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CAP.5 – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

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A vontade tem agora um papel secundário.
Por todos esses fatores, conceitua-se o princípio da autonomia privada como sendo um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública – pelo qual na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais.
A substituição do princípio da autonomia da vontade pelo princípio da autonomia privada traz serias conseqüências para o instituto negocial, relativizando a princípio da forca obrigatória do contrato.
As normas restritivas da autonomia privada constituem exceção, não admitem analogia ou interpretação extensiva, justamente diante da tão mencionada valorização da liberdade. E em situações de dúvida entre a proteção da liberdade da pessoa humana e os interesses patrimoniais, deve prevalecer a primeira.
Eventualmente, uma norma restritiva da autonomia privada pode admitir a interpretação extensiva ou a analogia, visando proteger a parte vulnerável da relação negocial.
2. Princípio da função social dos contratos 
Trata-se de um princípio de ordem pública pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade.
A expressão função social deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva, sendo efeito do princípio a mitigação ou relativização da força obrigatória das convenções.
Não se deve mais interpretar os contratos somente de acordo com aquilo que foi assinado pelas partes, mas sim levando-se em contra a realidade social que os circunda.
Nesse sentido, art. 421,CC: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Há um projeto de lei em que se propõe mudança no texto, que passaria a ter a seguinte redação: a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.
Substituição da expressão liberdade de contratar por liberdade contratual, pois a liberdade de contratar está relacionada com celebração do contrato, que é, em regra, ilimitada, já que a pessoa celebra o contrato quando e com quem quiser, salvo raríssimas exceções; enquanto a liberdade contratual, relacionada com o conteúdo negocial, é que está limitada pela função social.
O projeto de lei visa retirar a expressão em razão, pois a função social não é a razão para o contrato, e sim a autonomia privada. Na verdade, a função social representa um limite.
Sobre a dupla eficácia do princípio em questão, tem prevalecido a ideia de que a função social do contrato tem eficácia tanto interna (entre as partes), quanto externa (para além das partes). Assim:
a) eficácia interna – reconhecida pelo enunciado 360, tem cinco aspectos principais:
a1) proteção dos vulneráveis contratuais – CDC protege o consumidor, CLT protege o trabalhador e o CC protege o aderente em dois dispositivos (art. 423 e 424). O primeiro enuncia que havendo nos contratos de adesão cláusula ambíguas e contraditórias, será adotada a interpretação mais favorável ao aderente. Já o art. 424 determina a nulidade das cláusulas que implicam renúncia antecipada do aderente a um direito resultante da natureza do negócio, quando inseridas em contrato de adesão. Ex: da cláusula de renúncia ao benefício de ordem do fiador.
a2) Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual - pode motivas a anulação, revisão ou mesmo a resolução do contrato. 
a3) Proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade no contrato - não pode prevalecer o conteúdo do contrato que traz claro prejuízo à proteção da pessoa humana. 
a4) Nulidade de cláusulas antissociais, tidas como abusivas – o art. 187 enuncia a ilicitude, por abuso de direito, havendo excesso contratual que desrespeita a finalidade social (função social). Já o art. 166, II dispõe que é nulo o negócio jurídico se o seu conteúdo for ilícito.
a5) Tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última medida a ser tomada – reconhecida pelo enunciado 22: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo CC, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.
b) Eficácia externa – reconhecida pelo enunciado 21, apresenta dois aspectos:
b1) Proteção dos direitos difusos e coletivos – não podendo o contrato prejudicá-los. Há uma função socioambiental do contrato.
b2) Tutela externa do crédito – possibilidade do contrato gerar efeitos perante terceiros ou de condutas de terceiros repercutirem no contrato. Ex: art. 608, que prevê a responsabilidade do terceiro aliciador, ou terceiro cúmplice, que desrespeita a existência do contrato aliciando uma das partes.
O art. 2035, § único (Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.), é de grande importância para a compreensão do sentido da função social e trás aspectos primordiais:
1º) Enuncia que o princípio da função social dos contratos é de ordem pública. como conseqüência, cabe sempre intervenção do MP e conhecimento de ofício pelo juiz.
2º) O dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da propriedade. Pode-se dizer, assim, que a função social dos contratos está baseada na função social da propriedade, constante do art. 5º, XXII e XXIII da CF/88. Em reforço, afirma-se com convicção que a função social do contrato está estribada nos princípios constitucionais de proteção da dignidade humana e da solidariedade social.
3º) O dispositivo possibilita que a função social dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC/16, mas que esteja gerando efeitos na vigência do CC/02, o que se denomina retroatividade motivada ou justificada. A premissa está baseada na antiga lição pela qual as normas de ordem pública podem retroagir.
Não ha qualquer inconstitucionalidade da norma – que mitiga a proteção do direito adquirido em prol de outros valores superiores, em um ponderação do próprio legislador.
3. Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda)
Preconiza que tem força de lei o estipulado pelas partes da avenca, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. Importa em autêntica restrição da liberdade.
Não há previsão expressa desse princípio no atual CC. Mas os arts. 398, 390 e 391, que tratam do cumprimento obrigacional e das conseqüências advindas do inadimplemento, afastam qualquer dúvida quanto à manutenção da obrigatoriedade das convenções.
O princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções continua previsto em nosso ordenamento jurídico, mas não mais como regra geral, como antes era concebido. Hoje constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do contrato. Assim, não tem mais encontrado a predominância e a prevalência que exercia no passado, estando, portanto, mitigado ou relativizado, sobretudo pelos princípios sociais e da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Não há ainda como concordar com o posicionamento no sentido de que o princípio em questão foi definitivamente extinto pela codificação emergente, pois tal conclusão afasta o mínimo de segurança e certeza que se espera do ordenamento jurídico.
Mas não é exagerado afirmar que tal princípio tende a desaparecer, sendo substituído por outro.
4. Princípio da boa-fé objetiva
O CC.02 trouxe a previsão expressa do princípio da boa-fé contratual. A boa-fé, no CC/16, somente era relacionada com a intenção do sujeito de direito, sendo conceituada como boa-fé subjetiva. Mas, desde os primórdios do direito romano já se cogitava outra boa-fé, aquela direcionada à conduta das partes e denominada boa-fé objetiva. Nosso atual

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