Resumo Paula Forgione

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PAULA FORGIONI
FUNDAMENTOS DO ANTITRUSTE
CAP 1 – Disciplina do comportamento dos agentes econômicos nos mercados e concorrência: três momentos diversos
1.1. INTRODUÇÃO
Pergunta-se: a partir de que momento a concorrência e o livre mercado foram identificados como valores dignos da tutela de um ordenamento jurídico?
Primeira premissa: o início da disciplina da concorrência não é concomitante ao surgimento do mercado liberal. Regras de concorrência a serem respeitadas pelos agente econômicos são muito anteriores ao surgimento do conceito de livre mercado, ao sistema de produção capitalista.
Segunda premissa: não confundir fenômenos diversos:
Regras que disciplinam a conduta dos agentes econômicos
Regulação da concorrência correlata a um discurso técnico-econômico 
Mas em que momento a palavra “concorrência” (competition) passou a ser empregada em claro sentido econômico? Estudiosos afirmam que teria ocorrido no século XVIII, pois na Antiguidade a palavra concorrência era utilizada em seu sentido coloquial, e não técnico.
Traça-se, assim, a linha da evolução do fenômeno da concorrência em 3 principais passos, sendo que a fase de desenvolvimento posterior não supera a precedente, de forma que, hoje, os vetores que passamos a expor convivem no seio da disciplina:
i. A determinação de regras para o comportamento dos agente econômicos no mercado por razões absolutamente práticas, visando a resultados eficazes e imediatos, eliminando distorções tópicas;
ii. A regulamentação do comportamento dos agentes econômicos como corolário de uma sistema de produção entendido como ótimo. Essa disciplina é vista como correlata à estrutura do próprio sistema. A concorrência assume seu sentido técnico, que lhe é dado pela ciência econômica. De outra parte, sua disciplina visa a proteger o mercado contra seus efeitos autodestrutíveis (correção de efeitos tópicos danosos, visando à manutenção do sistema);
iii. A regulamentação da concorrência e, portanto, do comportamento dos agentes econômicos no mercado passa a ser vista não apenas como essencial para a manutenção do sistema, mas também como instrumento de implementação de políticas públicas (correção dos efeitos tópicos danosos, visando não apenas à manutenção, mas também à condução do sistema).
1.2. O PRIMEIRO PERÍODO. A DISCIPLINA DA CONCORRÊNCIA PARA ELIMINAR DISTORÇÕES TÓPICAS.
1.2.1. Antiguidade grega
Ao que tudo indica, os monopólios estatais na Grécia Antiga tinham pouca duração e eram instituídos, pelos governantes, em períodos de dificuldade econômicas.
Quanto ao monopólio privado, não havia proibição de per se. 
Exemplo 1 é o caso narrado por Aristóteles quanto à estratégia comercial adotada por Tales de Mileto. Este filósofo, prevendo abundante safra de azeitonas, alugou diversos lagares das cidades de Mileto e Chio. Chegada a época da colheita, detinha, com exclusividade, os instrumentos necessários a seu processamento, podendo cobrar por sua utilização o que hoje chamaríamos de “preços de monopólio”.
Exemplo 2 trata-se do primeiro caso antitruste relatado na história. A região da Ática, com alta densidade populacional, tinha solo bastante pobre, com baixa produtividade de grãos, de sorte que sua quase totalidade era importada. Para proteger a população de abusos de comerciantes e importadores, havia leis que impunham algumas obrigações. Por exemplo, os mercadores tinham seus estoques limitados e controlados pelo governo. O lucro máximo que poderia ser obtido com a comercialização vinha prefixado. 
A penalidade para o descumprimento era severa: a morte.
Devido às guerras que se travavam na região por onde deveriam passar as mercadorias, o comércio internacional ficou tumultuado. Consequentemente, o preços se elevaram consideravelmente, sendo que os comerciantes foram alertados por um funcionário encarregado do comércio de grãos a não concorrerem entre si e fixarem preços razoáveis.
Os mercadores formaram, então, uma associação, com o escopo de fazer cessar qualquer concorrência entre eles, e adquiriram grandes quantidades de produtos, cumulando estoques muito além do permitido. Geralmente, praticavam preços razoáveis, auferindo lucro acima do normal apenas quando havia rumores de perdas de navios ou de outros infortúnios.
O acordo entre os mercadores foi levado ao conhecimento do Senado. 
Apesar de não haver referência ao resultado do julgamento, o exemplo mostra que práticas concertadas entre agentes econômicos foram regulamentadas com base no interesse público, ou seja, para o bem da sociedade em geral, muito antes da época moderna.
1.2.2. Antiguidade romana
A prática de monopólio estatal também existia em Roma: o monopólio do sal que assegurava ao governo parte de suas rendas.
Já no final do Império, para aumentar a arrecadação, o número de monopólios concedidos aos particulares, mediante retribuição, multiplicou-se de tal forma a abranger toda a distribuição de alimentos.
As normas que regulavam o exercício do monopólio desempenhavam função bem específica, que hoje chamaríamos de repressão ao abuso do poder econômico, evitando que a população fosse prejudicada pelas concessões governamentais.
Posteriormente, à época do imperador Leão, estabeleceu-se a proibição per se dos monopólios, excetuando-se aquele do sal.
Percebe-se que os princípios norteadores da economia àquela época eram bem outros e buscavam resultados imediatos, coibindo comportamentos nocivos à população, como a fixação dos preços por acordo entre os agente econômicos ou açambarcamento de mercadorias.
1.2.3. Idade Média
O conceito de monopólio ligava-se à regalia, o privilégio concedido pelo soberano e exercido, em grande parte, pelo particular.
Primeiro tipo: monopólio concedido pelo soberano ao particular. A intervenção direta da autoridade na estocagem e distribuição de gêneros alimentares é determinada por razões sociais e políticas, e não por razões fiscais. Geralmente, ao particular era conferida a liberdade de negociar, assegurando-se à autoridade o direito de preferência ou de exclusividade na aquisição de mercadorias até que fossem restabelecidos os estoques destinados à manutenção dos militares e da população das cidades, nos momentos de escassez.
Segundo tipo: autêntico monopólio privado, em especial as Corporações de Ofício. Os autênticos monopólios privados assumem algumas características das grandes concentrações capitalistas contemporâneas.
Pode-se classificar em 2 tipos de monopólios característicos da Baixa Idade Média:
Corporações de ofício: criados por pequenos artesãos na qual se assentaram as normas das disciplinas da concorrência.
Grandes empresas: são grandes mercantes (empresários) que não tinham sobre si o manto protetor das corporações de ofício.
O estudo das corporações de ofício é o que nos interessa.
Origem: contexto do florescimento do comércio e do artesanato nas cidades, como associações daqueles que tinham interesses comuns e tencionavam protegê-los.
As corporações de ofício não nascem da imposição das autoridades, mas sim da espontânea união dos agentes econômicos, catalisada pelo peculiar momento histórico. Pode-se notar a semelhança entre as corporações de ofício e os cartéis: união de agentes econômicos tendo em vista a proteção dos interesses que são comuns.
Surgimento de regras da concorrência: nesse período histórico surgem muitas regras da concorrência, positivando princípios que, de certa forma, inspiram o legislador até os dias atuais.
Normas de conduta dos agentes econômicos. Mais do que princípios, são resposta a uma necessidade de união para melhor proteção dos interesses mercantis. Essa união implica, no caso das corporações de ofício, a neutralização de qualquer concorrência entre os agentes econômicos partícipes da coalização. Em linguagem atual, as corporações de ofício poderiam ser consideradas grandes cartéis.
Dois eram os tipos de normas:
Estatutos das próprias corporações: são ordenamentos jurídicos moldados pelos comerciantes ou artesãos para disciplinar a atividade.
Comuna medieval: que procuravaregular a atividade das corporações, fazendo-o, na maioria da vezes, pelo controle dos estatutos e imposição de normas de conduta obrigatórias para seus membros.
Consumidor. Algumas regras de controle das corporações vinham impostas no interesse do que hoje chamamos de “consumidor”. São exemplos:
- Regra de 1190 que assegurava, aos membros das Cruzadas, pão a preço não excessivo;
- Vedação do açambarcamento de mercadorias em Veneza;
- Em Veneza, um fiscal, ao final do dia, cortava a cauda de todos os peixes que haviam sido postos à venda, para que se visse, no dia seguinte, que o produto não era fresco;
- Mecanismos das feiras para evitar abusos de preços: exigia-se que os agricultores levassem suas mercadorias em local e horário predeterminados, viabilizando a concorrência; proibia-se a revenda.
Nos estatutos das corporações de ofício podemos identificar 3 grupos de normas que interessam ao estudo da concorrência:
i. normas que estabeleciam o monopólio da corporação;
ii. normas que fixavam regras de conduta para os membros da corporação e que acabavam por neutralizar qualquer concorrência que se pudesse estabelecer, seja entre os agentes econômicos, seja potencial;
iii. normas que impunham a jurisdição e o poder de fiscalização econômica da corporação sobre seus membros.
Essas normas que se vão colocando tangenciam problemas de acesso ao mercado e limitam a liberdade de concorrência de cada um. As corporações de ofício impunham barreiras, controlando o acesso ao mercado dos agentes econômicos que ofereciam uma concorrência potencial, detendo, portanto, o perfeito controle da oferta do produto no mercado.
As corporações também exerciam constante vigilância e coordenação da atividade de seus membros, conformando-a com regulamento preestabelecidos. Certas normas eram destinadas a impedir a concorrência entres os membros da corporação, coibindo as formas mais usuais de atração da clientela do outro.
Ainda sobre o controle da oferta, algumas corporações limitavam expressamente a capacidade de produção de seus membros, controlando o número de operários e instrumentos de trabalho ou ainda a quota de matéria-prima que poderia ser adquirida. Havia certo controle da jornada de trabalho, proibindo-se qualquer atividade produtiva em horário noturno ou em dias reservados ao descanso.
Detinham as corporações poder de jurisdição, sendo-lhes facultado impor penalidades aos membros que desrespeitassem suas normas, tais como suspensão ou exclusão. O sistema jurídico era completo e perfeitamente apto a atingir a finalidade à qual se destinava: controlar a atividade naquele setor da economia.
Em suma, o sistema das corporações de ofício, lançando mão de regras próprias, fazia desaparecer quaisquer diferenciações entre os produtos que pudessem levar à concorrência, pois propiciava a completa uniformização não só do seu preço, mas também da qualidade.
Tal como hoje, também àquela época houve reações contra os carteis e monopólios estabelecidos pelas corporações. Há relatos na obra Summa codicis, do pós-glosador Azone, condenado veementemente os acordos de preços e a prática de conservarem-se, na família, os segredos das artes e do ofício.
1.2.4. Mercantilismo
Inicia-se nesse período a condenação da prática de monopólio e acordos monopolísticos. Por exemplo, em 1540, o rei Carlos V promulgou lei que vedava os pactos “sabidos de monopólio”.
Mas nem todos os monopólios eram ilegais. Foi-se estabelecendo a distinção entre monopólios lícitos e ilícitos, que seriam outorgados pelos soberanos, tendo em vista o bem comum. A apreciação do que vai ao encontro desse bem comum compete, em primeiro momento, ao governante e somente a ele.
Os monopólios legais acabaram largamente utilizados no comércio colonial e do além-mar. Veneza, Espanha e Portugal transformam-se nos “Estados armadores” que detinham o monopólio do comércio marítimo, facilitando a participação de navios privados em seus empreendimentos.
Na primeira metade do século XVI, a política mercantilista das grandes metrópoles era embasada em sistema de exclusividade no relacionamento com as colônias. Impunha-se o monopólio da compra e venda dos produtos do Novo Mundo, bem como o monopólio do transporte, efetuado exclusivamente pelos navios da metrópole, salvo autorizadas e controladas exceções. Recorre-se, ainda, ao sistema das companhias privilegiadas, que detinham a concessão do comércio com as colônias.
Dessa forma, o preço praticado, tanto dos produtos provenientes das colônias como daqueles que eram importados das metrópoles, acabavam determinados unilateralmente pelos países europeus. Para a eficiência do sistema de “pacto colonial”, era necessário que a colônia não oferecesse qualquer tipo de concorrência à metrópole. Por esse motivo, impediu-se, durante longo tempo, que se instalasse no Brasil qualquer tipo de indústria ou processamento de matérias-primas.
O poder de conceder monopólios ou exclusividade de exploração de determinado setor da economia constitui poderoso instrumento de poder nas mãos do soberano. O rei tinha, em contrapartida, o pagamento de impostos e de taxas do monopólio que garantia a entrada de recursos em seus cofres.
Mas no final do século XVI, inicia-se a contestação da legalidade da concessão real desses exclusivos. O movimento de reação do poder do soberano é apontado por muitos como o início da história do antitruste, pela riqueza das decisões dos tribunais ingleses a respeito dessa matéria.
Costuma-se considerar o chamado “caso dos monopólios”, de 1603, como o primeiro pronunciamento judicial sobre os princípios gerais da common law acerca dos monopólios. Convém ressaltar que não havia consolidado, à época, a ideia de livre-iniciativa ou liberdade de comércio como forma de se atingirem os ideais de liberdade econômica ou eficiência. Mesmo assim, com o escopo de justificar a posição que tomavam, os julgadores apontam alguns dos efeitos danosos do monopólio para a economia e, consequentemente, para o bem comum.
Sustentou-se que o monopólio seria ilegal na common law. Concomitantemente, lançou-se mão de argumentos econômicos, propugnando que, com o monopólio, os preços das mercadorias tenderiam a aumentar, ao mesmo tempo em que a qualidade do produto diminuiria. Ademais, outras pessoas que desejassem fabricar aqueles bens estariam impedidas de fazê-lo, sendo levadas ao empobrecimento. Condenou-se a concessão do monopólio pela rainha da Inglaterra por 3 principais razões:
i. prática potencial de preços de monopólio;
ii. diminuição potencial da qualidade do produto;
iii. estabelecimento de barreiras à entrada de novos agentes econômicos.
Após o julgamento de outros casos semelhantes, a reação aos monopólios derivados de concessões pelos governantes generalizou-se, culminando, em 1624, com a aprovação do Parlamento inglês, do Statute of Monopolies, impedindo a concessão real de monopólios, de maneira a limitar o poder do soberano.
1.2.5. A discussão entre os teóricos
É necessário que se faça referência ao debate travado entre os historiadores da concorrência.
Alguns, como Franceschelli, baseado na sofisticação e amplitude das normas a que nos referimos no item anterior, afirmam a identidade dessa regulamentação com aquela que lhe foi posterior. Também a concorrência na Idade Média, à época das corporações de oficio, pode ser vista como o berço de muitas das normas contemporâneas que disciplinam a matéria.
Geraldo Vidigal destaca a doutrina que entende que o Sherman Act norte-americano, de 1890, teria tido sua inspiração no próprio Édito de Zenão.
Tomando em consideração essas normas, podemos efetivamente vislumbrar a tão falada identidade.
ATENÇÃO: tenha-se em mente, entretanto, que essas normas reguladoras da concorrência não a protegiam como um bem em si mesmo considerado, e muito menos como correlata a um tipo de estrutura de produção tida como ótima.
De outra parte, consideradas as normas postas pelos próprios comerciantes para a disciplina de sua atividade, vê-se a identidade com os acordos que, até osnossos dias, são celebrados pelas empresas. Por exemplo, os importadores e comerciantes de grãos decidiram se unir, praticando preço uniforme e eliminando a concorrência que poderiam estabelecer entre si. Da mesma forma, nas corporações de ofício, é patente a motivação de sua gênese: união dos agentes econômicos disciplinando, uniformemente, sua atividade, tendo em vista interesses comuns.
Conclusão: onde quer que haja comercio, os agentes econômicos tendem a adotar determinados comportamentos que objetivam sua proteção, independentemente do governo a que estão sujeitos. Esse fenômeno pode ser compreendido e justificado levando-se em consideração o fato de que os agentes econômicos, em qualquer período histórico, estão sujeitos a leis econômicas, leis cuja existência independe de qualquer autoridade.
1.3. O SEGUNDO PERÍODO. A CONCORRÊNCIA E O LIBERALISMO ECONÔMICO.
Contexto histórico: Revolução Industrial –profunda modificação do sistema de produção. O centro de produção deixa de ser a oficina do maestro e desloca-se para as fábricas. O empresário assume o risco do empreendimento, pois efetua o investimento, e seu retorno depende da produção das fábricas. Nada há, portanto, na atividade desse empresário que lembre a segurança proporcionada pelo sistema das corporações de ofício medievais.
Como contrapartida desse risco, há a exigência de maior liberdade. Não se poderia conceber a atividade do moderno empresário limitada pelas rígidas regras das corporações de ofício. Portanto, a conquista dos mercados passa a ser essencial: era necessário o restabelecimento da concorrência.
O sentimento geral era de que as normas das corporações de ofício deveriam ser abolidas. Extinguindo-se as corporações e suas rígidas regras, dava-se liberdade ao comerciante e ao industrial, e era restabelecida a licitude da competição entre os agentes econômicos: 
Liberdade de atuação para buscar novos mercados;
Praticar preços que entendessem convenientes;
Conquistar consumidores;
Aumentar as vendas
É por esses motivos que o mercado liberal traz a correlata ideia de livre-concorrência.
A noção de mercado deixa de ser relacionada apenas ao local ou à reunião de pessoas em torno de trocas, para fundir-se às ideias de concorrência e de liberdade econômica. Livre iniciativa e livre-concorrência tornam-se princípios do sistema.
Nesse período, diversas leis aboliram as regras das corporações de ofício, como a permissão ao livre exercício de profissão sem a necessidade de pertencerem a uma corporação de oficio. Ao final, proibiu-se as corporações de ofício, com o objetivo de haver liberdade de comércio, instrumento para a nova ordem que se instalava. Contudo, a liberdade econômica não é vista como um direito ilimitado dos comerciantes. Ao contrário, havia restrições impostas pelo Estado, objetivando o atendimento do interesse público.
A concorrência passa a ser encarada como solução para conciliar liberdade econômica individual e interesse público: preservando-se a competição entre os agentes econômicos, atende-se ao interesse público, ao mesmo tempo em que se assegura ao industrial ou comerciante ampla liberdade de atuação, com a concorrência evitando qualquer comportamento danoso à sociedade.
A concorrência é o antídoto natural contra o grande mal dos monopólios, apta a regular o mercado, conduzindo ao bem-estar social, sem a necessidade da intervenção estatal. Por esse motivo, nesse momento histórico, não havia maiores preocupações em se impor limites à liberdade de concorrência.
Preço ideal. Há o consenso de que o preço ideal é aquele determinado por um mercado competitivo, sem a interferência de qualquer outro fator que não a oferta e a procura do produto. Inclusive, os princípios do liberalismo econômico começam a permear as decisões dos tribunais sobre questões de concorrência. É o caso do julgamento das salinas de Droitwich, Inglaterra, de 1758, no qual os produtores de sal resolveram fixar o preço do sal. Caso alguém vendesse abaixo do valor, seria multador em 200 pounds. Por ocasião do julgamento, o Lord Mansfield manifestou-se no sentido de que “independentemente de o preço ser fixado ser alto ou baixo, uma vez que todos os acordos dessa natureza trazem consequências danosas e devem ser reprimidos”.
Função do Estado. A função primordial do Estado era a harmonização do conflito, com o direito de viabilizar a fluência das relações de mercado. O Estado é o árbitro do respeito às regras do jogo econômico. 
Livre mercado: significa poder conquistar novos consumidores, praticando o comércio e a indústria como bem aprouver ao agente econômico. E tudo isso não é possível sem que haja livre-concorrência.
Mas posteriormente foi comprovado que essa livre atuação dos agentes econômicos acabou por gerar elevada concentração de capitais e poder em mãos de alguns, trazendo fatores de instabilidade que comprometiam a preservação de mercado, e causavam distúrbios sociais. Por exemplo, os preços de monopólio que propiciavam altos lucros para o produtor e o comerciante, pagos pela população. De outra parte, os monopólios ou as grandes concentrações de poder econômico acabam por sujeitar a classe operária a condições desfavoráveis de trabalho. Inicia-se a pressão e o conflito capital/trabalho, mais um fator incontestável fator de instabilidade do sistema. Percebeu-se, ainda, que a competição selvagem entre os agentes econômicos é potencialmente prejudicial e deve, portanto, ser regulamentada.
Essas distorções geraram grande insatisfação popular e culminaram com a regulamentação da concorrência entre os agentes econômicos. A regulamentação visava somente à correção do sistema, propiciando a manutenção do que lhe era essencial: o livre mercado.
Se, em um primeiro momento do Estado Liberal não houve maiores preocupações de controlar a concorrência ou o comportamento dos agentes econômicos, impondo-lhe limites, a necessidade de fazê-lo, mediante a atuação do Estado, tornou-se evidente. Mas, de qualquer forma, mantinha-se o livre comércio, a livre concorrência e o livre mercado, ou seja, mantinha-se o liberalismo econômico. Restringia-se, somente, a excessiva acumulação de poder em mais de alguns agentes que poderia gerar a instabilidade do sistema e, consequentemente, seu comprometimento.
Importante ressaltar: nada há, na regulamentação da concorrência, de contrário ao espírito do liberalismo econômico. As leis antitruste preservam as estruturas de mercado, sem contudo extirpar a hegemonia dos monopólios e oligopólios. Ou seja, a eliminação das distorções conjunturais visa à preservação do mesmo mercado, no qual os agentes econômicos podem atuar, conquistar novos consumidores livremente.
1.3.1. Estados Unidos da América. O Sherman Act. Seu significado no contexto da evolução da disciplina da concorrência. A coroação do segundo período.
O Sherman Act de 1890 representa o ponto de partida do estudo dos problemas jurídicos relacionados à disciplina do poder econômico. Essa legislação é entendida como o mais significativo diploma legal que corporificou a reação contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, procurando discipliná-la.
O Sherman Act tratou, em um primeiro momento, de tutelar o mercado contra seus efeitos autodestrutíveis.
1.3.2. O contexto social, econômico e político do Sherman Act.
Contexto social.
Antes de 1850. A economia americana estava desaquecida, dominada pela agricultura e por pequenas empresas, ressentindo da escassez de capital e de mão de obra.
Aproximadamente em 1865. Tem início o processo de aumento da produção.
Entre 1865 e 1873. Houve a duplicação dos quilômetro das estradas de ferro. As pequenas empresas dão lugar a monopólios e oligopólios, mediante processo de integração vertical e horizontal. Inicia-se a produção em massa, com a economia em franca evolução e sedimentação da infraestrutura necessária ao desenvolvimento. Assiste-se, paralelamente, à urbanização da população, transformando-se em mão de obra disponível para o trabalho industrial. 
A partir de 1890.A imigração europeia resolveu parte do problema de escassez de trabalhadores.
Em 1920. A emergente classe de operários já havia substituído os artesãos. Formava-se o mercado consumidor tipicamente urbano.
Contexto econômico 
As empresas, buscando atrair capital para a atividade industrial, passam a se organizar sob a forma de corporations, instrumento apto a atender às necessidades da indústria que se fortalecia.
Nesse processo, as estradas de ferro desempenhavam função decisiva: viabilizavam o transporte de mercadorias e o escoamento da produção, integrado grande parte do país. A integração territorial alargou o mercado e mudou as feições da concorrência. Estabelecendo-a, inclusive, entre empresas antes isoladas geograficamente.
Na década de 1870, as estradas de ferro iniciaram um processo de competição predatória, na disputa pela clientela. Ofereciam descontos generosos, com sacrifício do lucro, cada vez menor. Toma-se, pois, a decisão bastante próprias dos agentes econômicos: a celebração de acordo, disciplinando sua forma de atuação no mercado e neutralizando a concorrência – os CARTÉIS.
Também outros setores da economia verificou-se o fenômeno da cartelização. Essa forma de organização dos agentes econômicos, porém, apresentou um grande inconveniente: a instabilidade. Os termos do acordo não eram juridicamente vinculantes para as partes, ou seja, não havia como, legalmente, fazer respeitar o acordo caso um dos partícipes decidisse descumpri-lo, e a tentação de desrespeitar um cartel é bastante grande, quase irresistível em determinadas circunstâncias. 
Do ponto de vista dos agentes econômicos, portanto, sua organização em cartéis não atingia os resultados desejados por não proporcionar a certeza ou estabilidade; daí lançar-se mão do TRUST, instituto tradicional do direito anglo-saxão, para resolver os problemas do empresariado. O industrial transferia a um trustee o poder derivado de suas ações, recebendo, em contrapartida, um trust cerificate. Os trustes proporcionavam a administração centralizada dos agentes econômicos que atuavam no mesmo mercado, impedindo, de maneira segura e estável, que a concorrência estabelecesse entre eles.
Tem-se, dessa forma, não apenas o incremento de um processo de integração horizontal, mas também a dissociação da propriedade do poder que delas deriva, concentrando-se este nas mãos do trustee.
O fenômeno geral verificado nos Estados Unidos foi típica concentração, com a diminuição do número de empresas e convergência do poder em mais de poucos agentes econômicos, liderados pelos trustes.
A partir de 1980 acentuam-se as discussões sobre os trustes e o poder econômico que concentravam. Os favoráveis às concentrações sustentavam que a concentração do poder econômico propiciava o incremento da produção e a expansão da indústria. Os contrários, como agricultores, consumidores, trabalhadores e pequenos empresários argumentavam que os trustes ameaçavam a liberdade, pois corrompiam servidores públicos e subornavam legisladores; controlavam o comportamento dos concorrentes mediante a baixa de preço, penalizavam consumidores com o aumento de preços, fraudavam investidores com a diluição de suas ações. Em suma, eles abusavam de todos. A solução que o público desejava era bastante óbvia: uma lei que destruísse o poder dos trustes.
Nas eleições de 1888, a tônica dos trustes orientou a campanha presidencial, em que todos os candidatos propagandeavam a necessidade de uma lei que controlasse o poder econômico.
Em 1890, finalmente, o Sherman Act foi promulgado. Apenas esse diploma, entretanto, mostrou-se insuficiente para propiciar aos agentes econômicos a segurança e previsibilidade que sempre almejam. 
Por isso em 1914, é promulgado o Clayton Act, que exemplifica a condena algumas práticas restritivas da concorrência, tais como a venda casada, aquisição de controle de outras empresas etc.
A sistemática adotada pelo Clayton Act é bastante interessante: ao lado da tipificação de algumas condutas potencialmente anticompetitivas, há uma qualifying clause, segundo o qual as práticas elencadas somente serão consideradas ilícitas se, e somente se, restringirem a concorrência de forma não razoável ou tenderem à criação de um monopólio.
Em 1914 também é criada a Federal Trade Commission com funções de vigilância e aplicação das leis antitruste.
1.3.3. A atualidade das discussões que antecederam a promulgação do Sherman Act.
Se observadas com cautela as discussões que antecederam a promulgação do Sherman Act, podermos perceber 2 grupos principais que se antagonizavam:
a) Contrários à regulamentação do poder econômico: qualquer lei restritiva da livre concorrência teria por consequência manter no mercado empresas ineficientes que, não fosse a tutela estatal, estariam condenadas ao desaparecimento.
b) Favoráveis à regulamentação do poder econômico: prega-se a necessidade da efetiva proteção dos consumidores, preservando seu direito de escolha e não os sujeitando aos monopólios, assim como a manutenção de pequenas e médias empresas no mercado, garantindo-lhes abrigo contra práticas abusivas de agentes de elevado grau de poder econômico.
1.4. O TERCEIRO PERÍODO. AS NORMAS ANTITRUSTE COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. A CONCORRÊNCIA-INSTRUMENTO.
Contexto histórico
Desde o início do séc. XIX: com o escopo de preservar o sistema liberal, autorizava-se a atuação do Estado visando à eliminação das distorções que se apresentavam, afastando-se fatores de instabilidade. Foram promulgadas leis que disciplinavam a concorrência entre os agentes econômicos.
Primeiro quartel do séc. XX: Primeira Guerra Mundial. A atuação conjuntural do Estado não foi suficiente para debelar as chamadas crises do capitalismo.
Em 1929: queda a Bolsa de NY. Houve quase total paralisia dos fatores de produção, com a população sofrendo de desemprego, falta de produtos de consumo etc.
Nesse contexto, o Estado é chamado a reimpulsionar a máquina econômica e o faz intervindo em diversos setores, oferecendo crédito para a produção industrial, incentivando a produção agrícola, intervindo no setor bancário e de seguros etc.
O grande teórico foi Lord Keynes que desenvolveu a teoria econômica da época. Essa atuação do Estado transmuda-se em disciplina jurídica da atividade privada, com a implementação de políticas públicas.
Os teóricos identificam o nascimento do direito econômico como um ramo do direito: o conjunto de técnicas jurídicas de quem lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica.
O Estado utiliza instrumentos jurídicos que lhe permitem “estabilizar, estimular e dirigir o rumo de sua economia sem apelar para a ditadura e substituir um sistema baseado na propriedade por um sistema de poder ostensivo”. Esses instrumentos viabilização não apenas a preservação, mas a condução do mercado. Daí falarmos em técnicas de direção sobre o mercado, de que se utiliza o Estado em sua função de implementação de uma política pública.
Eros Grau divide a intervenção na economia em duas vertentes:[1: Inseri as informações de acordo com Eros Grau, baseado no livro dele. Achei confusa a forma como a Paula Forgioni escreveu essa passagem sobre essa classificação da intervenção do Estado na economia.]
Intervenção no domínio econômico: participação direta do Estado.
Intervenção sobre o domínio econômico: participação indireta do Estado.
A intervenção no domínio econômico é a intervenção direta da participação do Estado na economia. Pode se dar de duas formas:
Intervenção por absorção: em decorrência dos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, no qual o Estado atua, ele próprio, como Estado empresário, no campo econômico, por meio do monopólio.
Intervenção por participação: é a participação do Estado em regime de concorrência com os particulares, explorando atividade econômica de produção ou comercialização de bens e produtos.
A intervenção sobre o domínio econômico é a atuação do Estado na econômica de forma indireta. O Estado atuade duas formas:
Intervenção por direção: por meio de normas cogentes direcionadas aos agentes econômicos para que ajam ou deixem de agir, conforme a intenção do Estado.
Intervenção por indução: no qual o Estado utiliza instrumentos econômicos para estimular ou desestimular comportamentos.
Feita essa explicação de como o Estado atua na economia, para nós, importa notar que muitas vezes a atuação do Estado sobre a economia (“intervenção”) é efetuada mediante utilização de norma destinada a tutelar a livre-concorrência entre os agentes econômicos ou reprimir o abuso do poder econômico, ou seja, uma norma antitruste. Dentre as técnicas de organização dos mercados colocam-se as normas destinadas a regular a concorrência entre os agentes econômicos e o abuso do poder econômico.
A análise contemporânea das normas antitruste não pode prescindir de sua consideração como uma técnica, como um instrumento de que lança mão Estado para dar concreção à determinada política pública.
Fixa-se a noção de concorrência-instrumento, pela qual não é um valor em si mesmo, não é um valor absoluto, mas um meio normal, eventualmente privilegiado, de obter o equilíbrio econômico. Daí derivam consequências importantes: se a concorrência não é um valor em si mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros valores.
A disciplina da concorrência insere-se no contexto de dupla instrumentalidade: de um lado, provoca o desfazimento de acordos e práticas tendentes ao fechamento do mercado comum dentro das fronteiras de cada Estado-membro; de outro lado, facilita a adaptação das empresas as normas dimensões do mercado e aumenta sua competitividade a nível mundial, favorecendo a cooperação e a concentração entre as empresas dos diversos Estados-membros.
Para ilustrar bem esse conceito de concorrência-instrumento temos a criação da Comunidade Econômica Europeia, em que a concorrência foi um meio para concretizar determinada política pública, de forma institucionalizada. Intensifica-se o caráter instrumental da concorrência, que passa a ser tomada como um princípio cardeal a orientar o processo de interpretação/aplicação das normas antitruste.
Entende-se, assim, o direito antitruste como técnica de que lança mão o Estado contemporâneo para implementação de políticas públicas, mediante a repressão ao abuso do poder econômico e a tutela da livre-concorrência.
CAP 2 – A concorrência no Brasil
Primeiramente, é necessário delinear a história da implementação de políticas públicas em nosso país para divisar a atuação do Estado sobre a econômica. 
No Brasil, os ventos do liberalismo fizeram-se sentir de forma particular e a disciplina da atividade dos agentes econômicos no mercado assume caráter bastante típico, diverso dos demais ordenamentos em que habitualmente os aplicadores do direito buscam inspiração.
2.1. A FASE FISCALISTA
Época: dos primeiros tempos do colonialismo até a chegada da Família Real em 1808.
Os primeiros tempos do colonialismo foram marcados pela atuação de política fiscalista, ou seja, a Coroa buscava a utilização de sua soberania para efeitos fiscais, impondo à colônia o pagamento de impostos que garantisse o abastecimento de seus cofres. Foi assim com os chamados ciclos coloniais: pau-brasil, cana de açúcar, ouro e pedras preciosas.
Não havia à época o interesse pelo progresso econômico e cultural da colônia, mas a viabilização de sua exploração. Os monopólios que eram estabelecidos não devem ser vistos como atuação do Estado na economia, pois eram facetas da política fiscalista que procurava auferir maiores lucros na exploração da colônia.
O sucesso da política fiscalista requeria que fossem sufocadas quaisquer tentativas de desenvolvimento industrial brasileiro. A proibição de manufaturas ia de tecidos a vinhos. 
Seria até ilógico falarmos, nos primeiros tempos do Brasil colonial, em “defesa da livre concorrência”, uma vez que não havia qualquer concorrência significativa entre os agentes econômicos. O mercado consumidor não assumia grandes proporções, mesmo porque era acentuada a dispersão geográfica.
Não obstante, havia nesse período histórico, certa preocupação com aquele que hoje chamaríamos de “consumidor”.
Nessa linha, a revogação do estanco concedido pelo Estado português à Companhia de Comércio do Brasil deu-se em virtude não apenas do desabastecimento, mas também pelos preços excessivos praticados à população, em desrespeito aos tabelamentos instituídos.
A vedação do comércio com outros países que não Portugal acabava por determinar a uniformização nos preços das matérias-primas exportadas, pois o monopólio do comércio internacional fazia com que houvesse, no Brasil, um monopólio bilateral, ou seja, um único comprador de produtos de exportação e um único vendedor dos bens provenientes da Europa.
Foram criadas nessa época as Companhias do Grão Pará e Maranhão (1755) e a Companhia de Pernambuco e Paraíba (1759) com vários incentivos e privilégios. Mas alguns setores da população se insurgiam contra as companhias, alegando práticas de abuso de posição dominante e prejuízos ao consumidor.
2.2. D. JOÃO VI E A TRANSFERÊNCIA DA CORTE PORTUGUESA PARA O BRASIL
Com a vinda de D. João VI para o Brasil, iniciou-se a implementação de política que acabou por fomentar o desenvolvimento econômico do país.
O fato é que foi parcialmente desativada a política fiscalista, dando-se lugar ao incentivo ao desenvolvimento econômico brasileiro. Em 1808, os portos foram abertos às nações amigas, funda-se o Banco do Brasil, e institui-se a liberdade de manufatura e indústria, revogando-se as leis anteriores que proibiam manufaturas no país.
Entretanto, a permissão de manufatura e indústria de 1808 não acabou por fomentar a indústria nacional de forma decisiva. Com efeito, se, ao mesmo tempo em que foi permitida a indústria, abriram-se os portos às nações amigas, sujeitou-se, na verdade, a incipiente indústria nacional à devastadora concorrência estrangeira.
Dessa forma, parece unânime entre os doutrinadores que o liberalismo, no Brasil, foi introduzido de forma bastante peculiar.
2.3. O BRASIL INDEPENDENTE
A revolta brasileira contra o domínio português se fez sentir de maneira mais premente quando da tentativa de reimposição do monopólio do comércio internacional. O restabelecimento do sistema de cabotagem em nossas costas, de forma que só pudesse ser feito por embarcações portuguesas significava, na realidade, a nossa recolonização.
A independência brasileira teve como finalidade o estímulo ao comércio livre e à produção agrícola, com o aproveitamento das fontes de riqueza das nações, sob o fundamento de um regime liberal.
Entretanto, as graves crises que assolaram o período do primeiro reinado não permitiram que se constituísse ambiente propício para o desenvolvimento da manufatura. Também havia outros fatores, como a exiguidade do nosso mercado consumidor e da priorização da atividade agrícola.
É interessante notar que, à época do Império, os artesãos de ocupações semelhantes se localizavam, quase em sua totalidade, em uma mesma rua. Mas, diferentemente do que ocorria nas corporações de ofício europeias, não havia uniformização de preços e de qualidade, tanto é que alguns agentes se destacava, sendo mais procurados que outros, e socialmente respeitados.
No período regencial e no segundo reinado, os liberais não lograram impor sua ideais ao imperador. Ao contrário, beneficiava também pelos elevados lucros da cultura do café, a classe agrária se afirmava no governo, assegurando uma série de privilégios. O governo do Império foi conservador.
Nesse período, o fenômeno da intervenção do Estado no domínio econômico dava-se, principalmente, por atuação sobre as tarifas alfandegárias. 
É fato que, em certos momentos, houve alguns surtos de industrialização, a exemplo de Visconde de Mauá, que clamava por liberdade de atuação, insurgindo-se contra a sufocante atuação do Estado sobre a economia.
Em termo de disciplina da concorrência havia pouco a ser estudado. O Brasil, na realidade, era abastecidapor mercadorias estrangeiras, não oferecendo à indústria interna qualquer concorrência. A própria atividade comercial era dominada pelos estrangeiros. Não eram atuadas, também, políticas protecionistas que possibilitassem o desenvolvimento da indústria nacional.
2.4. CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS DE 1934 E 1937. DECRETO-LEI 869, DE 1938
A Carta de 1934, em seu art. 115, eleva, pela primeira vez, a nível constitucional, a liberdade econômica.
O texto constitucional utiliza a expressão “limites”, ou seja, a liberdade dos agentes econômicos pode ser restringida para garantir a justiça e as necessidades da vida nacional. A liberdade econômica aparece em nosso ordenamento intrinsecamente ligada à ideia de que o Estado é facultado intervir na e sobre a economia.
Essa limitação explica-se pelo fenômeno de regulamentação da economia brasileira pelo governo federal, que se fez presente para minimizar os efeitos da grande crise de 1929, estendendo-se por toda a década de 1930. A crise de 1929 leva o Estado a intervir na economia de maneira constante. O processo maior se dá em relação à agricultura, atingindo o café, o açúcar e o cacau. Mas o decreto proibindo a importação e o maquinismo (1931) e as novas medidas protecionistas mostram que a indústria também está amparada.
No início da década de 30, o Estado brasileiro intensifica a sua atuação sobre e no domínio econômico, para não apenas corrigir as disfunções trazidas pela economia vigente, mas também conduzir esse sistema, regulamentando a atividade dos agentes econômicos.
Na década de 30, houve um aumento quantitativo dessa intervenção: tornou-se necessária não apenas contorná-la, mas também conduzir o próprio sistema, justamente para evitar o advento de novas crises.
Em 1934, a livre iniciativa não é vista em seu sentido tradicional e a concorrência não deveria ser encarada como direito ilimitado dos agentes econômicos. Entretanto, não houve, sob a égide da Constituição de 1934, a promulgação de qualquer lei que regulamentasse o processo competitivo.
O movimento pela diminuição da intervenção estatal, em alguns setores, se faz sentir. Os industriais da época desejavam que o Estado se dedicasse às funções sociais. Restringindo-se a atuação estatal a certas funções, os industriais teriam maior liberdade e lucros. Paralelamente, esses mesmos industriais não tinham capitais e técnicas suficientes para superar esses problemas.
Considerando esse contexto, em que o Estado buscava suprimir a atividade econômica privada, coloca-se a Constituição de 1937, em que a liberdade de iniciativa servia pra proteger a economia popular. O Decreto-lei 869/1938 que regulamentou o artigo da Constituição de 1937 que trata sobre a livre iniciativa, nitidamente é uma lei antitruste.
Percebe-se que o antitruste não nasce, no Brasil, como fator de ligação entre o liberalismo econômico e liberdade de concorrência. Nasce como repressão ao abuso do poder econômico e tendo como interesse constitucionalmente protegido o interesse da população, do consumidor.
Essa função constitucionalmente assegurada à nossa primeira lei antitruste constitui uma das principais diferenças que se fazem sentir entre o sistema norte-americano e o brasileiro. A legislação norte-americana vem calcada no princípio da proteção e manutenção da concorrência e não na proteção direta do consumidor.
A diferença de escopos entre as duas legislações, norte-americana e brasileira, impediu em muitos aspectos, que fosse adotada entre nós sistematização em tudo semelhante à norte-americana.
Se por um lado o Decreto-Lei 869/1938 foi instrumento apto a corrigir algumas disfunções no campo dos preços, artifícios e fraudes contra os consumidores, de outro não teve maior aplicação no campo antitruste.
2.5. A LUTA CONTRA OS TRUSTES E SEU CARÁTER NACIONALISTA. AGAMEMNON MAGALHÃES.
O antitruste no Brasil surge com uma aura de “nacionalismo”, de proteção do interesse nacional contra o poder estrangeiro.
Como já vimos, nos Estados Unidos, os “poderes econômicos”, combatidos inclusive pela opinião pública, eram apenas internos ou derivados de disfunções do processo nacional de acumulação de capital. Já no Brasil, ao contrário, a repressão ao abuso do poder econômico com o nacionalismo e protecionismo, era contra o capital estrangeiro, aptos a colocar em xeque a soberania e a estabilidade nacionais.
É sob esse prisma que devemos encarar a trajetória de Agamemmon Magalhães, ministro de Getulio Vargas, eleito à unanimidade pelos doutrinadores o pioneiro do antitruste no Brasil. Veremos que a atuação dele se voltava, quase que precipuamente, contra o poder econômico que derivava do capital estrangeiro.
Há de se vislumbrar o caráter protecionista que permeava as ideias da época. O Brasil Colônia e Império não souberam se defender do mercantilismo capitalista. Portanto, a posição do Brasil em face da Revolução Industrial deve ser outra: o país deve ser dono das matérias-primas e das riquezas minerais, e senhores de suas indústrias, formando no Brasil um grande mercado de trabalho e de consumo.
Essa postura protecionista vinha aliada a discurso que propugnava a necessidade da atuação do Estado para garantir a liberdade de concorrência entre os agentes econômicos.
2.6. Decreto-lei 7.666/1945
Projeto de Agamemmon Magalhães, em 1945, transforma-se no Decreto-lei 7.666, ou Lei Malaia. Esta lei disciplina a matéria de forma específica, sistemática, voltando-se de forma firme e direta contra o abuso de poder econômico.
O fato é que esse diploma representa, em termos de sistematização da matéria e técnica jurídica, grande avanço, em muitos aspectos semente da regulamentação atual.
A Lei Malaia tem caráter nitidamente administrativo e não penal: já não se refere a “crimes contra a economia popular”, mas sim a “atos contrários aos interesses da economia nacional”. O decreto-lei estabelecia a repressão administrativa aos trustes, cartéis e todas aquelas combinações que visam dominar o mercado nacional.
À Administração Pública era dado averiguar as práticas contrárias aos interesses da economia nacional, determinar a aplicação das sanções e autorizar atos restritivos, tendo sido criada, com tal escopo, a Comissão Administrativa de Defesa Econômica – CADE. Os atos que não fossem aprovados pelo CADE eram nulos e sem nenhum efeito.
A ilicitude das práticas eram determinadas em virtude de seus efeitos, o que afastava maiores investigações sobre a intenção do agente. Eram tomados como contrários aos interesses da economia nacional os entendimentos, ajustes ou acordos que tivessem por efeito a elevação dos preços de venda dos respectivos produtos, a supressão da liberdade econômica ou a influência do mercado de modo favorável ao estabelecimento de um monopólio.
São considerados não apenas os efeitos atuais e imediatos das práticas, bem como os efeitos potenciais que poderiam advir no futuro.
Podemos identificar no texto a expressão “monopólios regionais” que nos permite concluir ter-se pensado, à época, em delimitação do que hoje chamamos de “mercado relevante”.
A inovação veio também na tentativa de se conceituar, da forma mais ampla, o significado do termo “empresa”, qualificando-a como “as pessoas físicas ou jurídicas de natureza comercial ou civil que disponham de organização destinada à exploração de qualquer atividade com fins lucrativos”.
O Decreto-lei 7.666 colocava nas mãos do Poder Executivo instrumento apto a controlar a atividade das grandes empresas em território brasileiro. A Lei Malaia daria ao governo possibilidade de atuar forte política protecionista.
A resistência ao Decreto-Lei 7.666 foi das mais ferrenhas e sistemáticas. Alguns setores da oposição chegaram a qualificar o CADE como órgão nazifascista, que ameaçava a economia brasileira.
Com a queda de Getulio Vargas, o Decreto em questão foi revogado, não tendo superado 3 meses de vigência.
2.7. CONSTITUIÇÃO DE 1946 E OS DIPLOMAS DE REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONOMICO EMANDOS SOB SUA ÉGIDE
A CF 1946 trouxe, pela primeira vez, de forma expressa o princípiode repressão ao abuso do poder econômico, em seu art. 148.
Tem início uma nova fase no chamado “sistema brasileiro do antitruste”, onde a tônica deixa de ser simplesmente a defesa da “economia popular”. O texto constitucional veda toda e qualquer forma de abuso do poder econômico que tenha por fim:
Dominar mercado nacional;
Eliminar a concorrência;
Aumentar arbitrariamente os lucros;
A CF 1946 condenou os atos abusivos pela sua finalidade, e não pelos seus efeitos.
OBS: até 1962 não havia uma sistematização das leis antitruste, de modo que havia diversas leis tratando de diversos assuntos relacionados ao antitruste. 
2.7.1. Lei 4.137, de 1962. Vinte e nove anos de vigência desprovida de eficácia material
2.7.1.1. Os debates que antecederam a promulgação da Lei Antitruste e a discussão sobre sua necessidade e função
Os debates legislativos que antecederam a promulgação da Lei 4.137/1962 fornecem informações sobre a evolução da disciplina da concorrência no Brasil.
O projeto apresentado em 1955 é o mesmo apresentado pelo Deputado Agamemmon Magalhães em 1948, ex-ministro de Getulio Vargas.
De início, o debate a respeito da promulgação de uma lei de repressão ao abuso do poder econômico tinha por escopo apenas eliminar os efeitos autodestrutíveis do próprio mercado, preservando-o. Também é uma constante a referência à proteção ao consumidor.
Havia aqueles que ressaltavam os malefícios da concentração do poder econômico. Outros diziam que o poder econômico é absolutamente natural na estrutura capitalista e nada poderia ser feito. Muitos falavam a respeito da desnecessidade de uma lei específica destinada a reprimir o abuso do poder econômico.
2.7.1.2. As sempre repetidas críticas lançadas contra o projeto de Agamemmon Magalhães e o texto que acabou por ser promulgado
1. Não havia definição precisa de “abuso do poder econômico”, o que levaria a facilidade de corrupção dos prepostos do Poder Executivo, excesso de poder ao CADE;
2. O projeto de lei tratava da ilicitude do efeito. Entretanto, a insegurança jurídica que daí adviria seria absolutamente insuportável. Nessa linha, optou-se por substituir a expressão “por efeito” por “por fim”, dando destaque à intenção do agente e não aos efeitos decorrentes de seus atos;
Em 1962 foi promulgada a Lei 4.137/1962. Criou-se também o CADE – Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência, incumbido da apuração e repressão dos abusos do poder econômico.
2.7.1.3. A constante busca por segurança e previsibilidade
No processo de interpretação e aplicação da Lei 4.137/1962, dúvidas foram suscitadas a respeito do caráter taxativo, ou não, das práticas elencadas no seu art. 2º. Pautaram-se no problema da segurança jurídica e previsibilidades jurídicas, que, até os dias de hoje, é um dos balizadores das discussões em direito da concorrência.
Caso da Barrilha: Barrilha é o nome comercial dos carbonatos de sódio e potássio. O Procurador-Geral do CADE deu amplitude ao art. 2º (considerou-o como não taxativo”, pois o caso era de prática de dumping praticado pelas empresas produtoras de vidros e importadoras de barrilha. Ocorre que o dumping não está previsto no rol do art. 2º.
Entretanto, o posicionamento do CADE não se assentou como princípio geral. Ao contrário, prevaleceu que o rol do art. 2º era taxativo, sendo exigido um rigoroso enquadramento às disposições legais.
A mesma problemática da tipificação legal ocorreu com os termos da Emenda Constitucional 1, de 1969, que alterou a CF 1967.
2.7.1.4. Lei 4.137, de 1962
2.7.1.4.1. A associação de empresas
Nos termos da Lei 4.137/62, a associação de empresas seria considerada ilícita se, e somente se, produzisse determinado resultado ou objetivo que estivesse tipificado em lei de forma bastante aberta, mediante a utilização de termos amplos.
A Lei Antitruste foi transformada em instrumento de legitimação de “certas práticas” que a economia nacional, por força da política econômica do go governo da Revolução de 64, começava a incentivar.
2.7.1.4.2. A possibilidade de autorização de práticas restritivas
Esse diploma previa não apenas a repressão ao abuso do poder econômico a posteriori, mas também colocava a necessidade de aprovação e registro no CADE dos atos, ajustes e acordos entre as empresas. Ou seja, estabelecia a possibilidade de controle, por parte da autoridade administrativa, dos atos praticados pelos agentes econômicos e que pudessem produzir qualquer dos efeitos tipificados no art. 74.
2.7.1.5. A falta de eficácia material da Lei 4.137, de 1962. Contradição entre seu texto e a política concentracionista atuada pelo governo federal
Um dos principais problemas enfrentados na concretização das disposições da Lei 4.137/62 pelo CADE derivou da atuação do Poder Judiciário, agindo para salvaguarda das garantias individuais dos cidadãos, constitucionalmente asseguradas. A grande maioria das decisões do CADE acabou por ter seus efeitos suspensos em decorrência de MS impetrados pelas empresas condenadas na esfera administrativa. 
Em virtude dessa aplicação bastante diluída e quase ineficaz, o CADE passa a ser visto pelo empresariado (e mesmo pela população) como órgão inoperante ou que, se fazia algo, não era de muito relevo. Alguns viram nessa imagem o reflexo do desarmamento da atuação do CADE, levado a efeito pela política econômica que era então adotada, incentivadora, sobretudo, das fusões e incorporações e da criação de grandes empresas e conglomerados nacionais.
Entretanto, a afirmação de que a ineficácia da legislação antitruste derivaria de contradição entre a política concentracionista do governo federal e os dispositivos da Lei Antitruste deve ser vista com certa reserva, pois, em princípio, nada há de contraditória na existência (e efetiva aplicação) de uma lei antitruste e eventual política concentracionista.
A análise de algumas decisões do CADE demonstra que a aparente contradição, se existia, foi superada no processo de interpretação e aplicação do texto normativo. Com efeitos, muitas foram as decisões do CADE que em nada obstaram o processo de concentração de empresas. Ao contrário, ainda que timidamente, as válvulas de escape chegaram a ser utilizadas pela autoridade antitruste como auxiliares na implementação da política econômica do governo federal.
Por exemplo, a simples compra de empresa concorrente não é, por si só, abuso do poder econômico. O delito econômico não se consuma pela simples existência de um dos fatos descritos nos incisos do art. 2º da lie, fazendo-se mister a tal desiderato que mencionados fatos acarretem, como consequência, o domínio do mercado e a eliminação da concorrência.
Ou seja, o entendimento de que a prática somente seria vedada na medida em que produzisse um dos seus efeitos elencados no texto normativo permitiu a autorização de inúmeros atos concentracionistas.
2.7.1.6. Lei 4.137/62: um punhado de “surtos de vigência”
Pode-se ter a impressão de que a Lei 4.137/62 foi utilizada como eficaz e atuante instrumento de política econômica auxiliar no processo de concentração de empresas e fortalecimento da indústria nacional. Tal conclusão, entretanto, não é correta. Sem embargo de alguns breves surtos de aplicabilidade, a Lei não encontrou maior efetividade na realidade brasileira, sendo impossível identificar qualquer atuação linear e constante de diretriz econômica que se tenha corporificado em uma política da concorrência.
2.8. Lei 8.158, de 1991
O panorama do direito antitruste brasileiro parecia alterar-se com a promulgação da Lei 8.158/1991. Alardeava-se a abertura do mercado brasileiro e a liberação da economia. A intenção declarada era deixar que o mercado se autorregulasse. Mas era ao mesmo tempo necessário que fossem evitadas as disfunções ou crises que poderiam advir do comportamento dos agentes econômicos livres no mercado. Nasce, novamente, a necessidade de uma lei antitruste, instrumento de que dispunha o governo para reprimir a ocorrência de abusos no mercado.
Procurou-se celebrizar o procedimento administrativo de apuração depráticas em violação à ordem econômica, com a criação da SNDE – Secretaria Nacional de Direito Econômico, do Ministério da Justiça.
Sem revogação da Lei 4.137/62, o CADE passou a funcionar junto à SNDE, que lhe dava suporte de pessoal e administrativo.
O incremento da qualidade técnica das decisões emanadas pelo CADE sob a égide da nova lei foi sensível, e várias práticas foram julgadas.
Em breve período, a legislação antitruste foi aplicada efetivamente como instrumento de política econômica. Com o novo governo instalado em 1992, a atuação do CADE acabou por seu sufocada pelo triste papel que a Lei Antitruste passa a desempenhar no contexto econômico brasileiro: instrumento de ameaça de retaliação por porte do governo federal contra determinados setores da economia.
2.9. LEI 8.884, DE 1994
A Lei 8.884/94 sistematizou a matéria, aperfeiçoando seu tratamento legislativo, além de transformar o CADE em autarquia federal, beneficiando-lhe com destinação orçamentária própria. Alguns progressos no texto normativo foram introduzidos. 
Também implementou o chamado “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC”, composto pelo CADE, SEAE e SDE.
Os principais destaques alcançados pela lei foram:
a) Consolidação do controle das concentrações empresariais: não obstante os textos normativos, inexistia regulamentação a respeito e nenhuma empresa sequer se preocupava com essa “formalidade”.
b) Consolidação do controle dos cartéis: antes do ano 2000, a grande maioria dos agentes econômicos não entendia que os ajustes com seus concorrentes poderiam ser ilícitos. O quadro atual é completamente diversos. Nos últimos anos foram muitos os cartéis investigados e condenados pelo CADE em processos que encontraram larga repercussão na imprensa.
c) Aumento do respeito institucional do Poder Judiciário pelo CADE: a análise das decisões do CADE demonstra que elevou-se a qualidade das análises empreendidas. O nível das investigações conduzidas também melhorou. Em resposta, o Poder Judiciário passou a dedicar mais respeito às decisões do CADE.
d) Aumento da atuação do Ministério Público na área antitruste: O MP passou a atuar de forma sistemática junto ao CADE e aos demais órgãos relacionados à política da concorrência, fiscalizando a efetiva proteção do interesse público nas decisões e atos administrativos praticados pelos entes públicos.
2.10. LEI 12.529, DE 2011
Foi promulgado novo diploma normativo antitruste, a Lei 12.529/2011. Do ponto de vista material, pouco se alterou. 
As principais inovações:
a) Reestruturação do SBDC: a SEAE teve diminuída suas funções relativas ao antitruste. A SDE foi incorporada pelo CADE, que passou a ser composto por 2 órgãos principais:
Tribunal Administrativo: compete julgar as acusações de infração à ordem econômica e as operações de concentração;
Superintendência-geral: investigar e instruir os atos a serem apreciados pelo Tribunal.
Há também o DEE – Departamento de Estudos Econômicos, cuja principal função é elaborar análises e pareceres para embasar a atividade do CADE.
b) Imposição do dever de apresentação prévia dos atos de concentração: as empresas estão obrigadas a apresentar os atos de concentração dos quais participam antes de sua concretização. Sem aprovação administrativa, as operações não podem ser consumadas.
c) Aumento do poder da Administração Pública: a imposição do ônus da apresentação prévia das concentrações deposita nas mãos do SBDC poder de obstar a concretização de negócios por mera inércia e, com isso, criar dificuldades à atividade empresarial. O controle de legalidade de excessivos atrasos deverá ser efetuado pelo Ministério Público e Poder Judiciário.
d) Modificação da forma de cálculo das multas por infração à ordem econômica: 
Lei 8.884/94: de 1% a 30% do faturamento bruto no último exercício anterior, excluídos os impostos.
Lei 12.529/2011: de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.
e) Aumento dos recursos materiais do CADE: mediante a criação de 200 cargos de especialista em políticas públicas e gestão governamental para exercício prioritário do CADE.
2.11. OS DESAFIOS DO ANTITRUSTE NO BRASIL DE HOJE
É preciso dotar o CADE de recursos materiais suficientes para enfrentar a demanda gerada por um país em economia interna em franca expansão.
Espera-se que o CADE passe efetivamente a coibir abusos de posição dominante e outras práticas bastante lesivas aos consumidores e à fluência de relações econômicas, deixando de se preocupar quase que exclusivamente com atos de concentração – que muito raramente apresentam problemas concorrenciais relevantes.
Nos últimos anos, grande parte da energia e dos recursos públicos direcionou-se à análise de atos de concentração e não de processos administrativos que investigavam condutas abusivas, frustrando aqueles que esperavam atuação mais forte para conter as práticas predatórias de empresas em posição dominantes.
A Lei 12.529/2011, na medida em que protege interesses difusos, ligados ao bom funcionamento do mercado e à defesa dos consumidores, deve ter sua eficácia material garantida pelo MP e pelo Poder Judiciário.
CAP 3 – O sistema da lei antitruste brasileira
3.1 O sistema brasileiro de defesa de concorrência. Estrutura administrativa
3.1.1 Superintendência- Geral
3.1.2 Tribunal Administrativo de Defesa Econômica
3.1.3 Departamento de Estudos Econômicos
3.1.4 Procuradoria-Geral do CADE
Neste ponto do capítulo, a autora apenas transcreveu os trechos da Lei 12.529, de forma a demonstrar a estrutura do SBDC. 
3.2 Práticas restritivas e caracterização de ilícitos pelos feitos
As práticas antitrustes são tradicionalmente classificadas conforme suas três principais manifestações: acordos (horizontais ou verticais); abuso de posição dominante e concentração. A lei brasileira, em seu art. 36, caput, inclui toda e qualquer conduta que possa, de alguma forma, prejudicar a concorrência, sem distinção entre acordos, abusos ou concentrações. O intérprete brasileiro é poupado de esforços hermenêuticos para a caracterização de determinada prática como atentatória à ordem econômica, como exigido no TFUE (Tratado sobre funcionamento da União Europeia). 
Outro aspecto, tanto nos Estados Unidos, quanto na Europa, existe a preocupação de caracterizar a posição dominante do agente econômico em determinado mercado relevante, para que lhe possa imputar o abuso. 
No Brasil, o intérprete não precisa lançar mão desse raciocínio, já que a lei não exige que se caracterize o ato como abuso de posição dominante para que seja vedado. 
3.3 Disciplina das infrações à ordem econômica e das concentrações na Lei 12.529, de 2011. Conexão entre os arts. 36 (tipificação e exemplificação das infrações), 88 (dever de submissão e análise das concentrações) e 90 (definição das concentrações que devem ser submetidas à apreciação governamental).
No Brasil, não há “infração per se”, pois as condutas previstas no § 3º., para serem declaradas ilícitas, necessitam de comprovação de seus efeitos abusivos ou anticompetitivos, conforme exigido pelo caput do art. 36. 
Igualmente, prática não prevista expressamente no § 3º do art. 36, caso restritiva da concorrência, será considerada ilícita, bastando, para isso, a comprovação da incidência do caput do art. 36. 
Outrossim, a letra do caput do art. 36 levaria à condenação de todas as concentrações entre agente econômicos que infrinjam a concorrência , o que não seria benéfico para a economia. Por conta disso o art. 88, §6º, c/c art. 90, permite que concentrações sejam realizadas. Sendo necessário o pedido de autorização do CADE. 
3.4 Ainda sobre a caracterização da ilicitude pelos efeitos da prática. Os incisos do art. 36, caput, da Lei 12.529/2011
3.4.1 Art. 36, caput, I: tutela da livre-iniciativa e da livre-concorrência
Assim, no princípio da livre concorrência (e da livre iniciativa) obriga-se, também, a atuação estatal no sentido de (i)disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízos à concorrência e (ii) disciplinar a atuação dos agentes econômicos, de forma a implemente uma política pública, dando concreção aos ditames do art. 3º e do art. 170 da CF. 
Em conclusão, quando a autoridade antitruste autoria ou coíbe determinado comportamento do agente econômico, deve atuar o princípio da libre iniciativa e da livre concorrência, tal qual modernamente concebidos e existentes no seio de nossas Constituição. 
3.4.2 Incs. II e IV do art. 36 d Lei Antitruste. Domínio de mercado e abuso de posição dominante. Ainda a tutela da tutela da livre-iniciativa e da livre-concorrência
A linha que separa o abuso da posição dominante e de seu exercício normal, por vezes, é muito tênue, e não há notícias na lei de seu traço, podendo ser vivificada somente se considerados os efeitos anticoncorrenciais da prática analisada, atuais e potenciais. 
De outra parte, nem toda restrição à concorrência implica em domínio ilícito de mercado, pois pode ser derivada de vantagem competitiva, prevista no § 1º do art. 36. O ato de empresa em posição dominante, restritivo da concorrência, poderá não configurar abuso por decorrer do exercício normal da posição dominante. 
3.4.3 Inc. III do art. 36 da Lei Antitruste. A tutela do consumidor, além da livre iniciativa e da livre concorrência
O inciso III do caput do art. 36 visa, precipuamente, à proteção do consumidor, ou daqueles explorados pelos agentes dominantes. Há severas críticas dos estudiosos mais afetos à tradição norte-americana em relação a tal inciso pela ideia de o direito antitruste está reprimindo fator que fomentaria a concorrência. 
De outra parte, o inciso III do art. 36, caput, encontra-se também, a tutela da livre-concorrência e da livre iniciativa, na medida em que o aumento arbitrário de lucros possa configurar atentado a esses bens juridicamente protegidos. 
3.4.4 As duas almas do art. 36 da Lei 12.529 de 2011.
Nesse diploma legal há a proteção à livre-iniciativa e à livre concorrência (como manda o art. 170, caput e seu inciso IV, da CF), como também o consumidor, impedindo que a eles sejam impostos preços excessivos, mediante aumento arbitrário de lucros. 
3.5 Efeitos Potenciais do atos restritivos da concorrência
A lei procura coibir atos que, no futuro, possam vir a gerar abusos ou prejuízos concorrenciais. 
Até os atos de efeitos meramente morais, desde que restritivos da concorrência, são vedados pela Lei Antitruste. 
Na mesma vertente, o ato nulo de pleno direito, inválido ou ineficaz, ou que não tenha chegado a existir no mundo jurídico, poderá subsumir-se à Lei antitruste brasileira, caso determina a incidência de qualquer dos incisos do art. 36, caput, da Lei 12.529. 
3.6 A forma do ato
Pouco importa a forma de que se reveste o ato analisado (independente de sua tipificação formal pelo ordenamento jurídico). Bastará a verificação dos efeitos atuais ou potenciais para comprovar a existência da prática vedada. 
3.7 Os sujeitos da Lei Antitruste. Sujeitos públicos e privados
A lei 12.529/2011 volta-se à disciplina de condutas de agente econômicos no mercado, não incidindo sobre a implementação de políticas pelos poderes públicos. Assim, a Administração ao desempenhar suas funções, não está sujeita ao mesmo tratamento que as normas antitrustes dispensam aos agentes econômicos que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito. 
3.8 A responsabilidade do grupo pelas infrações à ordem econômica
O art. 33 prever a responsabilidade solidária dos integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito. Quanto ao grupo econômico de fato, não há consenso doutrinário ou jurisprudencial sobre sua definição. E a amplitude dos termos da lei dificulta a sua aplicação pelo CADE e pelo Poder Judiciário. 
3.9 Procedimentos Administrativos no âmbito do CADE
Os procedimentos administrativos são dois: infrações à ordem econômica e análise de concentrações visando à sua eventual aprovação. 
3.9.1 Procedimentos relacionados à apuração de infrações à ordem econômica
Se desde logo, houver indícios suficiente de infração, abre-se o processo administrativo; caso contrário, instaura-se o inquérito com o escopo de se verificar se a suspeita de incidência do art. 36, caput, possui fundamento. 
Pelo sistema da nossa lei, à Superintendência-Geral cabe apurar os fatos e proferir parecer, enquanto que o Tribunal Administrativo compete julgamento sobre a licitude ou ilicitude da conduta, pois o parecer da Superintendência-Geral não é vinculante.
3.9.2 Procedimentos relacionados à aprovação de concentrações econômicas
As partes submetem ao CADE o ato de concentração que pretendem realizar, efetuando o pagamento das taxas correspondentes (art. 88). Por força de lei, as partes não podem concretizar o ato antes da aprovação do CADE. O requerimento é recebido pela Superintendência-Geral que, após a instrução que considerar devida, aprova-lo-á ou decidirá impugná-lo perante o tribunal. 
Ocorrendo aprovação, terceiros interessados, ou agência competente em caso de setores regulados, poderão apresentar recurso contra essa concordância. Bem como, qualquer conselheiro do Tribunal poderá avocar a prática, submetendo-a a apreciação do plenário. 
Caso a Superintendência-Geral impugne a operação, as empresas poderão opor-se a essa decisão, por meio de petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal. Em ambas hipóteses, o Tribunal fará o julgamento, podendo aprovar, rejeitar completamente ou aprovar parcialmente, impondo restrições fim de mitigar efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados. 
3.10 Acordos entre a Administração Pública e empresas: compromissos de cessação, acordo em controle de concentração e acordo de leniência. 
O CADE e o agente econômico ao qual foi imputada a prática de infração tipificada no art. 36, caput, da Lei 12.529/2011 podem celebrar no âmbito dos procedimentos preparatórios, inquérito ou processo administrativo o podem celebrar o compromisso de cessação, por força do qual a Administração abre mão do prosseguimento do processo administrativo, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso e o administrador compromete-se a fazer cessar imediatamente a prática, sem reconhecimento da eventual ilicitude. O controle do atendimento ao interesse público pelas cláusulas do compromisso de cessação deve ser feito pelo Ministério Público. 
A lei exige que o compromisso de cessação no caso de infrações dos incisos I e II do § 3º do art. 36, preveja a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior à sanção mínima aplicável. 
Muito se critica o fato de os acordos celebrados e as quantias pagas são bem aquém dos benefícios auferidos pela prática da conduta ilícita ao longo dos anos. Outro aspecto diz respeito ao sigilo que pode ser atribuído às propostas, dificultando o seu conhecimento e a fiscalização por terceiros. 
3.10.2 Acordos em controle de concentração (referido nos art. 9º, V, 13, X e 46 §2º)
Acordo celebrado entre o CADE e empresas que almejam ter aprovadas operações de concentração da qual participam. A operação é admitida pelo órgão e as empresas assumem compromissos que visam a assegurar que os benefícios esperados da concentração tenham lugar. 
De acordo com art. 61, a possibilidade de celebração de acordo não elide a competência do CADE para impor restrições que entender necessárias como condição para a validade e eficácia da operação. 
3.12.3 Acordo de Leniência (art. 86)
A mecânica da leniência exige que a pessoa física ou jurídica interessada no acordo proponha ao CADE, competindo ao órgão, por intermédio da Superintendência-Geral aceitar ou não a oferta. A eventual recusa por parte da Administração, não importa em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. 
A lei impõe condições para que o acordo se viabilize: o denunciante deverá colaborar efetivamente com as investigações; dessa colaboraçãohá de resultar na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação; o denunciante deverá ser o primeiro a se oferecer, às autoridades, para deletar o esquema; o denunciante deve cessar seu envolvimento com o conluio; o CADE deverá, efetivamente, necessitar das provas fornecidas pelo denunciante. Sendo defeso à administração celebrar acordo de leniência quando já houver provas; o denunciante deve comparecer, sob suas expensas sempre que solicitado, a todos os atos processuais. 
3.11 A cessação imediata de práticas danosas à concorrência: ordens de cassação, medidas preventivas, liminares e antecipação de tutela. 
Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. 
Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária. Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. 
Eventualmente, a Procuradoria do CADE tomará as medidas judiciais necessárias. 
Associações, empresas, consumidores e, especialmente o Ministério Público podem se valer diretamente da esfera judicial para obstar conduta prejudicial ao mercado, independentemente da atuação d CADE, é o que dispõe o art. 47 da Lei. Tal previsão é essencial para garantir maior implementação da Lei Antitruste. 
3.12 Lei antitruste e atuação do Ministério Público
O Ministério Público pode atuar na esfera judicial (criminal ou cível), promovendo diretamente as ações originadas do art. 4º da Lei 8.137/90, coibindo práticas que infrinjam a ordem econômica ou prejudiquem a concorrência; pleitear a condenação de infratores junto ao Poder Judiciário, atuar como custos legis. Na esfera administrativa, mantem representante junto ao CADE. Também podem como fiscal da Lei Antitruste, propor ações em situações que se apure que os membros do CADE deixaram de cumprir seu poder-dever. 
3.12 A aplicação privada da Lei Antitruste
Nesse ponto, a autora ressalta que nos Estados Unidos, grande parte das ações antitrustes é promovida por agentes econômicos privados, e não pelas agencias encarregadas da aplicação do Sherman Act, no mesmo sentido, a União Europeia vem dedicando esforços para aumentar o grau de implementação privada das regras antitrustes. Já no Brasil, tal realidade não existe, o desconhecimento da lei antitruste pelos operadores do direito impede que empresas e consumidores defendam de maneira plena seus direitos perante o Judiciário. 
3.13 Lei antitruste e a atuação do Poder Judiciário
O poder judiciário compete apreciar diretamente infrações à ordem econômica, tanto a esfera cível, quanto na criminal; a revisão das decisões tomadas pelas autoridades antitrustes, sem qualquer limitação. 
Não é necessário o término dos processos administrativos para que se deem a apreciação e intervenção judicial, o que é corroborado pelo art. 47 da Lei Antitruste. Outrossim, a possibilidade de revisão judicial das decisões do CADE é a segurança do cidadão contra eventuais abusos ou enganos cometidos pelo Executivo. 
CAP 4 – Objetivos das leis antitruste: as políticas econômicas atuadas
É até possível traçar linhas gerais sobre as funções normalmente desempenhadas por leis antitruste, mas sem que sejam apontados determinados escopos como ótimos ou como necessariamente visados pelo sistema. Contudo, ainda que em teoria, isso somente poderá ser feito se considerada a realidade de cada lei antitruste.
Os debates ancorados apenas na teoria econômica acabam por desviar o ponto fulcral da Lei Antitruste: ela é instrumental a determinada política econômica, possuindo, por consequência, objetivos bem próprios, diversos daqueles das demais leis antitruste. Além disso, o amplo espectro proporcionado pelos termos fluidos normalmente empregados no texto normativo permitem que os tribunais e as autoridades antitruste alterem sua interpretação/aplicação, coadunando-as com as mais diversas visões econômicas.
A aparente certeza e segurança jurídicas que proporcionam as fórmulas matemáticas são afastadas pelo comprometimento do sistema, que pode decorrer de seu indevido enrijecimento. Sua aplicação deve ser temperada pelos princípios embasadores da Lei Antitruste, que não se resume a problemas relacionados com a “eficiência econômica”. A questão assume contornos ideológicos bastante marcados porque a definição da eficiência (e de sua proteção) como o “único” fim da legislação antitruste envolve a opção (política) que dá menor (ou nenhuma) importância a outras diretivas e, especialmente, defende o menor grau possível de atuação estatal.
4.1. As escolas de pensamento antitruste: a consolidação da Escola de Chicago no cenário norte-americano
Em linhas gerais, a Escola de Harvard parte do pressuposto de que empresas com poder econômico usá-lo-ão para implementar condutas anticompetitivas. O modelo de concorrência que se propugna implica a manutenção ou incremento do número de agentes econômicos no mercado. Um dos principais pilares da escola de Harvard repousa na crença de que a conduta do agente econômico - e, portanto, de toda economia - está diretamente ligada à estrutura do mercado. Em três palavras “estrutura-conduta-performance”.
A escola de Harvard (também referida como “estruturalista”) vê as restrições verticais com desconfiança e entende que o agente econômico é propenso a utilizar sua posição dominante em um mercado para alavancá-la em outro (leverage theory).
Por sua vez, a Escola de Chicago defende o menor grau possível de regulamentação da economia pelo Estado. Assim, o jogo da concorrência (apto a, por si só, disciplinar o fluxo das relações econômicas) deve desenvolver-se livremente, com o mínimo de interferência estatal.
A Escola de Chicago traz para o antitruste, de forma indelével, a análise econômica, instrumento de uma busca maior: a eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficiaria os consumidores. Esse fato é verdadeiro, esteja o agente econômico em posição monopolista ou sujeito à competição. Os principais institutos antitruste passam a ser pensados em termos de “eficiência alocativa”.
A Escola de Chicago percebe o antitruste em ambiente asséptico, livre dos conflitos de princípios ou de interesses presentes na aplicação de cada caso concreto. O discurso utilizado baseia-se no tecnicismo. No entanto, dizem os críticos, toda técnica implementa uma opção política. O modelo chicaguiano de pensamento é, acima de tudo, positivista e procura distanciar do direito aquilo que poderia desestabilizá-lo. Posner entende que, sendo impossível determinar a solução “mais justa em cada caso concreto, é social e democraticamente preferível que a alocação de recursos entre os indivíduos seja realizada pelo mercado, e não pelo direito, ou seja, venha determinada pelo resultado da somatória das vontades individuais. Assim, a tomada de decisões na sociedade deve ser feita de acordo com o critério econômico da eficiência alocativa, que reverterá sempre em prol do bem-estar do consumidor.
A legitimidade desse postulado estaria no fato de resultar da consideração global das preferências individuais sendo, pois, democraticamente justificável. Sua adoção eliminaria o problema da incerteza do direito.
Ocorre que a busca por segurança e previsibilidade jurídica constitui perigoso incentivo para que o estudioso do antitruste caia na armadilha da análise econômica do direito, que mostra qual canto de sereia,