tunc
·        erga omnes
·        exceção: art. 27 da Lei 9.868/99
·        efeito vinculante perante a Administração Pública Federal e os Órgãos do Poder judiciário
Ação Declaratóriia de Inconstitucionalidade por omissão (Adin por omissão)
 
- competência para julgar: STF
- legitimação: art. 103
- finalidade: conceder eficácia plena às normas constitucionais que dependerem de complementação infraconstitucional
- efeitos :
        órgãos administrativos: providências em até 30 dias
        poder legislativo:ciência para adoção das medidas necessárias, sem prazo estabelecido