A UTILIZAÇÃO DE RECURSOS TECNOLÓGICOS POR PARTE DO ESTADO COMO MEIO DE PROVA: A (in)constitucionalidade da utilização de tecnologia de informação, com fundamento na garantia da incolumidade pública, c

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INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL CECÍLIA MARIA DE MELO BARCELOS 
FACULDADE ASA DE BRUMADINHO 
Curso de Direito 
 
 
Ernaine Júnior do Carmo 
 
 
 
 
 
A UTILIZAÇÃO DE RECURSOS TECNOLÓGICOS POR PARTE DO ESTADO 
COMO MEIO DE PROVA: A (in)constitucionalidade da utilização de tecnologia de 
informação, com fundamento na garantia da incolumidade pública, como meio de prova 
em face do art. 5º, LVI da CRFB/88. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Brumadinho 
2017 
 
 
Ernaine Júnior do Carmo 
 
 
 
 
 
 
 
A UTILIZAÇÃO DE RECURSOS TECNOLÓGICOS POR PARTE DO ESTADO 
COMO MEIO DE PROVA: A (in)constitucionalidade da utilização de tecnologia de 
informação, com fundamento na garantia da incolumidade pública, como meio de prova 
em face do art. 5º, LVI da CRFB/88. 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada à Instituição Educacional 
Cecília Maria de Melo Barcelos, Faculdade ASA de 
Brumadinho, como requisito parcial para obtenção 
do título de bacharel em Direito. 
 
Área: Direito Constitucional; Direito Penal e Direito 
Processual Penal. 
Orientadores: Prof. Me. Hudson de Oliveira 
Cambraia e Profa. Dra. Sofia Martins Moreira Lopes 
 
 
 
 
 
Brumadinho 
 
2017 
ERNAINE JÚNIOR DO CARMO 
A UTILIZAÇÃO DE RECURSOS TECNOLÓGICOS POR PARTE DO 
ESTADO COMO MEIO DE PROVA: A (in)constitucionalidade da utilização de 
tecnologia de informação, com fundamento na garantia da incolumidade pública, como 
meio de prova em face do art. 5º, LVI da CRFB/88. 
 Monografia de final de curso aprovada como requisito parcial para obtenção do titulo 
de Bacharel em Direito pela Instituição Educacional Cecília Maria de Melo Barcelos. Foram 
atribuídas as seguintes notas: 
Orientação Metodológica – Profa. Sofia Martins Moreira Lopes 
Nota (0 a 30): _______ 
Orientação Especifica – Prof. Hudson de Oliveira Cambraia. 
Nota (0 a 30): ________ 
Banca Examinadora da exposição oral – Data: ___ / 11 /2017, às ......... horas. 
Membros da banca: Professores: 1 André Leonardo Prado Coura. 
 2 Gustavo Maciel Barcelos. 
 3 Hudson de Oliveira Cambraia. 
 Nota da banca (0 a 40) : _______ 
 Diante dos resultados, o referido aluno foi aprovado com a média de _______ pontos. 
 Brumadinho, ___ de novembro de 2017. 
 Por ser verdade, assinam os avaliadores: 
 _________________________________ 
 Profa. Sofia Martins Moreira Lopes 
 _________________________________ 
 Prof. Hudson de Oliveira Cambraia 
 _________________________________ 
 Prof. André Leonardo Prado Coura 
 _________________________________ 
 Prof. Gustavo Maciel Barcelos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“A tarefa não é tanto ver aquilo que ninguém viu, 
mas pensar o que ninguém ainda pensou sobre 
aquilo que todo mundo vê.” (Arthur Schopenhauer). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho aos meus pais, Mário Dos 
Anjos Carmo (in memoriam) e Lindauria Penido do 
Carmo, exemplos de superação e de vida que com 
muita simplicidade, honestidade e fé se dedicaram à 
minha educação. A vocês meus queridos pais que 
mesmo nas adversidades com pouca escolaridade, 
mas com sabedoria, me guiaram pelo melhor 
caminho. Enfatizando os estudos como parcela 
essencial em minha formação e crescimento pessoal, 
sem dúvida são os melhores mestres que tive em 
minha vida. 
AGRADECIMENTOS 
 A vida, em regra, é construída a partir de sonhos. Ai dos sonhos que sonhamos 
sozinhos! Mesmo quando realizados não passam de meros dissabores, visto que, os sonhos de 
verdade não se completam de forma solitária. Por isso compartilho este momento creditando 
minha eterna gratidão aos meus mestres/orientadores Hudson de Oliveira Cambraia e Sofia 
Martins Moreira Lopes que com muita dedicação e paciência me conduziram neste trabalho. 
Ensinando-me que os obstáculos e dificuldades existem tão somente para serem superados e 
que de fato não há o que comemorar sem luta e sem dedicação. 
 Aos demais professores pelo conhecimento e sabedoria compartilhados e que com 
toda certeza tiveram participação fundamental para que este trabalho tomasse forma. 
 À minha amada esposa Mônica Marcondes Maia pela paciência, incentivo e 
compreensão de sempre e, acima de tudo pelo apoio incondicional; à minha filha Sophia 
Marcondes do Carmo fonte de motivação em todos os momentos, vocês são meu porto 
seguro. 
 Aos meus amigos, afinal o que seria de nós sem eles? Pelos ensinamentos, ajuda e 
compreensão; principalmente pela força para superar cada momento difícil e, é claro, por 
estarmos sempre unidos. 
 Aos demais familiares em especial aos meus pais a quem dediquei esta monografia, 
mas que jamais poderia deixar de agradecer, pois sei que independentemente das 
circunstâncias sempre torceram e acreditaram em mim. 
 Agradeço a Deus por tudo, sempre, pois o Senhor é meu pastor e nada me faltará. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 A Tecnologia de Informação (TI) fruto de um mundo globalizado, onde as exigências 
da sociedade contemporânea estão relacionadas à transmissão de informação e a comunicação 
em tempo real em decorrência de suas necessidades diárias. Não obstante, as vantagens 
trazidas pelos recursos da TI, criminosos também vislumbraram nestas ferramentas a 
possibilidade de potencializar e/ou desenvolver técnicas para pratica condutas ilícitas. Neste 
viés, o Estado vem enfrentando dificuldades em inibir e punir aqueles que atuam à margem da 
lei, tendo em vista que os mecanismos de combate ao crime, bem como os de persecução 
criminal utilizados pelas autoridades quedam-se obsoletos e infrutíferos. Os fundamentos do 
Estado Democrático de Direito têm por parâmetros direitos e garantias fundamentais, não há 
como se afastar dos ideários elencados no devido processo legal, onde as provas e os meios 
pelos quais estas são adquiridas devem estar em consonância com princípios constitucionais 
individuais e coletivos. Sendo assim, o questionamento que permeia este trabalho é sobre a 
(in)constitucionalidade da utilização da Tecnologia de Informação por parte do Estado, com 
fundamento na garantia da incolumidade pública, como meio de prova em face do artigo 5º, 
LVI da CRFB/1998. 
PALAVRAS - CHAVE: Tecnologia da Informação; (in)constitucionalidade; meio de prova; 
prova (i)lícita. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
Information Technology (IT), the result of a globalized world, where the demands of 
contemporary society are related to the transmission of information and communication in 
real time as a result of their daily needs. Nevertheless, the advantages brought by the IT 
resources, criminals also saw in these tools the possibility of potentializing and / or 
developing techniques to practice illicit conduct. In this regard, the State has been facing 
difficulties in inhibiting and punishing those who act in the margins of the law, since the 
mechanisms to combat crime, as well as those of criminal prosecution used by the authorities, 
are obsolete and fruitless. The foundations of the Democratic State of Law are based on 
fundamental rights and guarantees, there is no way to depart from the ideals listed in due 
process of law, where theevidence and the means by which they are acquired must be in line 
with individual and collective constitutional principles. Therefore, the question that permeates 
this work is about the (un) constitutionality of the use of Information Technology by the State, 
based on the guarantee of public safety, as a means of proof in the face of article 5, LVI of 
CRFB / 1998 . 
KEYWORDS: Information Technology; (un) constitutionality; means of proof; proof (i) licit. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 10 
2 PRINCÍPIOS .................................................................................................................................. 16 
2.1 Ciência e princípios .......................................................................................................... 16 
2.2 Direito e princípios ........................................................................................................... 17 
2.2.1 Princípios gerais de direito ............................................................................................. 18 
2.2.2 Princípios fundamentais do Direito ................................................................................ 19 
2.2.3 Princípio da supremacia constitucional .......................................................................... 20 
2.2.4 A colisão de direitos fundamentais .................................................................................. 21 
3 PROCESSO PENAL .................................................................................................................... 27 
3.1 Sistemas processuais penais ............................................................................................. 27 
3.2 Prova penal ........................................................................................................................ 29 
3.2.1 Conceito e finalidade da prova penal ............................................................................. 29 
3.2.2 Objeto da prova ............................................................................................................... 30 
3.3 Provas ilícitas, ilegais e ilegítimas ................................................................................... 31 
3.3.1 Reconhecimento da ilicitude: procedimentos e consequências ....................................... 33 
3.3.2 Provas ilícitas por derivação .......................................................................................... 33 
3.4 Aspectos jurídicos da interceptação telefônica na visão do STF e do STJ .................. 36 
3.4.1 A interceptação com último mecanismo probatório ....................................................... 37 
3.4.2 O sigilo do procedimento e o princípio do contraditório ................................................ 38 
3.4.3 Renovação sucessiva dos prazos ..................................................................................... 38 
3.4.4 Encontro fortuito de provas ............................................................................................. 39 
3.4.5 Competência para deferimento de medida ...................................................................... 40 
3.4.6 Transcrição das conversas .............................................................................................. 41 
3.4.7 As perícias nas interceptações telefônicas ...................................................................... 42 
3.4.9 A interceptação telefônica como função de polícia judiciária ........................................ 43 
4 O CRIME ORGANIZADO NO BRASIL ...................................................................................... 45 
4.1 Conceito legal e historicidade .......................................................................................... 46 
4.1.1 Crime organizado e associação criminosa ..................................................................... 50 
5 TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO ........................................................ 52 
5.1 As tecnologias utilizadas no Brasil como meio de persecução criminal, quando a 
prova será (i)lícita? ................................................................................................................. 53 
5.1.1 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos........................... 55 
 
5.1.2 Acesso a dados cadastrais ............................................................................................... 59 
5.1.3 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas ................................................ 59 
5.1.4 A infiltração de agente policial (virtual) ......................................................................... 60 
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................................... 62 
REFERÊNCIAS................................................................................................................................ 65 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
1 INTRODUÇÃO 
O princípio da vedação de provas obtidas por meio ilícito, previsto em nossa 
Constituição de 1988, artigo 5º, LVI, estabelece que, “são inadmissíveis, no processo, as 
provas obtidas por meios ilícitos;”. Tal preceito legal define a impossibilidade de se utilizar 
provas contra o acusado, mesmo que estas sejam capazes de trazer a lume a verdade dos fatos 
não esclarecida por outros tipos de provas. O Código de Processo Penal replica o texto 
constitucional determinando o desentranhamento do processo de provas obtidas por meio 
ilícito, independentemente da relevância dos fatos que possam ser apurados através destas, 
vez que tal vício gera inconstitucionalidade formal, violando não só o artigo 5º em seu inciso 
LVI, mas também poderá afrontar princípios constitucionais como legalidade, a intimidade, o 
sigilo das comunicações, a inviolabilidade de domicílio, bem como a integridade e dignidade 
da pessoa humana. 
Com o avanço da tecnologia da informação, os meios de comunicação e transmissão 
de dados passam por mudanças que atendam as mais diversas necessidades do chamado 
mundo globalizado. A consequência de novas tecnologias aliada a um novo comportamento 
social é de uma maior exposição da intimidade e privacidade do indivíduo. Através de meios 
de interação existentes na Internet, entre eles as redes sociais, é possível traçar o perfil de 
determinados cidadãos, seus hábitos, costumes, suas convicções e ideologias, tendo em vista 
que ele é quem produz todo o conteúdo, disponibilizando fotos, vídeos, mensagens e 
participando das chamadas tribos ou grupos de interesse comum, existentes na Internet. 
Não há dúvidas quanto aos benefícios que a tecnologia da informação e comunicação 
trouxeram para a sociedade. Hodiernamente, através de um smarthphone
1
, uma pessoa é 
capaz de realizar todas as tarefas que antes apenas um computador poderia executar, além de 
recursos como fotografia e filmagem, tudo isso conectado à Internet. Porém, existem casos 
em que pessoas se valem destas ferramentas para infringir a lei. 
Não raro são as situações de pedofilia através de canais de comunicação Internet onde 
fotos e vídeos de crianças e adolescentes são expostas e compartilhadas por grupos com esta 
 
1
 Smartphone é, em tradução literal, "um telefone inteligente". E não há melhor maneira de definir este tipo de 
produto. Ele é a evolução do celular. A capacidade de realizare receber chamadas é “apenas um detalhe” para 
este aparelho, que permite uma infinidade de possibilidades. Os modelos são muitos, com os mais diversos tipos 
e funções que você pode imaginar. Os smartphones são híbridos entre celulares e computadores. Não têm o 
hardware potente de um PC, mas também não são tão simples quanto um telefone. Afinal, eles englobam 
algumas das principais tecnologias de comunicação em somente um local: internet, GPS, e-mail, SMS, 
mensageiro instantâneo e aplicativos para muitos fins. Para muitos, é como ter o mundo ao alcance de um 
simples toque. Disponível em: <http://www.techtudo.com.br/artigos/noticia/2011/12/o-que-e-smartphone-e-para-
que-serve.html> Acesso em: 18 de set. 2017. 
11 
 
finalidade. Os criminosos se valem da tecnologia para praticar delitos como estelionato, 
invadir sistemas de informação, comandar o crime organizado entre outros. Neste prisma, a 
Tecnologia da Informação vem se tornando uma ferramenta extremamente eficaz e necessária 
para o êxito de algumas ações ilícitas praticadas pelos delinquentes. O Estado por sua vez 
parece não ter acompanhado e se utilizado com a mesma celeridade que os criminosos dos 
avanços da Tecnologia da Informação. Em decorrência disso, os meios de persecução 
criminal e de colheita de prova se mostram cada vez mais ineficientes, tendo em vista o 
aumento da criminalidade e o surgimento de novas condutas criminosas que parecem não 
estar ao alcance da lei. 
Conforme já mencionado, embora haja vedação constitucional à produção de provas 
por meio ilícito, existe uma corrente doutrinária que é favorável ao acolhimento de tais 
provas, mesmo que para condenar o réu. A chamada corrente da admissibilidade ou teoria 
permissiva
2
, entende que as provas obtidas por meio ilícito devem ser reconhecidas como 
válidas e eficazes pelo ordenamento jurídico. 
Para os que advogam em favor desta corrente, o interesse que deve prevalecer é o da 
justiça, bem como a busca pela verdade real, sendo assim, tal ilicitude (na obtenção da prova), 
não deveria ter o condão de retirar o valor deste elemento indispensável para a formação do 
convencimento do julgador. Tal prova, deveria então ser admitida em todos os casos. 
Nesta situação, a prova demonstra de fato o que ocorreu e se traduz no princípio da 
busca da verdade real no processo penal. O que se questiona é a (i)legitimidade da prova, ou 
seja, o modus operandi na obtenção da prova. 
Contudo, cabe ressaltar que este trabalho não tem por objetivo afirmar tal premissa 
quanto a admissibilidade ou não de toda e qualquer prova no processo penal como defende a 
corrente permissiva, mas sim de analisar (in)constitucionalidade do uso da tecnologia da 
informação como meio de produção prova dentro de uma perspectiva de mitigação do art. 5º, 
LVI da CRFB
3
/88 tendo por parâmetro o art. 144 do texto constitucional. 
 
2
 Fernando de Almeida Pedroso (apud RIBEIRO) acerca da teoria permissiva ensina que: Se o fim precípuo do 
processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja 
ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições 
legais e os direitos do réu. Disponível em: < 
http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/16613/1/A%20(in)admissibilidade%20das%20provas%20proibidas
%20em%20processo%20penal%20-%20Joana%20Clara%20Freire%20Ribeiro.pdf> Acesso em: 22 de set. de 
2017 
3
 CRFB (Constituição da República Federativa do Brasil) Disponível em: < 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 18 de ago. 2017 
12 
 
Nas palavras de Norberto Avena “é necessário ter em vista que a procura da verdade 
real não pode implicar violação de direitos e garantias estabelecidos na legislação. Trata-se 
pois de um busca sujeita a limites (…)” (2015, p.8). 
O Estado tem o dever de garantir ao seu povo a segurança e o bem-estar social 
previstos na Constituição. À contrário sensu, os altos índices de violência no país vão na 
demonstram falhas no cumprimento do texto constitucional. A impressão que se tem é de que 
as autoridades estão “perdendo a guerra” contra o crime o que gera mais instabilidade e 
insegurança social. 
As estatísticas colocam o Brasil em uma posição de destaque - negativo - no ranking 
mundial dos mais violentos. O número de homicídios no território brasileiro se iguala ou até 
mesmo supera o de mortos em países que estão em guerra. Segundo o Anuário Brasileiro de 
Segurança Pública de 2016
4
, a segurança pública no Brasil registrou os seguintes números: A 
cada nove minutos uma pessoa foi morta violentamente no país. Nos últimos 05 (cinco) anos 
o Brasil registrou mais vítimas de mortes violentas e/ou assassinatos do que na Guerra da 
Síria onde, de março de 2011 a novembro de 2015 morreram 256.124 (duzentas e cinquenta e 
seis mil cento e vinte e quatro) pessoas, enquanto no Brasil de janeiro de 2011 a dezembro de 
2015 chegou-se a 279.567 (duzentos e setenta e nove mil quinhentos e sessenta e sete) o 
número de mortes. 
A sensação de impunidade cresce na mesma proporção dos crimes que atentam 
diretamente contra a coletividade e o bem comum. Neste contexto, a utilização da Tecnologia 
da Informação como meio de produção de prova seria uma ferramenta atual e avançada capaz 
de contrapor-se aos criminosos que também se valem deste mecanismo para potencializar 
suas ações e conseguirem escapar da punição estatal. Ademais, o Estado, poderá promover 
uma persecução criminal mais eficaz, eficiente e célere trazendo economia para a 
Administração Pública, bem como fornecendo provas objetivas e claras ao processo penal. 
O permissivo legal deste mecanismo possibilitaria a solução e até mesmo a inibição de 
tais delitos, além é claro de evitar que os criminosos não fiquem impunes diante da vedação 
da utilização de provas que foram produzidas por recursos tecnológicos sob a alegação de que 
violam o art. 5º, LVI, CRFB/1988. 
 O crime organizado é um exemplo de afronta ao Estado Democrático de Direito, 
causando pânico e medo à população, estabelecendo uma sensação de insegurança e incerteza 
sobre o controle e a segurança estatal. Ademais, as atividades ligadas às organizações 
 
4
 Disponível em: <http://www.forumseguranca.org.br/storage/10_anuario_site_18-11-2016-retificado.pdf> 
Acesso em: 21 de out. 2017. 
13 
 
criminosas geram lucros incalculáveis, corroborando não só para sofisticação do aparato das 
organizações, mas também para o recrutamento de mais pessoas para mundo do crime. 
É cada vez mais nítida a ineficácia dos métodos que em regra deveriam ser capazes de 
identificar pessoas que agem sozinhas e/ou em grupos praticando crimes que afrontam a 
ordem pública, bem como produzir provas de seus atos. 
 A crescente onda de ataques terroristas pelo mundo mobilizou as nações que buscam 
de todas as maneiras se anteciparem a tais atos. Os atentados terroristas parecem fugir do 
controle de qualquer sistema de defesa e inteligência Estatal. Com isso, o medo e a 
insegurança tomam conta das pessoas. Estas ações criminosas, em regra, não seguem um 
padrão, de forma que qualquer pessoa possa ser vítima em qualquer lugar e a qualquer 
momento. No Brasil, embora não se tenha conhecimento de atos relacionados aos grupos 
terroristas, há uma alta incidência de crimes que atentam contra o Estado e que atingem a 
incolumidade pública, dentre estes atos estão as atividades ligadas ao crime organizado que 
no atual contexto vem se expandindo e se especializando com auxílio da Tecnologia da 
Informação. 
Os casos deexplosão de caixas eletrônicos, rebeliões em presídios, pessoas 
comandando o crime, mesmo de dentro das prisões, o tráfico de drogas, invasões a sistemas 
do governo, estas são algumas amostras das dificuldades que o Estado vem tendo em garantir 
a segurança pública, bem como da impotência na persecução e criminal. 
 O clamor social hodierno no país é de que o Estado responda a altura a estes 
criminosos e consiga estabelecer um mínimo de segurança e ordem, além, é claro, de inibir e 
coagir a ação e expansão do crime e de organizações criminosas. 
Neste contexto, existem questionamentos a serem levantados e que não podem 
permanecer em uma celeuma jurídica, quais sejam: 
Autorizar a mitigação de direitos do criminoso implica em mitigar para todos os 
criminosos e não criminosos? Estariam os interesses ilícitos desses indivíduos acima do 
interesse coletivo e do Estado? 
É sabido que os princípios no Direito, mesmo aqueles denominados princípios 
constitucionais não são absolutos. Neste aspecto, seria constitucional a mitigação do princípio 
da vedação de provas obtidas por meio ilícito no processo penal? 
14 
 
A Derrotabilidade da norma Constitucional
5
 estaria ferindo o princípio da ampla 
defesa? E o suposto criminoso, poderia mediante a mitigação de direito fundamental, alegar 
vício insanável no processo? 
Haveria abuso por parte da autoridade durante a fase de persecutio criminis no que 
tange a produção de provas por meio de recursos da Tecnologia da Informação? 
O afastamento da incidência normativa constitucional estaria abrindo precedentes que 
causariam insegurança jurídica? 
 Pessoas envolvidas com o crime organizado ou afins (tráfico de drogas, lavagem de 
dinheiro, tráfico de armas, tráfico de pessoas e etc.) poderiam arguir em sua defesa a nulidade 
das provas produzidas através de recursos de tecnologia da informação? Teriam estas pessoas 
o direito de solicitar o desentranhamento da prova do processo por ter sido ela colhida por um 
meio tecnológico considerando-o meio ilícito? Até que ponto o direito a intimidade e 
privacidade, bem como do sigilo as informações podem prevalecer como óbice à colheita de 
provas? 
 As dúvidas aqui apresentadas serão debatidas mais à frente através de uma análise 
mais acurada sobre as construções doutrinárias e jurisprudências que permeiam o assunto. 
A analise da (in)constitucionalidade da utilização da Tecnologia da Informação, com 
fundamento na garantia da incolumidade pública, como meio de prova em face do artigo 5º, 
LVI da CRFB/1988 é o objetivo geral deste trabalho, que tem os seguintes objetivos 
específicos: 
 Identificar os princípios constitucionais e os conceitos doutrinários que norteiam a 
temática a ser abordada, a fim de trazer uma melhor compreensão do assunto; 
 Demonstrar a (in)existência de colisão entre princípios que garantam os direitos 
fundamentais do acusado e aqueles vão de encontro do interesse não só da 
coletividade, mas também do Estado; 
 Avaliar as decisões do Judiciário em relação à possibilidade ou não de suprimir o 
interesse pessoal do acusado em favor da coletividade; 
 
5
 Conexo à temática da supremacia constitucinal está o assunto da derroabilidade de normas constitucinais 
(defeasibility). Derrotabilidade é o ato pelo qual uma norma jurídica deixa de ser aplicada, mesmo presente todas 
as condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no caso concreto. Quando falamos 
em derrotabilidade das normas constitucinais, é no sentido de que, mesmo sem declarar expressamente a 
inconstitucionalidade de determinada pauta de comportamento, o órgão de cúpula do Poder Judiciário, que, no 
Brasil, é o Supremo Tribunal Federal, pode afastar a sua incidência, no todo ou em parte, deixando de aplicá-la a 
determinada situação concreta. (BULOS, 2014, p. 133 e 134). 
 
15 
 
 Verificar o entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre a possibilidade ou não 
de se produzir provas por meio ilícito dentro da especificidade do tema; 
 Conceituar e compreender os meios tecnológicos utilizáveis para produção de 
provas no processo penal e suas as técnicas utilizadas por estes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
16 
 
2 PRINCÍPIOS 
 Toda forma de conhecimento filosófico ou científico deve iniciar-se pela percepção 
fundamental de que sua formação está relacionada à existência de princípios, ou seja, os 
princípios são a base de validade daquilo que se afirma ou de conceitos logicamente 
admitidos como condição destas, compondo assim, certo campo do saber. (REALE, 2002). 
A conceituação acerca de princípios de que trata o jusfilósofo Miguel Reale no 
parágrafo anterior está relacionada ao seu significado lógico e não à acepção ética do termo, 
que se refere aos “homens de princípios”, aqueles cuja praticidade de suas vidas, se dá a partir 
das suas convicções na órbita da moral (REALE, 2002). 
Ainda sob a acepção lógica dos princípios Reale (2002) ensina que estes são “verdades 
fundantes” dentro de uma categoria do saber, são admitidos como tais não somente pela 
evidência e comprovação, mas também pela a sua aplicação de cunho prático, são pressuposto 
que se fazem necessários à aplicação empírica da pesquisa e da práxis. 
Neste prisma, princípio “[...] é o primeiro momento de algo ou de uma ação ou 
processo”, ou ainda “uma proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem 
de conhecimento”, nestes termos o princípio é a “[...] proposição lógica fundamental sobre a 
qual se apoia o raciocínio” (HOUAISS, Antônio, et aliiapud DELGADO, 2016, p. 189). 
Para Cretella Júnior (apud DELGADO, 2016, p. 189), nas ciências, os princípios: 
Correspondem à noção de proposições ideais, fundamentais, construídas a partir de 
uma certa realidade e que direcionam a compreensão da realidade examinada. Ou 
“proposições que se colocam na base de uma ciência, informando-a”. Os princípios 
atuariam no processo de exame sistemático acerca de uma certa realidade – processo 
que é típico às ciências -, iluminando e direcionando tal processo. 
 
Os princípios podem ser classificados em três grandes categorias: a) princípios 
omnivalentes, que são aplicados a todas as formas de saber; b) princípios plurivalentes, 
aqueles que são aplicáveis a vários campos de conhecimento; c) princípios monovalentes, que 
são válidos no âmbito de uma ciência específica, que é o caso dos princípios do Direito. 
(REALE, 2002, p. 303 e 304). 
Pode-se verificar que, os princípios no aspecto lógico possuem uma base fundante na 
acepção e formação de uma determinada área do saber. Os princípios são também norteadores 
e informativos acerca daquilo que se quer pesquisar, bem como a sua aplicação prática na 
visão de outras áreas das ciências humanas. 
2.1 Ciência e princípios 
No que se refere à análise e compreensão de determinada realidade, os princípios 
como proposições diretoras desta, têm recebido grande questionamento no âmbito das 
17 
 
ciências. A ideia de que os princípios sejam instrumentos de análise da realidade, tem sido 
contestada de forma intensa. (DELGADO, 2016). 
As Ciências Físicas, Biológicas e Sociais têm como base de seu objeto fundante, os 
fenômenos concretos, empíricos, ou seja, atentam-se para fatos e atos ocorridos ou que 
tenham grande probabilidade de ocorrer. (DELGADO, 2016). 
Klob (apud,DELGADO 2016, p. 190) denomina-o como “[...] o estudo sistemático e 
objetivo dos fenômenos empíricos e o acervo de conhecimentos daí resultante”. 
Dentro desta perspectiva, os princípios perdem sua importância, uma vez que, estasciências analisam o concreto empírico, a reflexão a respeitodesta análise colabora para a 
construção de leis (ou leis tendenciais) e hipóteses explicativas sobre esse concreto empírico. 
Os princípios não se enquadram dentro dessa dinâmica de atuação e construção das ciências. 
(DELGADO, 2016). 
2.2 Direito e princípios 
A Ciência Jurídica no âmbito do seu estudo sistemático e de seus fenômenos, bem 
como o conjunto de conhecimentos resultantes destes, não compartilha da mesma ideia das 
demais Ciências, que tratam de forma irrelevante os princípios como instrumento de análise 
da realidade. Os princípios cumprem papel relevante e não causam nenhuma perda ao ramo 
do Direito enquanto Ciência. Este fenômeno decorre da peculiaridade da Ciência do Direito 
em relação aos demais ramos científicos existentes. (DELGADO, 2016). 
As ciências em geral, como já mencionamos, buscam examinar os fatos e atos 
ocorridos e que são passíveis de verificação. Genericamente pode ser denominado como ser, 
no entanto, a Ciência do Direito visa analisar os institutos jurídico-normativos, bem como os 
próprios princípios que dele decorrem, tais princípios são constituídos em modelos de conduta 
e organização, seus fenômenos genericamente podem ser denominados como dever-ser. 
(DELGADO, 2016). 
Delgado (2016, p. 191) ensina que “a Ciência Jurídica, portanto, tem objeto singular, 
consistente em realidades essencialmente conceituais, realidade, ideias e normas, que se 
desdobram em proposições ou modelos de comportamento ou de organização”. 
Para o autor, o dado central da Ciência Jurídica consiste no dever-ser“[...] elemento 
nitidamente ideal em suma”. Já as demais ciências consistem no ser “[...] elemento 
nitidamente concreto-empírico”. (DELGADO, 2016, p. 191). 
Sendo assim, se mostra relevante ressaltar que, a importância dos princípios na órbita 
da Ciência do Direito, não está relacionada à possibilidade de tais princípios serem 
18 
 
transformados em axiomas absolutos e imutáveis, mesmo porque, não teriam os princípios 
tais faculdades. A validade dos princípios está relacionada a fatores conceituais e históricos 
específicos, que servem de limite para a sua aplicabilidade dentro do contexto social a que são 
propostos. Os princípios jurídicos postulam como sínteses conceituais ligadas a determinado 
período histórico, por isso, se submetem às dinâmicas das mudanças sociais e necessitam 
superá-las para que não caiam em desuso, situações comuns a qualquer fenômeno cultural 
produzido. (DELGADO, 2016). 
2.2.1 Princípios gerais de direito 
Nas palavras de Paulo Nader (2013, p. 200) “[...] A expressão princípios gerais de 
Direito, por ser demasiadamente ampla, não oferece ao aplicador do Direito uma orientação 
segura quanto aos critérios a serem admitidos na sua aplicação”. 
Sob o magistério de Bustamante (apud NADER, op. cit., p. 594) “o importante é que 
os princípios gerais de Direito sejam concebidos dentro do âmbito de critérios objetivos…”. 
Na opinião de Del Vecchio, que os identifica com os princípios do Direito Natural, 
“se bem se observa, o Direito só estabelece um requisito, quanto ao que deve existir 
entre os princípios gerais e as normas particulares do Direito: que entre uns e outros 
não haja nenhuma desarmonia ou incoerência…” (BUSTAMANTE apud DEL 
VECCHIO) (apud NADER, op. cit., p. 594). 
 
 Neste viés, “Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor 
genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua 
aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.” (REALE, 2002, p. 304). 
 Nesta perspectiva, os princípios gerais de direito estão relacionados tanto no âmbito da 
pesquisa pura da Ciência do Direito, quanto em sua aplicação prática. (REALE, 2002). 
 Sobre algumas características genéricas dos princípios gerais de Direito, Paulo Nader 
ensina que: 
No vasto campo do Direito há uma gradação de amplitude entre os princípios, que 
varia desde os mais específicos aos absolutamente gerais, inspiradores de toda a 
árvore jurídica. Entendemos que, embora a fórmula indique princípios gerais, a 
expressão abrange tanto os efetivamente gerais quanto os específicos, destinados a 
um ramo do Direito. (NADER, 2013, p. 201). 
 
 Alguns princípios possuem importância tão expressiva na aplicação do Direito que o 
legislador lhes confere força de lei, seja no âmbito infraconstitucional ou constitucional. A 
maioria dos princípios não estão previstos em textos legais, mas são referendados nas 
doutrinas jurídicas e ganham status na medida em que estes são utilizados na elaboração de 
leis, aplicação do direito e até mesmo na interpretação das normas. (REALE, 2002). 
19 
 
2.2.2 Princípios fundamentais do Direito 
 “Princípios fundamentais são diretrizes imprescindíveis à configuração do Estado, 
determinando-lhe o modo e a forma de ser.” (BULOS, 2014, p. 506). 
 Sob este argumento Uadi Lammêgo Bulos (2014, p. 506) ensina que os princípios 
fundamentais: “Refletem os valores abrigados pelo ordenamento jurídico, espelhando a 
ideologia do constituinte, os postulados básicos e os fins da sociedade.”. 
Jorge Miranda (apud SILVA)
6
 ressalta a função ordenadora dos princípios 
fundamentais, bem como sua ação imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou 
diretamente capazes de conformarem as relações político-constitucionais, aditando, 
ainda, que a “ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em 
funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão 
coerência geral ao sistema”. 
 
 Nas palavras de Gomes Canotilho
7
 apud Silva “[…] os princípios constitucionais são 
basicamente de duas categorias: os princípios político-constitucionais e os princípios jurídico-
constitucionais”. 
 Para José Afonso da Silva
8
, os princípios político-constitucionais derivam de decisões 
políticas fundamentais ratificadas em institutos normativos, ou seja, normas-princípios, 
fundantes das quais decorrem tais institutos. Estes princípios incidem implicitamente nestas 
normas particulares de modo a regular as relações específicas da vida social. São princípios 
constitucionais fundamentais, expressos como normas-princípios e que traduzem a atuação 
política fundamental que se harmoniza com a Constituição. 
 Já os princípios jurídico-constitucionais seriam princípios constitucionais gerais 
informadores da ordem jurídica estatal. Estes princípios derivam das normas previstas na 
Constituição, são desdobramentos recorrentes no texto constitucional, também chamados 
princípios derivados dos fundamentais, quais sejam, o princípio da supremacia da 
Constituição, e o consequente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o 
princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual, derivado da declaração dos 
direitos humanos, entre outros, que figuram no artigo 5º da Constituição da República 
Federativa do Brasil. 
 Para Gomes Canotilho
9
, os princípios fundamentais: 
 
6
 Disponível em: < http://files.camolinaro.net/200000095-
a6856a703c/principios_constitucionais_fundamentais.pdf >. Acesso em: 15 de mar. 2017. 
7
 Disponível em: < http://files.camolinaro.net/200000095-
a6856a703c/principios_constitucionais_fundamentais.pdf >. Acesso em: 15 de mar. 2017. 
8
 Disponível em: < http://files.camolinaro.net/200000095-
a6856a703c/principios_constitucionais_fundamentais.pdf >. Acesso em: 15 de mar. 2017. 
9
 Disponível em: < http://files.camolinaro.net/200000095-
a6856a703c/principios_constitucionais_fundamentais.pdf >. Acesso em: 15 de mar. 2017. 
20 
 
Constituem-se dos princípios definidores da forma de Estado, dos princípiosdefinidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e 
dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em 
geral. 
 
 A variação quanto à natureza dos princípios constitucionais fundamentais, dificulta a 
fixação de um conceito preciso acerca destes. No entanto Gomes Canotilho e Vital Moreira, 
nos ensinam que os princípios fundamentais têm como finalidade essencial “definir e 
caracterizar acoletividade política e o Estado e enumerar as principais opções político-
constitucionais.”.(SILVA apud CANOTILHO e MOREIRA10). 
2.2.3 Princípio da supremacia constitucional 
 A ideia de supremacia das constituições remete em preeminência, hegemonia, 
superioridade. Sob este aspecto, estão vinculados à subordinação do texto constitucional os 
atos públicos e privados que compõe um Estado. (BULOS, 2014). 
 Nas palavras de Gilmar Mendes (2012, p. 163) “o conflito de leis com a Constituição 
encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder 
constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema (…)”. Para o autor 
a constituição é a origem do ordenamento jurídico de Estado que se impõe ao diploma 
infralegal a ela incompatível. Na doutrina clássica, o ato que contraria a Constituição sofre de 
nulidade absoluta. 
 Ainda sobre o princípio da supremacia constitucional Uadi Lammêgo Bulos define 
que esta ideia “(…) advém da constatação de que a constituição é soberana dentro do 
ordenamento (paramaountcy). Por isso, todas as demais leis e atos normativos a ela devem 
adequar-se”. (2014, p.128). 
 Neste diapasão o Supremo Tribunal Federal tem seguido essa linha de pensamento: 
Sabemos que a supremacia da ordem constitucional traduz princípio essencial que 
deriva, em nosso sistema de direito positivo, do caráter eminentemente rígido de que 
se revestem as normas inscritas no estatuto fundamental. Nesse contexto, em que a 
autoridade normativa da Constituição assume decisivo poder de ordenação e de 
conformação da atividade estatal – que nela passa a ter o fundamento de sua própria 
existência, validade e eficácia -, nenhum ato de Governo (Legislativo, Executivo e 
Judiciário) poderá contrariar-lhe os princípios ou transgredir-lhe os preceitos, sob 
pena de o comportamento dos órgãos do Estado incidir em absoluta desvalia jurídica 
(STF, ADIn 2.215-MC/PE, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 17-4-2001). (UADI, 
2014, p. 129). 
 
 Sob este aspecto, Mendes (2012, p. 261) traz o seguinte questionamento: “que 
acontece quando duas posições protegidas como direitos fundamentais diferentes contendem 
 
10
 Disponível em: < http://files.camolinaro.net/200000095-
a6856a703c/principios_constitucionais_fundamentais.pdf >. Acesso em: 15 de mar. 2017. 
21 
 
por prevalecer numa mesma situação?”. Tal questionamento será abordado e respondido no 
tópico seguinte, a colisão de direitos fundamentais. 
2.2.4 A colisão de direitos fundamentais 
 As colisões de direitos fundamentais, assim como, os conflitos desses direitos com 
valores constitucionais, nas palavras de Gilmar Mendes (2012, p. 261) “vem despertando a 
atenção da mais moderna doutrina. O assunto se entrelaça coma a busca da compreensão do 
conteúdo e dos lindes dos diferentes direitos fundamentais.”. 
 Segundo magistério de Conotilho “a concorrência de direitos fundamentais existe 
quando um comportamento do mesmo titular preenche os <<pressupostos de facto>>(sic) 
(<<Tatbestãnde>>)(sic) de vários direitos fundamentais.”. (1993, p. 641). 
 A doutrina tem classificado as normas jurídicas em dois grupos: o grupo dos 
princípios que nas palavras de Canotilho (apud MENDES, 2012, p. 262) “são normas que 
exigem a realização de algo da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas 
e jurídicas” e; o grupo das regras onde estão as normas que na incidência do seu suposto de 
fato, exigem, proíbem ou permitem algo de forma expressa, em termos de segurança jurídica 
não é recomendável a aplicar um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece. 
Existindo conflito entre regras que disponham em contrário, a situação deve ser resolvida no 
âmbito da validade, pois as duas normas não podem conviver simultaneamente no 
ordenamento jurídico. 
 “Os princípios são determinações para que determinado bem jurídico seja satisfeito e 
protegido na maior medida que as circunstâncias permitem.”. (MENDES, 2012, p. 262). O 
autor define que estes mandados de otimização, impõe que sejam aplicados na máxima 
extensão possível, de acordo com caso concreto. 
 Sendo assim, havendo um eventual confronto de princípios incidentes sobre a situação 
factível, não caberá a mesma solução proposta para o conflito entre regras. A solução que se 
apresenta em casos de princípios conflitantes deve ser harmoniosa com aplicação da extensão 
de cada um conforme exigência do caso concreto, ou seja, nenhum princípio é excluído do 
ordenamento jurídico por sua contradição a outro. 
 Para Filho (2012, p. 344), há uma preocupação sobre a colisão de direitos 
fundamentais como princípios, principalmente para aqueles que aderem a ideia de que os 
direitos fundamentais são sempre princípios: 
Essa tese, para muitos, é a lição de Alexy. O mestre alemão, todavia, não afirma 
serem os direitos fundamentais sempre princípios, mas poderem ser enunciados 
como princípios, ou como regras, ou como princípios e regras. Assim, é com relação 
22 
 
a cada norma específica enunciadora de direitos fundamentais que se há de formular 
a pergunta se ela é princípio, regra, ou ambos. 
 
 Em nosso ordenamento constitucional reconhecer que certos dispositivos previstos no 
art. 5º da Constituição sejam considerados princípios e passíveis de flexibilização não é algo 
seja facilmente aceito pela doutrina e jurisprudência pátria. 
 O art. 5º, III da CRFB/1988, que proíbe a tortura e o tratamento desumano ou 
degradante poderia ser tal preceito tratado como princípio? Caso seja considerado como tal, 
havendo colisão com o princípio da segurança da sociedade e do Estado previsto no inciso 
XXXIII do art. 5º da Constituição, seria, por exemplo, possível torturar alguém com a 
finalidade de obter informações no combate ao terrorismo. (FILHO, 2012). 
 Entretanto existem, situações em que o conflito entre princípios é nítido como o 
exemplo da liberdade expressão e o direito a privacidade, a incidências destes que são 
acolhidos pelo constituinte como direitos fundamentais podem levar a depender do caso 
concreto em aplicações diversas destes princípios. A solução para este conflito deve como já 
mencionado observar as circunstâncias do caso concreto, os interesses em conflito devem ser 
pesados e diante desta situação específica estabelecer qual princípio irá prevalecer. 
(MENDES, 2012). 
 Em situações de colisão de direitos fundamentais a ponderação relaciona-se ao 
princípio da proporcionalidade na busca pela melhor solução para o conflito apresentado: 
O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que 
exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não 
haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja 
proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não 
sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Devem-se comprimir no 
menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu 
núcleo essencial (modos primários típicos de exercício do direito175). Põe-se em 
ação o princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da 
Constituição, incompatível com situaçõesde colisão irredutível de dois direitos por 
ela consagrados. (MENDES, 2012, p. 263). 
 
Neste aspecto, o artigo 5º, em seus incisos X e XII, da Constituição tratam como 
invioláveis à intimidade e vida privada, bem como o sigilo in genus, contudo, este mesmo 
artigo em seu caput também trata com a mesma peculiaridade a segurança. É sabido que 
nenhum direito mesmo que expresso no texto constitucional é absoluto e o que está em voga 
neste trabalho projeta-se diretamente na proteção aos direitos à intimidade, privacidade e o 
sigilo em sua forma genérica em contra ponto com o direito a segurança e consequentemente 
da incolumidade pública. 
23 
 
O artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil prevê que “A 
segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a 
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (…)”. 
 No que tange o direito a segurança, a Suprema Corte brasileira
11
 traz a lume qual o 
papel do Poder Judiciário na contribuição para a sua efetividade: 
(…) O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido 
mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de 
criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível 
ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, 
de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em 
questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. [RE 559.646 AgR, 
rel. min. Ellen Gracie, j. 7-6-2011, 2ª T, DJE de 24-6-2011.] = ARE 654.823 AgR, 
rel. min. Dias Toffoli, j. 12-11-2013, 1ª T, DJE de 5-12-2013. 
 
 O entendimento jurisprudencial do pretório excelso é extraído do próprio texto 
constitucional em seu artigo 5º, LXXI, o Mandado de Injunção
12
 enquanto remédio 
constitucional é concedido “(…) sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável 
o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à 
nacionalidade, à soberania e à cidadania”. 
 Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos do writ entendeu que em 
suas decisões poderiam tão somente advertir o Poder Legislativo sobre sua mora e que este 
deveria criar a norma para reger o caso concreto, esta é a chamada tese não concretista
13
, 
predominante nesta corte. 
 Em alguns casos a tese concretista individual intermediária
14
 foi aplicada, onde se 
destaca o posicionamento do Ministro Néri da Silveira (apud BULOS, 2017, p. 791): 
(…) se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleça na 
decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da 
parte, quanto ao prosseguimento da omissão e a seguir dispor a respeito do caso in 
concreto. É por isso mesmo, uma posição que concilia a prerrogativa do Poder 
 
11
 Precedentes não vinculantes. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201359> Acesso em: 24 de set. 2017. 
12
 “Criado pela Carta de 1988, o mandado de injunção é o meio pelo processual constitucional de que dispõe o 
indivíduo para exercer prerrogativas, direitos e liberdades constitucionais inerentes à nacionalidade, à soberania 
e à cidadania, impedidos de exercício por falta de normas regulamentadora”. BULOS (2014, p. 783). 
 
13
 O mandado de injunção, nos primeiros vinte anos de vigência da Carta de 1988, cumpriu, de modo inglório, o 
seu papel. Não conseguiu limitar a arrogância discricionária dos órgãos normativos, muito menos minorou o 
cancro das lacunas e das pressões político-jurídicas que fulminam direito fundamentais. Nessa quadra de sua 
evolução jurisprudencial, não destruiu o rochedo de bronze da prepotência e do silêncio inconstitucional. 
Grangeou em torno de si enorme descrédito. (BULOS, 2014, p. 791). 
 
14
 É a melhor solução. Ao mesmo tempo que mantém intacto o princípio da separação de Poderes (CF, art. 2º), 
confere utilidade ao mandado de injunção, assegurando o controle judicial (CF, art. 5º, XXXV). Permite, 
também, que os cidadãos exerçam a plenitude dos seus direitos constitucionais, obstaculizados pela inércia 
inconstitucional do Legislativo. (BULOS, 2017, p. 792). 
 
24 
 
Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a 
possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a 
Constituição, o efetivo exercício de direito” (STF, Ata da 7ª Seção Extraordinária, 
DJ, 1 de 4-4-1995). 
 
 Em um terceiro estágio a tese concretista geral
15
, já em sua atual composição o 
Supremo Tribunal Federal, nas palavras de BULOS (2014, p. 792) “vem fazendo as vezes do 
legislador que não legisla, para desse modo conferir exequibilidade às normas 
constitucionais”. 
(…) O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das 
pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/1988). Sem embargo, ordem pública se 
constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo 
personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do 
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de 
entorpecentes e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como 
descrição do delito nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão 
cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra 
fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de 
certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da 
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de 
que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre 
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, 
conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das 
pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que 
se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social. [HC 101.300, 
rel. min. Ayres Britto, j. 5-10-2010, 2ª T, DJE 18-11-2010.]. 
 
 Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos (2014, p. 571) os direitos à vida privada, 
intimidade, honra e imagem “funcionam como limites às intromissões abusivas e ilícitas da 
imprensa escrita e falada. Acarretam indenização pelos danos morais e materiais causados, 
além do direito de resposta proporcional ao agravo”. 
 A intimidade e privacidade aqui tratadas não estão relacionadas ao poder dever que 
tem o Estado na manutenção da segurança e incolumidade pública. O uso da Tecnologia da 
Informação como meio de produção de prova não tem interesse na vida privada do indivíduo 
como um todo, mas sim em ações contrárias a lei e que necessitam de métodos especiais para 
alcançar os criminosos. 
 A inviolabilidade ao direito de sigilo elencada no inciso XII, do artigo 5º da 
Constituição conforme bem lembra Bulos (2014, p. 585) “só podem impor limitações através 
de ato motivado da autoridade judiciária e com garantias estabelecidas pela lei”. 
 O sigilo que se defende no texto constitucional está diretamente ligado a proteção da 
vida intima e privada do cidadão de bem e não à vedação da investigação e apuração de 
 
15 Antes aplicar a tese concretista geral do que seguir a tese não concretista. Decorido in albis o prazo fixado 
pela Corte para o Congresso Nacional legislar, resta-lhe implementar o direito pleiteado. 
25 
 
possíveis delitos cometidos por criminosos que exigem uma nova medida por parte do Estado 
tendo em vistaa ineficácias dos métodos tradicionais. 
 Neste viés, o autor Augusto Carlos Cavalcante Melo faz a seguinte indagação: “O que 
vem a ser dados pessoais, objeto desse sigilo, enquanto direito fundamental? Monteiro (apud 
MELO)
16
 responde que os dados pessoais são classificados em dois tipos. 
Dados pessoais sensíveis são os dados que estão substancialmente ligados à esfera 
de privacidade, tais como origem racial, a saúde física e mental, crenças religiosas, 
traços da personalidade etc. E dados pessoais não sensíveis são os que, em tese, 
pertencem ao domínio público, são suscetíveis de apropriação por qualquer pessoa e 
podem ser armazenados e utilizados sem causar danos, como por exemplo: o nome, 
estado civil, domicílio, profissão etc. 
 
 Neste panorama, a 6ª Turma do STJ
17
 reconheceu válida a conduta do policial militar 
que “atendeu ligação efetuada para celular do denunciado (preso em flagrante), tendo como 
interlocutor usuário de drogas que desejava comprar substância entorpecente”. 
 Para o Superior Tribunal de Justiça “a ação configurou “procedimento policial 
escorreito”, que não se desenvolveu às escondidas e foi instrumento necessário para 
salvaguarda do interesse público em detrimento do direito individual à intimidade do réu”. 
(MASSON, 2016, p. 262). 
 A 5ª Turma do STJ entendeu que “a obtenção do conteúdo de conversas e mensagens 
gravadas em smartphones não se subordina aos ditames da Lei de Interceptação Telefônica 
(Lei 9.296/1996)”, ademais quanto ao acesso ao material depositado nesses dispositivos: 
“quando determinada judicialmente a busca e apreensão, não ofende o art. 5º, inciso, XII, da 
Constituição da República”, in verbis: 
RHC 75.800/PR, Rel. MIn. Felix Fischer, 5ª Turma do STJ, DJe 26.09.2016. No 
mesmo sentido, há um conhecido precedente o STF: “3. Não há violação do art. 5º, 
XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, 
pois não houve ‘quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das 
comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, 
mediante prévia e fundamentada decisão judicial’. 4. A proteção a que se refere o 
art. 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si 
mesmo’, ainda quando armazenados em computador” (RE 418416, Rel. Min. 
Sepúlveda Pertence, Tribunal do Pleno do STF, DJ 19.12.2006). (MASSON, 2016, 
p. 263). 
 
 Resta claro que os princípios relacionados à vida privada e intimidade, bem como o 
sigilo não possuem caráter absoluto, mas para que sejam relativizados é imprescindível não só 
 
16 A nova interpretação constitucional e o direito fundamental ao sigilo dos dados. MELO, Augusto Carlos 
Cavalcante. Disponível em: <https://www.escavador.com/sobre/5289583/augusto-carlos-cavalcante-melo> 
Acesso em: 31 de out. 2017 
17 HC 55.288/MG, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira [Des. Convocada do TJPE], DJe 10.05.2013. 
(MASSON, 2016, p. 262). 
26 
 
a existência de outro princípio de igual peso contrariando-os em determinado caso concreto, 
deve-se pautar pela a observância legal e o respeito aos procedimentos que dela derivam. 
 Contudo cabe ressaltar que com o avanço dos meios de Tecnologia de Informação 
cada vez mais o indivíduo contribui para exposição de sua própria privacidade e intimidade, 
dando publicidade aos chamados dados pessoais sensíveis através das redes sociais e 
mecanismos similares. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
27 
 
3 PROCESSO PENAL 
 A prática de uma conduta tipificada faz surgir para o Estado o poder-dever de aplicar a 
sanção penal que corresponde a tal conduta. Contudo a aplicação desta sanção deve observar 
os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Destarte se faz necessário a existência de 
um mecanismo que objetivando a busca pela verdade real, não impeça o imputado de 
contrapor-se à pretensão punitiva do Estado. (AVENA, 2015). 
 “Neste contexto é que surge o processo penal, como o instrumento destinado à 
realização do poder punitivo do Estado e cujo desenvolvimento é regido por um conjunto de 
normas, preceitos e princípiosque compõem o direito processual”. (AVENA, 2015, p. 2). 
 O Direito Processual Penal é um conjunto normativo que tem por finalidade regular o 
modo, os meios e os órgãos encarregados de penalizar do Estado, através do Poder Judiciário, 
que tem a prerrogativa constitucional de aplicar a lei ao caso concreto.(NUCCI, 2016). 
 Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 75) ensina que o Direito Processual Penal: 
É o ramo das ciências criminais cuja meta é permitir a aplicação de vários dos 
princípios constitucionais, consagradores de garantias humanas fundamentais, 
servindo de anteparo entre a pretensão punitiva estatal, advinda do Direito Penal, e a 
liberdade do acusado, direito individual. 
3.1 Sistemas processuais penais 
 Existem três espécies de sistemas processuais no direito comparado (tipos de processo 
penal) quais sejam: sistema acusatório, sistema inquisitivo, sistema misto (ou inquisitivo 
garantista). 
 O sistema inquisitivo tem por característica a concentração do poder nas mãos do 
julgador, este por sua vez também tem a função de acusar. Neste sistema a confissão do réu é 
tratada como a rainha das provas. O sigilo no procedimento é também característico deste 
sistema que não permite o contraditório e a defesa é apenas figurativa (NUCCI, 2016). 
 A Revolução Francesa, tornou tal sistema incompatível com a nova realidade. No 
entanto o sistema inquisitivonão foi totalmente abolido, ainda é utilizado para garantir a 
eficiência das investigações criminais. No Brasil este sistema é usado nas investigações do 
delito, a chamada fase de persecução penal, antes que a peça acusatória seja apresentada em 
juízo.(NUCCI, 2016). 
 O sistema acusatóriodiferentemente do sistema inquisitivo,tem como característica a 
separação entre o órgão acusador e o julgador, existe liberdade de acusação, seja o 
reconhecimento deste direito ao ofendido ou a qualquer cidadão, prestigia a liberdade de 
defesa, bem como isonomia entre as partes no processo. Neste sistema tem a publicidade dos 
procedimentos como regra, há contraditório e permite-se a recusa do julgador. Existem um 
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livre sistema acerca da produção de provas, há uma predominância maior da participação 
popular na justiça penal que tem a liberdade do réu com regra. (NUCCI, 2016). 
 Com o advento da Revolução Francesa surge o sistema misto que, nas palavras de 
Guilherme Nucci (2016, p. 76) “[...] uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-se 
pela divisão do processo em duas grandesfases: a instrução preliminar, com os elementos do 
sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistemaacusatório”. 
 Segundo magistério de Guilherme Nucci (2016, p. 76) o perfil do sistema misto ocorre 
da seguinte forma: 
Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, 
enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, 
a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre 
apreciação das provas. 
 
 No Brasil o sistema processual penal adotado não possui posição uniforme a seu 
respeito. A doutrina e a jurisprudência majoritária apontam para o sistema acusatório, 
entretanto existe posicionamento contrário, que afirma ser o sistema misto ou inquisitivo 
garantista o adotado pelo sistema pátrio. 
 A primeira corrente afirma existirem várias disposiçõesna Constituição Federalque 
recepcionam o modelo acusatório,em destaque estão: à obrigatoriedade de motivação das 
decisões judiciais (art. 93, IX) e as garantias da isonomia processual (art. 5º, I), do juiz natural 
(art. 5º, XXXVII e LIII), do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla 
defesa (art. 5º, LV) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII). 
 A segunda corrente embora entenda que o texto constitucional de 1988 preceitue em 
seu regramento normas que são inerentes ao sistemaacusatório, mantem posicionamento de 
que o sistema processual adotado no Brasil seja o sistemainquisitivo, visto que, a norma 
infraconstitucional - Código de Processo Penal - acolhe tal sistema prevendo situações como: 
a faculdade conferida ao juiz de produzir provas ex officio, prevista genericamente no art. 156 
do Código de Processo Penal, reforçada em várias outras disposições do mesmo código, bem 
como legislação complementar. 
 Para o autor Avena (2015), entre as duas linhas de pensamento, a primeira delas – 
sistema acusatório- é a mais correta, neste mesmo sentido, os tribunais de superposição do 
país entendem que o sistemaprocessualadotado no Brasil é o sistema acusatório, conforme 
diversas decisões já proferidas. 
 Contrariando a primeira linha de pensamento, Nucci (2016) ensina que o Brasil adota 
o sistemamisto. Embora a Constituição Federal 1988 preceitue diversos princípios penais que 
29 
 
prestigiem o sistema acusatório, não o impõe como tal, pois a criação das regras processuais 
penais,ficam a cargo do Código de Processo Penal. 
 Está previsto no texto constitucional, a existência da polícia judiciária, que tem como 
uma de suas finalidades, a investigação criminal. A esta fase, não se aplicam os mecanismos 
característicos do sistema acusatório. 
 Para o autor “aqueles que sustentam a existência exclusiva do sistema acusatório, 
somente porque a Constituição apresenta princípiosprocessuais penais pertinentes ao referido 
sistema, esbarram em patente equívoco”. (NUCCI, 2016, p. 76). 
 Nucci (2016, p. 76) reforça ainda que: 
A adoção de princípios acusatórios não significa, em hipótese alguma, a eleição de 
um sistema de persecução penal exclusivamente calcado nesse molde.Ao contrário, 
se a Constituição fosse a fonte exclusiva das regras processuais, nem mesmo de 
Código e outras leis precisariam os operadores do Direito.Por tal motivo, já tivemos 
a oportunidade de dizer que, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na 
Constituição Federal, em particular, elegendo determinados incisos do art. 5.º, 
poder-se-ia dizer que o sistema de persecução penal brasileiro é o acusatório puro, 
algo distante da realidade. 
 
 “Entretanto, não é assim que se constrói um autêntico sistema persecutório. Ele é 
constituído pela junção dos princípios constitucionais de processo penal associado às normas 
instituídas em legislação ordinária”. (NUCCI, 2016, p. 76). 
3.2 Prova penal 
3.2.1 Conceito e finalidade da prova penal 
 O processo penal é um instrumento de retrospecto e de reconstrução aproximada de 
determinado fato histórico. Este mecanismo tem por finalidade instruir o julgador, 
proporcionando ao magistrado o conhecimento acerca dos fatos por meio de sua reconstrução. 
(LOPES, 2014). 
(…) as provas são os meios através dos quais se fará essa reconstrução do fato 
passado (crime). O tema probatório é sempre a afirmação de um fato (passado), não 
sendo as normas jurídicas, como regra, tema de prova (por força do princípio 
iuranovitcuria) (LOPES, 2014, p. 390). 
 
 Para o autor Avena (2015, p. 270) “[…] prova é o conjunto de elementos produzidos 
pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, 
fatos e circunstâncias.”. 
 Nucci (2016) nos ensina que, o termo prova tem origem do latim - probatio– seu 
significado está relacionado a verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou 
confirmação. O verbo provar– probare– do qual deriva está relacionado a ensaiar, verificar, 
30 
 
examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a 
alguma coisa ou demonstrar. 
3.2.2 Objeto da prova 
 Nas palavras de Norberto Avena (2015), compreendem-se por objeto da prova, todos 
aqueles fatos que irão influir na apuração da existência ou não de responsabilidade penal e 
que são capazes de gerar dúvida no julgador e que por este motivo exige a devida 
comprovação. 
 “A finalidade da prova é convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. 
Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou possível (probable truth, do 
direito anglo-americano).” (NUCCI, 2016, p. 237). 
 A verdade processual emerge durante a lide, podendo corresponder à realidade ou não, 
embora seja com base nela que o magistrado deve proferir sua decisão (SANTOS, Moacyr 
Amaral apud NUCCI, 2016, p. 237). 
 Com a evolução e modernização do crime e das ações criminosas é fundamental que o 
Estado propicie a devida adequação de suas instituições para o enfrentamento de organismos 
paralelos que agem à margem da lei, informatizando serviços investigativos tornando-os mais 
eficientes e céleres. 
 Quando tecnicamente bem preparada e estruturada na investigação científica, a polícia 
judiciária é capaz de dar uma resposta eficiente à sociedade, no combate criminalidade e sua 
onda crescente. 
 Segundo magistério de Cleber Masson “A lógica do pensamento a respeito das provas 
no processo penal brasileiro foi consubstanciada tendo por foco a realidade da infrações 
penais clássicas (homicídio, roubo, furto, estupro etc)”. 
 Para o autor este modelo tem forte influência nas decisões, pois muitos julgadores “se 
acostumaram com as provas diretas, quais sejam, testemunhas oculares, confissões e prisões 
em flagrante, padrão de prova tradicionalmente presente no Direito Penal Tradicional”. (2016, 
p. 110). 
 Com o surgimento de novas modalidades de crimes como exemplo a especialização 
das organizações criminosas no que tange a prática de crimes societários cujos alvos são o 
sistema financeiro e a Administração Pública, bem como o aperfeiçoamento de técnicas de 
lavagem de dinheiro e a própria utilização de recursos tecnológicos são necessárias mudanças 
não somente na forma de investigar, mas principalmente na forma de julgar e apreciar a prova 
possível de ser produzida. (MASSON, 2016). 
31 
 
 Neste diapasão, o magistrado federal Paulo Augusto Moreira Lima (apud MASSON) 
ensina que: 
A análise do modus operandi destes “velhos delitos” é suficiente para demonstrar 
que raramente virão a tona por confissão, prova testemunhal ou flagrante. Se os 
julgadores se contentarem apenas com esse tipo de prova, assistiremos a uma saraiva 
sem fim de absolvições, pois a experiência demonstra que nos casos pertinentes à 
macrocriminalidade impera forte código de silêncio na instrução criminal. (2016, p. 
111). 
 
 Para Juliano Onofre da Silva
18
 “O ambiente virtual se tornou um atrativo para as 
organizações criminosas praticarem suas infrações penais, pois acreditam estar seguras e a 
salvo do poder punitivo do Estado”. 
 O pensamento do autor acima citado só reintera a necessidade da utilização da 
Tecnologia de Informação por parte do Estado como meio de produção de prova diante das 
exigências impostas pelas novas modalidades de crime existentes. 
 Não obstante, a necessidade de utilização destes meios especiais de obtenção prova 
deverão atender aos requisitos legais e constitucionais. Pois em um Estado Democrático de 
Direito cuja constituição prestigia o sistema processual penal acusatório onde estão previstas 
várias garantias fundamentais ao investigado/processado é perceptívelque a interferência 
estatal na vida privada do indivíduo só pode ser feita com respaldo legal. (MASSON, 2016). 
 Na persecução penal o que deve ser observado pelas autoridades é “o justo equilíbrio 
“entre o garantismo e a efetividade da sanção”, garantismo negativo e garantismo positivo19, 
na mesma medida”. Cleber Masson (2016, p. 109). 
3.3 Provas ilícitas, ilegais e ilegítimas 
 Segundo ensinamento de Nucci (2014) a palavra ilícito, deriva do latim illicitus = il + 
licitus, produzindo dois sentidos: a) o conceito restrito significa o proibido por lei, b) já o 
conceito amplo está relacionado a ser contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios 
gerais de direito. 
 O artigo 5º da Constituição Federal em sua sistemática preceitua regras e princípios 
que buscam proteger os direitos fundamentais, dentro deste escopo está a vedação ao uso de 
provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVII). A Lei 11.690/2008 com objetivo de adequar a 
 
18
 A infiltração de agentes em organizações criminosas por meio virtual: Proposta de aplicação pela polícia 
militar de Santa Catarina como ferramenta de inteligência e investigação. Disponível em: 
<https://jus.com.br/artigos/58720/infiltracao-de-agentes-em-organizacoes-criminosas-por-meio-virtual> Acesso 
em: 22 de out. 2017. 
19
 O princípio da proporcionalidade tradicionalmente traduz-se na proibição do excesso/ubermassverbot 
(garantismo negativo). Entretanto, atualmente a doutrina vem apontando uma nova face da proporcionalidade, 
qual seja, a proibição da proteção deficiente (garantismo positivo). O sistema de proteção negativa (proteção do 
indivíduo frente ao poder do Estado) e proteção positiva (proteção, por meio do Estado, dos Estado, dos direitos 
fundamentais contra ataques e ameaças provenientes de terceiros. (MASSON, 2016, p. 109). 
32 
 
norma processual penal de 1941 ao texto constitucional introduziu no art. 157, caput do 
Código de Processo Penal que – são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo 
as provas ilícitas. (AVENA, 2015). 
 Neste sentido são ilícitas as provas obtidas mediante violação de leis que possuam 
conteúdo material (assecuratório de direitos), e que necessariamente desta violação haja 
ofensa direita ou indireta a garantia ou a princípio constitucional. (AVENA, 2015). 
 Sob o magistério de Avena (2015) observa-se que a interceptação telefônica realizada 
sem ordem judicial, o que implica violação direta da garantia constitucional inserida no art. 
5º, XII, da Constituição Federal,seria um exemplo de prova ilícita que afronta diretamente o 
texto constitucional. 
 Seguindo esta linha de raciocínio, o autor define como provas ilícitas decorrente do 
afrontamento indireto ao texto constitucional, aquelas que contrariam normas 
infraconstitucionais que tenham conteúdo material, mesmo que insertos em diplomas 
processuais. Um exemplo seria o interrogatório judicial do réu sem a presença do advogado, 
violando-se, diretamente, o art. 185 do Código de Processo Penal e indiretamente o art. 5º, 
LV, da Constituição Federal. 
 Alexandre de Moraes (apud NUCCI, 2014, p. 70) distingue prova ilegal, ilegítima e 
ilícita nos termos a seguir: 
As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas 
ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as 
provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as 
ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou 
processual ao ordenamento jurídico. 
 
 Contudo há que se considerar o conceito de ilícitojá mencionado anteriormente e que 
abrange não só o proibido em lei, mas também o contrário a moral e os bons costumes. O 
professor Guilherme de Souza Nucci (2014, p.71) discorda do conceito apresentado por 
Alexandre de Moraes nos seguintes termos: 
O gênero é a ilicitude – assim em Direito Penal, quanto nas demais disciplinas, 
inclusive porque foi o termo utilizado na Constituição Federal – significando o que é 
contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que 
envolve tanto o ilegal, quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às normas 
legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais 
de direito, aos bons costumes e à moral. 
 
 Nas palavras de Nucci (2014), o ilícito abrange o ilegalmente colhido - captação da 
prova ofendendo o direito material - (escuta telefônica não autorizada) e o ilegitimamente 
produzido - fornecido indevido de prova no processo -(a prova da morte da vítima através de 
simples confissão do réu). Com a inversão de tais conceitos - ilicitude como espécie de 
33 
 
ilegalidade - o autor esclarece que “[…] a Constituição estaria vedando somente a prova 
produzida com infringência à norma de natureza material e liberando, por força da natural 
exclusão, as provas ilegítimas, proibidas por normas processuais […]” (NUCCI, 2014, p. 71). 
3.3.1 Reconhecimento da ilicitude: procedimentos e consequências 
 Conforme já mencionado a Lei 11.690/2008, estabelece o Código de Processo Penal 
que em seu art. 157, caput determina o desentranhamento do processo das provas eivadas por 
ilicitude. Será tal prova inutilizada através de decisão judicial e as partes terão a faculdade de 
acompanhar o incidente (art. 157, § 3º do CPP). (AVENA, 2015). 
 Neste sentido, para o professor Avena (2015) o Código de Processo Penal passou a 
prestigiar que as partes, antes da fase de sentença obtenham o direito de uma decisão a 
respeito da ilicitude ou não de uma prova acostada, bem como a retirada obrigatória desta 
prova ilícita dos autos. 
 Segundo o autor não há nada de inovador neste ponto procedimental penal, pois ao 
magistrado sempre existiu a possibilidade de realizar tal ato, seja de ofício ou a requerimento 
das partes. Examinar a ilicitude ou não de uma prova no decorrer do processo tem extrema 
relevância, visto que, limitaria a prática contumaz dos julgadores em realizar tal análise 
somente na fase final do procedimento. A morosidade da análise e reconhecimento da 
ilicitude da prova, embora permissiva, acarretaria em uma interferência no convencimento 
íntimo do magistrado, mesmo que dela não pudesse se valer em sua motivação. 
 Ainda com relação a previsão legal da inutilização da prova reconhecida como ilícita 
(art. 157, § 3º do CPP), gera polêmica acerca de que, o rigor da aplicação deste dispositivo 
legal que vem sendo relativizado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência quando a 
prova ilícita for utilizada em favor do réu. Assim sendo o princípio da proporcionalidade deve 
ser aplicado de forma ponderada e a prova ilegalmente produzida e reconhecida como ilícita 
deveria ser facultado ao juiz decidir pelo desentranhamento ou não desta prova, desde que, 
este fosse o único meio pelo qual o réu pudesse se valer para provar sua inocência, evitando-
se assim uma condenação injusta. 
3.3.2 Provas ilícitas por derivação 
 Recepcionada no Brasil, a chamada teoria da prova ilícita por derivaçãotambém 
conhecida como - frutos da árvore envenenada ou efeito à distância - esta teoria tem sua 
gênese da expressão bíblica “árvore envenenada não pode dar bons frutos”. (NUCCI, 2014). 
 Consagrada no direito processual penal pátrio, a teoria norte-americana dos frutos da 
árvore envenenada vem sendo utilizada pela jurisprudência brasileira há anos,sua base legal 
34 
 
era o art. 573, § 1º do Código de Processo Penal, preceituando que, “anulidade de um ato, 
uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam 
consequência”.A aplicação deste preceito legal é destinada às provas ilícitas