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FORMAÇÃO E PROCESSOS DE MUDANÇA DA CONSTITUIÇÃO PODER CONSTITUINTE: é aquele que tem como competência a elaboração ou a revisão de uma constituição. • PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (ou de 1º grau) – INICIAL, ILIMITADO, AUTÔNOMO E INCONDICIONADO – Dá-se com a inauguração de uma nova Constituição originalmente, seja na criação de um novo Estado, seja em uma atualização política de um Estado. Partimos para uma nova Constituição. REVOLUÇÃO OU CONVENÇÃO (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE) • PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR) (ou de 2º grau) – SECUNDÁRIO, LIMITADO E CONDICIONADO – O mais comum. Parte de uma Constituição existente e a altera. Está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional. Portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ESPÉCIES: PC DERIVADO REFORMADOR (competência reformadora – possibilidade de alterar o texto constitucional) PC DERIVADO DECORRENTE (possibilidade de os Estados-membros, em virtude de sua autonomia político-administrativa, se auto-organizarem por meio de suas respectivas Constituições Estaduais) SE ALTERA UMA CONSTITUIÇÃO FEDERAL POR MEIO DE EMENDA CONSTITUCIONAL Dispositivo Legal: artigo 60 CF/88. Quorum 2/3 – 2 turnos – 2 Casas Artigo 60 § 4º - CLÁUSULAS PÉTREAS –São aquelas IMODIFICÁVEIS POR MEIO DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS. Artigo 60 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I– a forma federativa de Estado; II– o voto direto, secreto, universal e periódico; III– a separação dos Poderes; IV– os direitos e garantias individuais. CONSTITUIÇÃO: LATO SENSU (EM SENTIDO AMPLO), é o ato de constituir, ou o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas: organização, formação. JURIDICAMENTE, a Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Conceito ideal de Constituição, imposto no início do século XIX: “identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos- liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos atos do poder legislativo através do parlamento; b) a constituição contém o princípio da divisão dos poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estatais; c) a constituição deve ser escrita (documento escrito) CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES QUANTO À ORIGEM A) OUTORGADAS – impostas unilateralmente por uma pessoa ou um grupo de pessoas, sem consulta ao povo. ex. const. de 1967 B) PROMULGADAS: é a const. democrática, votada ou popular – assembleia constituinte escolhida pelo povo, que elabora a const. ex: const. bras. de 1988 C) CESARISTAS: projeto prévio elaborado por 1 pessoa e aprovada por referendo (consulta popular). ex. pinochet no chile D) PACTUADAS: + de 1 titular do poder originário realizam um pacto para estabelecer uma constituição, geralmente entre a realeza e o legislativo. ex. carta magna de 1215 joão sem terra e barões QUANTO À FORMA A) ESCRITAS: 1 único texto ou documento solene. const. dos eua e do brasil B) COSTUMEIRAS: regras em + de 1 texto, não solene nem codificado, formadas pelos usos e costumes. ex. const da inglaterra QUANTO À EXTENSÃO A) sintéticas ou enxutas: vinculadoras apenas de princípios fundamentais e estruturais do estado, sem quaisquer outras disposições inúteis. ex: const dos eua B) ANALÍTICAS OU PROLIXAS: minuciosas – todo assunto tido como fundamental foi inserido no texto. ex: const do brasil QUANTO AO CONTEÚDO A) material: texto que contém as normas fundamentais à estrutura do estado, organização, direitos e garantias fundamentais B) FORMAL: aquela que elege como critério o processo de formação e não o conteúdo das normas, tudo o que estiver nela contido é constitucional QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO A) DOGMÁTICAS: sempre escritas - consubstanciam dogmas estruturais do estado, feita por 1 órgão constituinte. ex. const. do brasil B) HISTÓRICAS – formadas através de um lento e contínuo processo de formação. ex. cont. da inglaterra QUANTO À ALTERABILIDADE OU ESTABILIDADE A) RÍGIDAS – constituição brasileira B) FLEXÍVEIS OU PLÁSTICAS C) SEMI RÍGIDA D) IMUTÁVEIS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: A) FORMAL B) ESCRITA (legal) C) DOGMÁTICA (produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante D) PROMULGADA (democrática, popular) E) RÍGIDA (somente poderá ser alterada por um processo legislativo mais solene e dificultoso que as demais espécies normativas) F) ANALÍTICA (examina e regulamenta todos os assuntos que se entendeu relevantes para a formação, destinação e funcionamento do estado) CONSTITUIÇÃO MATERIAL consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento (MORAES). Segundo Ferdinand Lassalle, a Constituição em sentido real ou material corresponde à descrição e à designação dos fatores reais de poder. Todos os países, em todos os tempos, mesmo os mais primitivos e antigos, tiveram uma Lei Fundamental. CONSTITUIÇÃO FORMAL é aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário (MORAES). Veio ganhar relevância após a Independência Americana e a Revolução Francesa, quando se afirmou a necessidade de escrever as garantias e os direitos individuais dos cidadãos, oponíveis contra o Estado Absolutista, obedecendo determinada forma. Deve, necessariamente, obedecer a alguns requisitos, entre os quais está a ampla participação democrática da comunidade de um país. NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEPRETAÇÃO NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS • NORMAS: O Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. • REGRAS: Disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. • PRINCÍPIOS: São as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). DIFERENÇA MARCANTE ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS: A REGRA CUIDA DE CASOS CONCRETOS (ex.: o ip destina-se a apurar a infração penal e sua autoria – art 4º - cpp) OS PRINCÍPIOS NORTEIAM UMA MULTIPLICIDADE DE SITUAÇÕES. ex.: princípío da presunção de inocência. EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A eficácia é a capacidade das normas constitucionais produzirem seus efeitos. A aplicabilidade da norma implica emela estar pronta, acabada, disponível para normatizar condutas porventura concretizadas. Aplicável é a norma que está apta a produzir efeitos. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, SEGUNDO CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA: • NC DE EFICÁCIA PLENA – São aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, que o legislador constituinte, quis regular – Ex.: “Remédios constitucionais” - Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Ação Popular, Ação Civil Pública. Aplicabilidade direta, imediata e integral • NC DE EFICÁCIA CONTIDA – São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Ex.:art 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Aplicabilidade direta, imediata, integral, podendo seu conteúdo ser reduzido por atividade infraconstitucional. • NC DE EFICÁCIA LIMITADA – São aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Ex.: art 37, VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos por lei específica. Art. 7º, XI – direito de participação nos lucros pelos empregados, conforme definido em lei. Normas jurídicas se dividem constitucionais e infraconstitucionais As constitucionais são todas as normas que estão na CF; e as infraconstitucionais se dividem em atos normativos primários e secundários Atos normativos primários: se fundamentam diretamente na constituição federal, os quais possuem poder de inovar no ordenamento jurídico brasileiro. São exemplos: Leis Ordinárias, as Leis Complementares, as Medidas Provisórias, as Leis Delegadas, as Emendas Constitucionais, os Decretos Legislativos e as Resoluções. Lei complementar, lei ordinária, medida provisória, tratados internacionais. TODOS OS ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS SÃO PASSÍVEIS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Atos normativos secundários: editados pelo executivo. São exemplos: decretos regulamentares (vai regulamentar uma lei), resoluções, instruções normativas, entre outros (decretos regulamentares, portarias, resoluções, instruções normativas etc.) OS ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS NÃO SÃO PASSÍVEIS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. O STF não aceita o CC de modo reverso, indireto, de ato normativo secundário. QUANDO SE FALA EM CC POR MODO REVERSO, ESTAMOS FALANDO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO, NÃO ACEITO PELO STF EXCEÇÃO: DECRETO AUTÔNOMO – ART. 84, VI, “a” e “b” Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto (DECRETO AUTÔNOMO), sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Não pode, por decreto, extinguir cargo público que estiver ocupado. Nesse caso, a extinção somente poderá ocorrer em virtude de Lei) O STF JÁ DECIDIU QUE O DECRETO AUTÔNOMO PODE SER ATACADO POR CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO OU CONCENTRADO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL – A Constituição se revela suprema, sendo o fundamento de validade de todas as demais normas. PRINCÍPIO DA SIMETRIA OU PARALELISMO: determina que há de existir uma relação de paralelismo entre as disposições constitucionais destinadas à União e os demais entes federativos. LER NA CF OS ARTS 25, 29 E 32, E O ART. 11 E PARÁGRAFO ÚNICO DO ADCT (ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS) TEORIA DA RECEPÇÃO: Todos os textos constitucionais anteriores da CF são recepcionados. Textos anteriores que colidem com nova CF não são revogados, apenas não recepcionados. A recepção é sempre tácita. Recepção expressa é excepcional. “Toda a legislação anterior à nova Constituição é por ela recepcionada e mantida em vigor, naquilo que for materialmente compatível com o texto”. O que for incompatível com ela, considera-se tacitamente não recepcionado. TEORIA DA REPRISTINAÇÃO: É o ato de “ressuscitar” lei revogada (somente expressa, jamais tácita). A lei existia, foi revogada. A lei revogadora deixou de existir, vindo a lei que já não existia mais. A revogada voltou a existir. Em matéria constitucional, não há repristinação. Única exceção: lei “a” revogada por lei b”, sendo a lei “b” declarada inconstitucional. ocorre a repristinação da lei “a”, até que nova lei seja editada, para não haver insegurança jurídica. Já, em relação às leis infraconstitucionais, aplica-se o disposto no § 3º, do art. 2º da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”). TEORIA DA DESCONTITUCIONALIZAÇÃO: Consiste no fato, teoricamente, de textos que eram constitucionais (não sendo recepcionados), tornarem textos infraconstitucionais em nova CF – NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NA CF/88. TEORIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO: É o contrário. Um texto infraconstitucional que passa ser considerado constitucional, com a promulgação de uma nova Constituição. Ex.: HC estava presente no Código Criminal de 1832, passou a ser texto constitucional em 1891 (primeira Constituição da República). CONCEITO DE CC: É a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais, que tem por objeto defender a supremacia da Constituição. Art. 59, da Constituição da República - as leis e atos em sentido lato sensu que podem ser objeto de controle de constitucionalidade são as emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. INCOMPATIBILIDADE FORMAL E MATERIAL - é um conceito jurídico que se refere à relação entre uma norma e a Constituição. A incompatibilidade formal ocorre quando a norma não respeita o processo ou a competência exigida pela Constituição https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633557/artigo-59-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 para sua criação. A incompatibilidade material ocorre quando a norma contraria o conteúdo ou os princípios da Constituição. A verificação da incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição pode dar-se material ou formalmente, e este pode ser formal subjetivo e formal objetivo. Formal subjetiva: ligado diretamente à iniciativa. Ex.: art. 61, § 1º CF Formal objetiva: ligado diretamente às fases posteriores à iniciativa, tais como quórum, turnos de votação, etc. MOMENTO DO CONTROLE: Antes do projeto virar lei será prévio ou preventivo; se após uma lei estar pronta, promulgada e publicada, será posterior ou repressivo. ESPÉCIES DE CONTROLE PREVENTIVO: Pode ser realizado pelo Poder Legislativo, Executivo e, em exceção, pelo Poder Judiciário. • CONTROLE PRÉVIO PELO LEGISLATIVO: Pelas Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania na Câmara Federal e no Senado Federal. Algumas espécies normativas somente passam à análise dessas comissões após serem publicadas, como as Medidas Provisórias e Leis Delegadas; outras nem mesmo passam pelas Comissões, como os Decretos do Chefe do Poder Executivo e as Resoluções dos Tribunais. • CONTROLE PRÉVIO PELO EXECUTIVO: Realizado por meio de veto do Presidente da República ao Projeto de Lei em face de sua inconstitucionalidade. Art. 66, e parágrafos da CF. • CONTROLE PRÉVIO PELO JUDICIÁRIO: Busca a garantia de um processo legislativo em total conformidade com a Constituição. Não incide sobre os atos interna corporis dos políticos. Controle difuso – legitimidade exclusiva dos parlamentares por meio de mandado de segurança. ESPÉCIES DE CONTROLE REPRESSIVO – É O CONTROLE EXERCIDO SOBRE A NORMA JÁ VIGENTE, OU SEJA, PROMULGADA E PUBLICADA. • CONTROLE POLÍTICO: exercido por órgão distinto dos três poderes, como as Cortes ou Tribunais Constitucionais da França (Conseil Constitutionnel) e em Portugal (Tribunal Constitucional) • CONTROLE JURISDICIONAL: Realizado pelo Poder Judiciário, por meio de um único órgão (controle concentrado) ou por qualquer juiz (controle difuso) • CONTROLE MISTO – Há um controle Político de algumas normas e o controle jurisdicionalde outras normas pelo poder Judiciário. • CONTROLE REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO: Nos casos do art. 49, V, da CF, quando o Poder Executivo exorbitar da delegação ou da regulamentação, o Poder Legislativo susta esses atos, assim como nos casos de Medidas Provisórias (art. 62, § 5º). Controle difuso, pela via de exceção ou defesa ou aberto – é aquele realizado por qualquer juízo ou tribunal do poder judiciário, dando-se de forma incidental. Ocorre em qualquer processo, no qual seja suscitada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS: Exige-se que a decisão se dê pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou Órgão Especial. É o que se chama de CLÁUSULA DE RESERVA ou CLÁUSULA FULL BENCH (art. 97 da CF). Quando o STF já julgou a questão, não haverá a necessidade de, em cada caso, apreciar-se novamente a inconstitucionalidade, conforme § único do art. 949 do Código de Processo Civil. Efeito subjetivamente INTER PARTES: Tratando-se de uma decisão onde o juiz ou Tribunal está decidindo uma questão que envolve partes, a decisão alcança apenas as partes entre as quais é dada, não beneficiando ou prejudicando terceiros. (art. 506 do Código de Processo Civil) A decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo produz efeitos desde quando a norma foi produzida – “ex tunc”. DECISÃO DEFINITIVA DO STF: Quando o STF, em decisão definitiva, especialmente nos casos de Recurso Extraordinário, pronunciar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, após o trânsito em julgado, comunicará o Senado Federal que, por resolução, poderá suspender a execução da lei, no todo ou em parte, nos termos do art. 52, X, da CF, cujos efeitos serão ERGA OMNES e EX NUNC. https://1library.org/article/compatibilidades-formal-e-material-incompatibilidades-formal-e.qmjgll5q Importante: por meio de recurso extraordinário é possivel levar uma discussão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo até o stf, entretanto, é necessária a demonstração de repercussão geral. CONTROLE DIFUSO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA: Somente poderá existir pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em sede de ação civil pública, se se tratar de pedido incidental e não principal e in abstrato. CONTROLE CONCENTRADO: No Controle Concentrado se busca a declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade in abstrato, sem um caso concreto como pedido principal. Não há partes, porque não há propriamente uma lide. Objetiva-se uma análise da lei ou ato normativo, in abstrato, se atenta ou não contra a Constituição. TIPOS DE AÇÕES ARTICULÁVEIS NO CONTROLE CONCENTRADO: Ação direta de inconstitucionalidade genérica, Arguição de descumprimento de preceito fundamental, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, Ação direta de inconstitucionalidade interventiva e Ação declaratória de constitucionalidade. TECNICAS DE DECISÃO DOS TRIBUNAIS Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade: total, parcial e parcial sem redução de texto (nulidade da lei em relação a um grupo de pessoas ou parcela da sociedade ou por determinado tempo, que, após superado, torna a norma adequada ao texto constitucional. Ex.: lei tributária que institui imposto a ser cobrado no mesmo exercício. Após passado o exercício em curso, volta a ter validade, ou seja, constitucional. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TRÂNSITO PARA A INCONSTITUCIONALIDADE – Lei que neste momento atende, ainda que parcialmente, os comandos constitucionais, mas se encontra em franco e progressivo caminhar para a inconstitucionalidade, pois lhe falta a atualização exigida pelo texto constitucional. Ex.: prazo em dobro para a defensoria pública recorrer – seria inconstitucional, mas a lei assegura essa prerrogativa até que esse órgão alcance grau de organização adequado.
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