Wolfgang Wohlers Teoria do bem jurídico e estrutura do delito

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TEORIA DO BEM JURÍDICO E ESTRUTURA DO DELITO
Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 90 | p. 97 | Mai / 2011 | DTR\2011\1586
Wolfgang Wohlers
Professor Catedrático.
Área do Direito: Penal
Resumo: O autor defende a ideia segundo a qual a pergunta genérica pelo bem jurídico tutelado
pela norma não conduz à resolução do problema da legitimidade de tipos penais que antecipam a
intervenção penal para momentos anteriores à lesão, e propõe, ao fim, uma análise diferenciada a
ser realizada noutro plano, a saber: no plano da estrutura de delito.
Palavras-chave: Antecipação do direito penal - Delitos de perigo - Teoria do bem jurídico - Estrutura
do delito
Abstract: The author defend the opinion that the problem of the anticipation of the criminal law may
be better and clearly resolved with the help from a theory of the structure of the crime than with a
theory of harm.
Keywords: Anticipation of the criminal law - Theory of harm - Structure of the crime
Sumário: 1.INTRODUÇÃO - 2.A CAPACIDADE DE RENDIMENTO DA TEORIA DO BEM JURÍDICO
- 3.O TIPO DE DELITO COMO PADRÃO DE LEGITIMIDADE DE TIPOS PENAIS - 4.RESUMO -
5.BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUÇÃO
Na 1 ciência 2 alemã do direito penal a problemática da legitimação de normas penais é equiparada à
procura por um bem jurídico “legítimo”. 3 Muito em razão da ampla fixação pela teoria do bem
jurídico, outro relevante aspecto do desenvolvimento do direito penal “moderno” acaba sendo tratado
de forma ainda bastante insuficiente: trata-se da tendência do legislador de substituir os delitos de
resultado, que ainda podem ser considerados como o protótipo de tipo penal, por delitos de perigo,
em especial por aqueles tipos penais que sequer pressupõem um perigo concreto, a saber: os
chamados delitos de perigo abstrato, para usar a terminologia mais tradicional. 4
A tendência de tratar os efeitos causados pela criminalização de atividades em estágio prévio à lesão
na estrutura de imputação de determinados tipos penais como um problema secundário de natureza
meramente técnica e, portanto, apenas acessório à problemática do bem jurídico, 5 é fruto de um erro
de avaliação: de um lado, a capacidade de rendimento da teoria do bem jurídico é exageradamente
superestimada e, de outro, o significado da estrutura típica como um critério autônomo de avaliação
da legitimidade do direito penal é subestimado.
2. A CAPACIDADE DE RENDIMENTO DA TEORIA DO BEM JURÍDICO
Pode-se considerar que, no que diz respeito ao seu objetivo autoatribuído, qual seja, ferecer um
critério plausível e aplicável capaz de orientar as decisões do legislador e igualmente desenvolver
padrões de avaliação para a justiça dessas mesmas decisões, 6 a chamada concepção crítica ao
sistema da teoria do bem jurídico fracassou. Os problemas surgem logo de cara, já que faltam
critérios e padrões incontroversos a respeito de um contorno conceitual. 7 O potencial crítico ao
sistema da teoria do bem jurídico é dependente, nesse sentido, de duas perguntas claramente
formuláveis. Em primeiro lugar: pode o círculo de bens jurídicos legítimos ficar circunscrito apenas a
uma espécie de classe de bens jurídicos dotados de determinadas características? Em segundo
lugar: em que medida podem bens jurídicos que não apresentem uma corporificação objetiva,
substancial, serem inseridos no círculo dos bens jurídicos legítimos?
Nesse sentido é que a limitação fundamental à proteção de bens jurídicos individuais clássicos, 8
propagada por alguns autores, não pode convencer, já que a necessária delimitação entre bens
jurídicos individuais e bens jurídicos coletivos em última análise não pode sequer ser mantida. Na
realidade, trata-se de perceber que a esfera pessoal de liberdade dos indivíduos deve englobar, além
da garantia de determinados bens existentes, também a garantia de pressupostos fundamentais para
o desenvolvimento daquela liberdade pessoal. Ocorre que a partir do momento em que se admite
que os membros da sociedade possuam um interesse conjunto na garantia dos pressupostos
fundamentais necessários para o desenvolvimento de sua liberdade individual, parece ser
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equivocado tentar escandalosamente negar a proteção penal desse interesse atribuindo-lhe a pecha
de bem jurídico universal. 9
Tampouco é possível construir uma limitação do círculo de bens jurídicos legítimos por meio do
chamado critério da substancialidade. 10 Mesmo a suposição de que bens jurídicos individuais
clássicos protegeriam bens jurídicos palpáveis mostra-se, após um olhar mais próximo, não passar
de uma ilusão. Em se tratando desses tipos penais, palpável é apenas o objeto da ação – e isso não
necessariamente, como provam os tipos penais que protegem a honra ou a liberdade de vontade.
Uma diferença em relação à proteção de bens jurídicos supraindividuais (coletivos) reside no fato de
que a lesão de grandezas supraindividuais não pode mesmo ser mensurada, em regra, pela lesão de
um objeto da ação concretamente apreensível, já que sua expressão encontra guarida apenas na
desorganização de determinado subssistema social e, por isso mesmo, possui naturalmente maior
dificuldade de mensuração. Ocorre que essa diferença é de natureza meramente quantitativa, e não
qualitativa. De fato pode-se dizer que a qualidade “real” da lesão nos casos de bens jurídicos que
possuem objeto da ação concretos torna mais fácil sua avaliação do que nos casos de bens jurídicos
que – como o caso das subvenções ou da economia de crédito – se baseiam em redes de ações
interconectadas entre si, ou ainda os casos – como os sentimentos ou representações de valor – de
fenômenos completamente vazios e sem substância. De outro lado, pode-se também dizer que
apesar de a prova da lesão nesses casos enfrentar sérias dificuldades, não é ela impossível, de
forma que a legitimidade desses tipos não pode ser por esse caminho en bloc negada.
Se ainda se quiser emprestar à teoria do bem jurídico o caráter de pedra de toque na avaliação da
legislação penal, seria necessário despedir-se do caráter meramente conceitual a ela ligado e
substituí-la por uma nova concepção pensada a partir de um fundamento teórico-social. 11 De
qualquer forma, também os resultados dessa concepção não representam um grande avanço: 12 uma
teoria do bem jurídico baseada em critérios teóricos sociais iluministas está de fato em condições de
apontar quais condições da convivência humana devem ser protegidas para que se garanta a
continuidade de um concreto corpo social. O valor desse conhecimento é, todavia, puramente
descritivo: exclusivamente a partir de uma base teórico-social não é possível nem estabelecer que a
manutenção e não a mudança de uma forma concreta de sociedade é algo a ser considerado
desejável, nem decidir se é mais adequado lançar mão especificamente de meios jurídico-penais
para enfrentar a ameaça de uma temida mudança social. No plano da teoria do bem jurídico,
pode-se apenas esperar uma decisão definitiva sobre a legitimação de um tipo penal nos raros casos
nos quais a norma penal sob análise parte de um objeto de proteção que ou mostra-se
completamente inexistente após um olhar mais acurado – como seria hoje o caso dos delitos de
magia e de bruxaria –, ou quando se tratar de um objeto de proteção que não é passível de ser
protegido da forma pretendida.
Algo está claro: o potencial crítico ao sistema da teoria do bem jurídico não advém de um conceito de
bem jurídico preexistente, mas é, na verdade, inteiramente dependente dos padrões e exigências
externas ou sociais a ele dirigidos. 13 Mesmo uma teoria do bem jurídico enriquecida por
conhecimentos teórico-sociais possui, apesar de tudo, uma função exclusivamente negativa, ou seja,
esta teoria apenas deslegitima tipos penais que – de acordo com os padrões de racionalidade da
respectiva sociedade – exigem algo faticamente impossível, ou que querem proteger interesses que
– de acordo com a estruturanormativa fundamental da respectiva sociedade – não são dignos de
proteção jurídica. 14
3. O TIPO DE DELITO COMO PADRÃO DE LEGITIMIDADE DE TIPOS PENAIS
É em princípio amplamente reconhecido que determinar em qual extensão e em relação a quais
modos de agressão – ou seja como – deve ocorrer a proteção penal é algo bastante relevante. Essa
ideia manifesta-se no entanto apenas na distinção sistemática entre delitos de resultado e delitos de
perigo, distinguindo-se ainda dentro dos últimos entre delitos de perigo concreto e delitos de perigo
abstrato. 15 Precisamente a categoria dos delitos de perigo abstrato não é mais do que um depósito
no qual são estocados todos os tipos penais que não podem ser considerados nem delitos de
resultado, nem delitos de perigo concreto. O desinteresse a respeito de uma análise diferenciada dos
delitos de perigo abstrato corresponde igualmente ao difundido desinteresse em achar uma
fundamentação material convincente para essa classe de delitos. É verdade que o recurso a delitos
de perigo abstrato é sempre considerado como algo “especialmente carecedor de legitimação”, mas,
ao final, acaba por considerar-se o recurso a delitos de perigo abstrato justificado quando se busca
proteger um “objeto especialmente valioso”. 16 Na medida em que a teoria do bem jurídico não está
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em condições de oferecer padrões prontos e preestabelecidos de conduta, soa no mínimo arriscado
partir do valor dos bens jurídicos. Acrescente-se a isso que os delitos de perigo são precisamente
caracterizados por prescindirem do momento da lesão, e dentro dos delitos de perigo abstrato
apresentam-se possivelmente até casos nos quais essa lesão é de pronto de se afastar. Em razão
disso é que os delitos de perigo demandam uma legitimação autônoma para além do dogma do bem
jurídico: aqui trata-se de provar que já a mera ação contrária à norma – mesmo quando no caso
concreto uma lesão ou um perigo estejam excluídos – é passível de legitimação. 17
Na realidade, entre os tipos penais conjuntamente elencados sob a rubrica de delitos de perigo
abstrato não há uma unidade de tipo de delito, mas sim um agrupamento heterogêneo de tipos
penais com potenciais de risco evidentemente diversos. Em razão disso é que é preciso, antes de
mais nada, que se formule uma nova categorização de grupos de delito. Entre os tipos penais
vigentes é possível distinguir fundamentalmente três tipos de delito: 18
1. Delitos de conduta concretamente perigosa: 19 Tratam-se de modalidades de comportamentos cuja
perigosidade reside no fato de que elas conduzem a situações que não podem mais ser controladas
pelo autor e que – quando apenas um objeto da ação estiver no raio de alcance do autor – por si só
podem ter como consequência um perigo concreto e mesmo uma lesão. Exemplos do direito positivo
alemão são a embriaguez na direção sem consequências posteriores (§ 316 StGB) e o incêndio
qualificado (§ 306a, I StGB).
2. Delitos de cumulação: 20 Tratam-se de modalidades de comportamento que em si consideradas,
de fato, não são capazes de conduzir à lesão ou ao menos à lesão em quantidade relevante de
nenhum interesse jurídico protegido, mas que em conjunto com outras modalidades de
comportamento dirigidas no mesmo sentido podem, sim, conduzir a uma lesão. O âmbito especial de
aplicação desse tipo de delito é a proteção de interesses supraindividuais (coletivos); nesse âmbito
trata-se mesmo da forma típica fundamental dos tipos penais. Exemplos são, ao lado dos tipos
penais que protegem o meio-ambiente (§ 324 e ss. StGB), aqueles tipos penais que visam a
proteção de determinadas instituições estatais ou complexos funcionais ou sociais, como por
exemplo os §§ 264, 21 264, 22 265b 23 StGB.
1. Delitos de preparação: Tratam-se de modalidades de comportamento cujo potencial de risco
reside no fato de, ou o próprio autor, ou outra pessoa, poderem praticar uma conduta conectada ao
resultado do comportamento prévio em questão. O âmbito de aplicação desse tipo de delito
estende-se tanto à proteção de interesses individuais quanto à proteção de interesses coletivos. Em
tipos penais nos quais são previstas penas para determinadas modalidades de comportamento em
estágio prévio à lesão de interesses coletivos, surge em regra uma combinação entre delitos de
preparação e delitos de cumulação. Por exemplo, poder-se-ia fazer referência aos delitos de moeda
falsa (§ 146 e ss. StGB). Decisivo aqui é que nesses delitos de preparação-cumulação, as
modalidades de comportamento em questão podem apenas conduzir a uma lesão real de um
interesse coletivo quando ocorrerem um grande número de casos concretos que correspondam aos
fatos previstos na preparação e nas ações a ela conectadas.
Para afastar qualquer mal-entendido é preciso primeiramente esclarecer que a sistemática aqui
apresentada possui em si caráter puramente descritivo, não passando de uma tentativa de conduzir
inicialmente a categoria dos delitos de perigo abstrato de lege lata existentes, que reúne os
excedentes dos delitos de resultado e perigo concreto, a uma categorização diferenciada baseada
em pontos de vista materiais. Em segundo lugar é preciso afirmar que a classificação de tipos penais
concretos é naturalmente dependente da escolha do bem jurídico cuja análise é necessária para a
legitimação do tipo penal. Por exemplo: ao se partir da proteção da integridade física do consumidor
da droga para a fundamentação da legitimidade dos tipos penais do direito penal das drogas –
ressalvada aqui a problemática da autocolocação em perigo consciente –, os tipos penais que
abarcam a conduta daquele que oferece a droga podem ser compreendidos como delitos de
preparação para a proteção de interesses pessoais. Ao se partir, ao contrário, das consequências e
dos custos sociais do consumo de drogas, tratam-se de delitos de cumulação no que diz respeito ao
comportamento do consumidor e de delitos combinados de preparação-cumulação no que se refere
ao comportamento daquele que oferece a droga. 24
Por fim é preciso ainda esclarecer que a sistematização em si mesma – evidentemente – não pode
oferecer um ganho epistêmico no que toca a questão da legitimidade desses tipos de delito. O
sentido e a finalidade da sistematização residem apenas em permitir que se formulem as perguntas a
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respeito da legitimidade da cominação penal de forma mais clara: nos delitos de perigosidade
concreta é preciso perguntar diante de quais pressupostos está o legislador autorizado a prever
cominação penal para modalidades de comportamentos em si – ou seja, em avaliações de perigo
autonomizadas – apenas potencialmente perigosas. 25 Nos delitos de cumulação é preciso perguntar
se modalidades de comportamentos que apenas em cumulação com outras modalidades são
capazes de conduzir a lesões podem de fato ser consideradas como um injusto digno de pena. 26 E
nos delitos de preparação é preciso apenas perguntar se é permitido cominar pena para
modalidades de comportamentos – e se sim, diante de quais comportamentos –, cujo potencial de
risco reside no fato de ou o próprio autor, ou outra pessoa, poderem praticar uma conduta conectada
ao resultado do comportamento prévio em questão e daqui poderem resultar possivelmente lesões a
bens dignos de proteção penal. 27
Mesmo sobre o terreno de um sistema diferenciado de tipos de delito não é possível estabelecer de
uma forma geral e abstrata as fronteiras e limites de um direito penal do perigo legítimo. Partindo-se
do ponto de vista de que nem os delitos de perigosidade concreta, nem os delitos de cumulação e
nem os delitos de preparação são tipos de delito por si só ilegítimos, não se perde ainda a
possibilidade de avaliar cada tipo penal a partir dos critérios de legitimidade próprios. Entretanto, a
orientação a partir de tipos de delito concretos acaba possibilitando o encontrode decisões que
transcendem à vaga indicação de um especial valor de determinado bem jurídico.
4. RESUMO
O bem jurídico protegido pela norma continua a ser o ponto de partida para a determinação da
legitimidade de tipos penais. A teoria do bem jurídico sozinha pode apenas, no entanto, filtrar os
objetos de proteção ilegítimos a partir dos fundamentos no interior de determinada estrutura
normativo-social. A partir do momento em que se determine que um bem jurídico seja em princípio
digno de proteção, a legitimidade da norma depende decisivamente da estrutura de delito, que
resulta da relação das modalidades de comportamentos compreendidas com o algo considerado
como bem jurídico. Ao final, deve-se medir a legitimidade das normas concretas individualmente
consideradas de acordo com os critérios específicos formulados para o respectivo tipo de delito.
5. BIBLIOGRAFIA
AMELUNG. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft. Frankfurt am Main, 1972.
GRECO, Luís; TÓRTIMA, Fernanda. Bem jurídico como limite ao poder de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
HASSEMER. Nomos Kommentar zum StGB. 3 ed. § 1.
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HIRSCH. FS für Arthur Kaufmann. Heidelberg, 1993.
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ROXIN. Strafrecht. AT. 3. ed. München, 1997. t. 1.
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______. SK-StGB. 6. ed. 1997. § 1, t. 1.
SCHULZ. In: LÜDERSSEN (org.). Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?
Baden-Baden, 1998. t. 1.
STÄCHELIN, In: LÜDERSSEN (org.). Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?
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STRATENWERTH. FS für Lenckner. München, 1998.
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WOHLERS. Delikstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik “moderner” Gefährdungselikte.
Berlin, 2000.
ZIESCHANG. Die Gefährdungsdelikte. Berlin, 1998.
1 Tradução de Alaor Leite.
2 As considerações que se seguem são um resumo de alguns resultados de meu escrito de
habilitação, terminado no verão de 1998 e aceito e aprovado no começo de 1999 pela Faculdade de
Direito da Universidade de Basel, a respeito da problemática do direito penal “moderno”. As notas de
rodapé serão reduzidas na presente sede, em razão das limitações de espaço, ao estritamente
necessário.
3 A respeito da proteção de bens jurídicos como tarefa do direito penal, compare: ROXIN. Strafrecht.
AT. 3 ed. München, 1997. t. 1. § 2, nm. 1; RUDOLPHI. SK-StGB. 6. ed. 1997. t. 1, § 1, nm. 2.
Segundo: HASSEMER. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Frankfurt am Main, 1973. p. 16, a
teoria do bem jurídico deve representar o “substrato material” da teoria do delito.
4 Compare nesse sentido a exposição crítica pontual de: HASSEMER. ZRP. 1992, p. 378, p. 380 e
ss.; a respeito da discussão sobre a crise do direito penal “moderno” ver detalhadamente:
WOHLERS. Delikstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik “moderner” Gefährdungselikte.
Berlin, 2000, p. 29 e ss.
5 Segundo vejo Hassemer (nota de rodapé n. 1, p. 204 e ss., p. 215 e ss.) foi o primeiro a apontar o
significado autônomo do como da proteção penal. Suas considerações a respeito da “técnica de
proteção” permanecem no entanto adstritas a posicionamentos relativamente gerais e abstratos e
acabam não tocando na pergunta pela estrutura de delito. Compare no entanto atualmente SCHULZ,
in: LÜDERSSEN (org.). Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Baden-Baden,
1998, t. 1, p. 279; STÄCHELIN, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat. Berlin, 1998, p. 55;
STÄCHELIN, in: LÜDERSSEN (org.). Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?
Baden-Baden, 1998, t. 1, p. 246 e ss., p. 255 e ss.
6 HASSEMER. Nomos Kommentar zum StGB. 3 ed., § 1, nm. 261; ver também RUDOLPHI. FS für
Honig. Göttingen, 1970. p. 154.
7 Confira as exposições de: JAKOBS. Strafrecht. AT. 2. ed. Berlin, 1993, § 2, nm. 15;
STRATENWERTH. FS für Lenckner. München, 1998, p. 379 (Nota do Tradutor: há tradução para o
português de lavra de Luís Greco, In: GRECO, Luís; TÓRTIMA, Fernanda. Bem jurídico como limite
ao poder de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011).
8 Ver: HASSEMER. ZRP cit., § 1, nm. 274 e ss; HOHMANN. Das Rechtsgut der Umweltdelikte.
Frankfurt am Main, 1991, p. 179 e ss.; para uma crítica da teoria pessoal do bem jurídico ver:
WOHLERS. Op. cit., p. 91 e ss.
9 Idem, p. 22 com ulteriores referências.
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10 Idem, p. 223 e ss.
11 Ver nesse sentido, especialmente: AMELUNG. Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft.
Frankfurt am Main, 1972; HASSEMER. Theorie und… cit.
12 WOHLERS. Op. cit., p. 229 e ss.
13 Sobre a problemática da dedução de padrões/critérios normativos para a determinação de um
âmbito legítimo de aplicação de normas jurídico-penais, ver: WOHLERS. Op. cit., p. 241 e ss.
14 WOHLERS. Op. cit., p. 279 e ss.
15 Por todos: LENCKNER. Schönke/Schröder. StGB. 26. ed. München, 2001. § 13 e ss, nm. 129.
16 Ver: HASSEME. Theorie und… cit., p. 207 e s.; LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken der
Grundrechte. Tübingen, 1996, p. 520; A. H. MEYER, Die Gefährlichkeitsdelikte, Münster, 1992, p.
206.
17 KINDHÄUSER. Gefährdungs als Straftat. Frankfurt am Main, 1989, p. 227; WOHLERS. Op. cit., p.
291 e ss.
18 Para a sequência ver detalhadamente: WOHLERS. Op. cit., p. 305 e ss.; materialmente no
mesmo sentido: VON HIRSCH, in: SIMESTER; SMITH (orgs.). Harm and Culpability. Oxford, 1996, p.
262 e ss; uma distinção divergente pode-se encontrar em: ZIESCHANG. Die Gefährdungsdelikte.
Berlin, 1998, S. 347.
19 Em apoio à terminologia de: HIRSCH. FS für Arthur Kaufmann. Heidelberg, 1993, p. 559; assim
também: ZIESCHANG. Op. cit.
20 Fundamental a respeito desses tipos de delito é a análise de: KUHLEN. GA. 1986, p. 389, p. 399
e ss.; KUHLEN. ZStW105. 1993, p. 697, p. 716; discordante em relação à concepção dos delitos de
cumulação: ZIESCHANG. Op. cit., p. 241 e ss.
21 Nota doTradutor: Trata-se do estelionato de subvenções ( Subventionsbetrug).
22 Nota do Tradutor: Trata-se do delito de estelionato no investimento de capitais (
Kapitalanlagebetrug).
23 Nota do Tradutor: Trata-se do estelionato de crédito ( Kreditbetrug).
24 WOHLERS. Op. cit., p. 310.
25 A esse repeito: WOHLERS. Op. cit., p. 311 e ss.
26 Idem, p. 318 e ss.
27 Idem, nota de rodapé 2.
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