Alta Idade Média

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LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições Introdutórias. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.
1 A ALTA IDADE MÉDIA 
“É que a partir do ano 1000 dá-se um renascimento do Ocidente especificamente dentro das universidades, e ali surge a cultura jurídica que não cessa de se transformar até hoje.” (LOPES p.64)
“Mesmo em grandes debates e oposições, os juristas do século XVI têm por referência os glosadores e especialmente os comentadores medievais.” (LOPES p.64)
O século XVIII ainda vive ás revoltas com Bártolo e Ubaldo, tanto que é preciso prescreve-los por meio de legislação específica. Nos lugares onde os Estados nacionais não conseguiram impor códigos durante o século XIX, como a Alemanha e no Brasil, será a cultura jurídica conservada e transformada de muitas formas que dará fontes para doutrinadores e juízes. 
1.1 As invasões
“O período das invasões e assentamentos dos bárbaros dentro das fronteiras do império corresponde já ao das tentativas de codificação do tardo-império.“ (LOPES p.64)
“Corresponde também ao de centralização da atividade legislativa no imperador.” (LOPES p.64)
“Foi um período de crise social, econômico, política.’’ (LOPES p.65)
“O império com sua burocracia e seu exército já não se sustentava.” (LOPES p.65)
Segundo Salviano, muitos romanos passavam para o lado dos bárbaros: Os pobres estão despojados, as viúvas gemem o os órfãos são pisados a pés, a tal ponto que muitos, incluindo gente de bom nascimento e que recebeu educação superior, se refugiam junto dos inimigo.
Assim emigram para os Godos ou para os Bagaldos, ou para os outros bárbaros que em toda a parte dominam, e não têm de que arrepender-se com o exílio. Pois gostam mais de viver livres do sob a aparência de escravidão que ser escravos sob a aparência de liberdade” (apud Le Goff, 1983:36). 
“Ora, os costumes dos povos bárbaros se assemelhavam muito de povo para povo” (LOPES p.65) 
Esses povos eram estáticos, não se deslocavam por falta de comida e pela guerra. Trabalhavam com metais e não tinham individualidades definidas. 
 Com o advento dos reinos bárbaros crê-se que houve uma progressiva “pessoalidade das leis”. Isto significa que a lei se aplicava conforme a etnia. Assim no momento espaço do reino dos francos sobrevivem comunidades de galo-romanos. A eles se aplica o direito romano, seu direito. Aos francos se aplicava o direito franco, seus costumes, sua tradição.
“Durante muito tempo, ao longo de toda a Idade Média, invocam-se as leis pessoais” (LOPES p.66) 
“Toledo será sede de um reino das três religiões (cristianismo, judaísmo, islamismo), em que o convívio far-se -á pelo isolamento jurídico das três comunidades (proibição de casamentos de mixta religione), ainda que possibilitados os contatos meramente “civis”.
1.2 A regressão
“Os bárbaros traem à tona e se inserem em três barbáries (Le Goff, 1983:58 ss) 1) a decrepitude do império; 2) a barbárie anterior e 3) a barbárie que chega.” (LOPES p.66-67) 
“Segundo o mesmo Le Goff, é notável uma regressão no gosto, pois abandona-se muito do que era belo e monumental na civilização do Mediterrâneo.” (LOPES p.67)
“Há também uma regressão demográfica: diminui a população, em virtude das guerras das pestes (a “peste negra” varre o Ocidente em meados do século VI), dos saques, etc.” (LOPES p.67) 
Em tempos de violência muitos povos morrem, pela falta de segurança garantida pela pax romana, sem mencionar também as corrupções dos juízos. 
“Os controles sociais se afrouxam, e os penitenciais da Idade Média mostram isto” (LOPES p.67) 
Os penitenciais eram livros que continham orientações que conduziam os mestres espirituais e confessores cristãos. 
“Os reis bárbaros, convertidos ao catolicismo, praticavam toda espécie de vingança e punição: [...]. (LOPES p.67)
1.3 O direito nos reinos bárbaros 
[...] “No final do século V e inícios do século VI, a situação pode ser [...] da seguinte maneira: os francos, sob a liderança de Clóvis, os ostrogodos, sob a liderança de Teodorico, o Grande, e os visigodos, sob a liderança de Eurico depois Alarico.” (LOPES p.67-68)
“Neste mundo dividido, duas ordens de direito se estabelecem: o direito dos bárbaros e o direito romano vulgarizado, ou direito romano bárbaro.” (LOPES p.68)
1.3.1 O direito costumeiro dos bárbaros 
“O direito dos bárbaros resulta em geral de consolidação de costumes.” (LOPES p.68) 
“O exemplo mais acabado de que se tem notícia é a Lei Sálica.” (LOPES p.68)
“A lei é na verdade uma consolidação de costumes” (LOPES p.68) 
Os costumes bárbaros variavam de sociedades e culturas, de tradições e obrigações, e a lei desses povos eram seguidas rigorosamente, com punições e castigos.
“Depois do primeiro título, relativo ao chamamento ao juízo (juízo popular e costumeiro), passa-se a normas relativas ao furto, ao roubo, a diversas formas de violência contra a pessoa.” (LOPES p.68) 
Vê-se ali que a violência era reprimida não com a prisão, está intenção moderna do direito, mas com castigos e sobretudo multas ou indenizações, já que a multa prevista não era paga ao Estado mas à vítima, sua família, ou outra pessoa designada. Os castigos são em públicos e espetaculares, assim como os processos.
“Enfim, a leitura da Lei Sálica é uma viagem a uma sociedade em que a sofisticação conceitualizante do direito cede passo à coleção de casos especiais e aos costumes.” (LOPES p.69) 
1.3.2 O direito romano dos bárbaros (lex romana barbarorum)
“Ao lado de uma “legislação” como esta, os reinos bárbaros também tentaram conservar alguma coisa do direito romano.” (LOPES p.69) 
Havendo populações romanizadas vivendo nos seus territórios, a edição de um “direito romano barbarizado ou vulgar” desempenhava um papel político importante, pois podia significar uma garantia de legitimidade política e de aceitação.
Os bárbaros queriam conservar de algum modo a memória do direito romano, memória a também como a civilização desses povos romanos.
DEMO, Wilson. In: Manual da História do Direito. Florianópolis Conceito Editorial, 2010. p.41-46 
2 DIREITO CANÔNICO 
2.1 Considerações 
Em decorrência da gigantesca estrutura herdada e da necessidade de organizar os múltiplos problemas surgidos no âmbito da nova realidade, a Igreja lança mão de um sistema jurídico construído à “imagem e semelhança” do ordenamento romano, porém sobre outros fundamentos. 
“Tanto que, com o fim do Império Romano do Ocidente, o direito canônico, ao contrário, expandiu-se, inclusive sobrepondo-se ao direito laico ou, no mínimo, sendo reconhecido como única fonte em algumas matérias.” (DEMO p.42) 
Apesar do direito canônico também ser um direito de origem religiosa, aplicado àqueles que professam a religião cristã, eis que busca seus fundamentos no livro sagrado da religião cristã, a Bíblia, ele guarda diferenças significativas entre os direitos religiosos já mencionados. 
“Podemos destacar, especialmente, o conhecimento da existência do direito fora da religião e a possibilidade da convivência de um sistema jurídico laico no mesmo espaço e tempo. 
2.1.2 Jurisdição e processo 
“À medida em que a Igreja ganhava poder junto aos estados temporais, ela também expandia o âmbito da competência de seu direito. (DEMO p.43)
Assim apresentado, o processo canônico assemelha-se bastante o processo moderno. Porém. No fim do século XII, através da bula Excommunicamus, do papa Gregório IX, outros procedimentos foram criados especificamente para encontrar hereges e apurar seus delito.
Essa lei ou conjunto de leis e regulamentos visam buscar, encontrar pessoas hereges, que questionavam as crenças estabelecidas por uma determinada religião.
“Os denunciantes e as testemunhas permaneciam no anonimato, deles não tendo conhecimento o réu, que fazia seu depoimento sob juramento.” (DEMO p.44)
“Se confessasse sua falta, eram-lhe atribuídas penitências; caso não confessasse, era encaminhado ao poder secular, normalmente acabando na fogueira.” (DEMO p.44)
2.1.3 Compilações e codificações 
“No que toca às compilações, temos a de Denis, o Pequeno,escrita em Roma, por volta de 510/76 , tornada oficial, com algumas inclusões, pelo Papa Adriano I em 774.” (DEMO p.45) 
“Várias outras compilações canônicas surgiram entre os séculos IX e XII, sendo que algumas inclusive falsas.” (DEMO p.45) 
Com relação às codificações, não poderíamos deixar de mencionar a figura de Graciano, que por volta de 1140, redigiu uma obra, pela qual se propunha organizar e coordenar os cânones discordantes, ou seja, unificar o sistema jurídico que a Igreja até então vinha utilizando. 
AZEVEDO, Luiz Carlos de. In: Introdução à história do direito/ Luiz Carlos de Azevedo. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.119-125
3 O legado do Direito Canônico
A influência do Direito Canônico, incomparavelmente superior nos séculos Xll a XV, subsistiria ainda quando da Contra - Reforma, ao seguirem os reinos de religião católica as determinações emanadas no Concílio de Trento (1547-1563).
“Além disto, o direito subsidiário continuou buscando amparo nos sagrados cânones, notadamente em tema de família, casamento ou quando se tratava de matéria que comportasse pecado.” (AZEVEDO p.120) 
“Mesmo no que diz respeito ao processo, encontram-se raízes profundas de ascendência canônica que vale sejam aqui lembradas, como sinal da significativa contribuição fornecida aplicada, utilizada.” (AZEVEDO p.120)
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 6ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011. p.202-204.
4 Renascimento do direito romano
4.1 Formação dum direito erudito, comum à Europa
“O elemento comum aos direitos romanistas é a influência exercida sobre o seu desenvolvimento pela ciência do direito que foi elaborada nas universidades a partir do século XII.” (GILISSEN p.203)
“Aí o ensino do direito é quase exclusivamente baseado no estudo do direito romano, mas especialmente da codificação da época de Justiniano, que então foi baptizado (sic) de Corpus iures Civiles.” (GILISSEN p.203)
“O sistema jurídico, que assim elaboravam, era todavia um direito teórico, um direito erudito, muito mais próximo do direito romano do que dos direitos positivos locais da sua época.” (GILISSEN p.203) 
Por fim, um modo de raciocínio jurídico, tendente a resolver os casos particulares e os litígios a partir de regras gerais, fixadas pelo legislador ou reconhecidas pela doutrina; daqui resulta uma preponderância da lei como fonte do direito e um grande interesse pela ciência jurídica.
MACIEL, José Fábio Rodrigues. AGUIAR, Renan. História do Direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
5 O feudalismo e o direito feudal
“O feudalismo é um fenômeno político, social e econômico da sociedade europeia, tendo como marco inicial o século X.” (MACIEL, AGUIAR p.94)
Bloch identificou, assim como Duby, duas épocas feudais: a primeira (encerrada no século XI, segundo Bloch, e no século XII, segundo Duby) corresponderia a um momento de organização rural estável, onde o comércio é incipiente, a moeda quase inexistente e o trabalho assalariado raro.
“A segunda idade feudal circunscreve-se no momento de renascimento do comércio, da difusão monetária e da gradual superioridade do comerciante sobre o produtor, transformando a organização social e econômica.” (MACIEL, AGUIAR p.94)
“A gradual recuperação do comércio irá alimentar nova classe ascendente, para quem o senhorio feudal se vê obrigado a escoar sua produção: o comerciante, a burguesia urbana.” (MACIEL, AGUIAR p.94)
A caracterização básica do feudalismo se d´não como época da história, mas como conjunto de práticas que estabeleciam laços de união entre os membros das camadas dominantes, apoiados no benefício concedido pelo senhor ao seu vassalo em troca de fidelidade. 
“O direito feudal, antes de ser a característica de uma “época jurídica”, era a caracterização do direito dominial medieval entre os séculos IX e XIV, segundo as diversas características regionais que o feudalismo apresentou.” (MACIEL, AGUIAR p.95)
LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições Introdutórias. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.
6 Glosadores, pós-glosadores, comentadores e humanistas 
“Formam-se ao longo do séculos XII a XV duas escolas que se sucedem: glosadores e comentadores.” (LOPES p.132) 
“A elas pode-se acrescentar a dos humanistas, já na transição para a modernidade no século XVI.” (LOPES p.132)
Todas as escolas influíram enormemente nos seguintes aspectos, para além da contribuição do própria direito romano: no processo penal e civil, e no direito penal, muito especialmente nas reformas que foram incorporando no direito secular algumas inovações criadas no direito canônico.
“Os glosadores, como primeira grande escola, tiveram um trabalho mais limitado na sua relação com o texto.” (LOPES p.133) 
“Sendo a sociedade medieval de limitada escolaridade, os notários, isto é, aqueles capazes de ler, escrever e redigir documentos em jargão jurídico e com efeitos jurídico, passarão a um papel proeminente.” (LOPES p.133)
O grande percursor desta época foi Irnério, “foi tido como um iniciador de uma tradição, a dos glosadores (Santini, 1990:219).” (LOPES p.133) Ficou conhecido como lucerna iuris.
“A escola dos glosadores determina um estilo de estudo jurídico relativamente simples, inicial, de grande respeito ao texto romano” (LOPES p.134)
DEMO, Wilson. Manual da História do Direito/ Wilson Demo – Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p.47-51
“Somente a atuação das jurisdições reais é que irá elaborar aquilo que denominamos de Common Law.” (DEMO p.47) 
7 COMMON LAW
Common Law é o direito formado com base nas decisões dos Tribunais Reais de Westminster, diferenciando-se do direito comum (ius commune), em razão da sua condição peculiar de direito jurisprudencial (judge-made-law) e mantido graças à doutrina dos precedentes.
A importância do precedente judiciário no Common Law não é encontrada em tal dimensão no Direito Continental, à medida que, segundo a tradição dominante na história jurídica inglesa, o juiz não cria o direito, apenas constata a sua existência. É a chamada declaratory theory of the common law, onde o juiz julga segundo a sua consciência, declarando o que é direito, segundo as regras estabelecidas pelos precedentes. 
“A autoridade da lei, nesse universo, é relativa, tendo em vista que a lei somente torna-se obrigatória se fosse considerada de acordo com o common law pelo juiz.” (DEMO p.48)
Por volta do século XV, em face de diversos problemas decorrentes da aplicação do common law, decidiu-se estabelecer um novo tipo de processo escrito com base no direito canônico, denominado de equity, segundo o qual o Chanceler julga de acordo com os princípios extraídos do direito romano.
“O fim desse sistema dualista só acontece com o aumento do direito legislativo (statute Law), sendo que por Intermédio dos Judicature Acts (1873-1875), todas as jurisdições passaram a aplicar os dois tipos de jurisdição.” (DEMO, 2010. p.49)
CAENEGEM, R.C. Uma Introdução Histórica ao Direito Privado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.78-83.
8 A escola humanista do direito romano 
“A jurisprudência do século XVI foi dominada pelas realizações da escola humanista do direito romano.” (CAENEGEM p.78)
“A abordagem humanista do direito acarretou uma revivescência dos estudos do direito romano e da civilização que o criara.” (CAENEGEM p.78)
O elemento original na abordagem humanista era aplicar tanto o método histórico, de modo a compreender o contexto social das regras jurídicas, quanto os métodos filológicos, de modo a determinar o significado exato dos textos latinos e gregos. O fundador da Escola Humanista foi Andrea Alciato.
“A Escola Humanista deu uma contribuição sem precedentes para a ampliação e o aprofundamento do conhecimento do direito e do mundo antigos.” (CAENEGEM p.81)
Traços do mos italicus ainda podem ser encontrados nas doutrinas jurídicas e em algumas partes dos códigos modernos, como o direito de obrigações, enquanto o mos gallicus sobrevive no estudo mais acadêmico do direito antigo e na cultura geral da educação jurídica.