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Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira " 24/04/2015 Sergio Somenzi Junior Sumário 1. ESQUEMA PARA PROVA .................................................................................................................................................. 1 2. AULAS .............................................................................................................................................................................. 5 AULA 1 ‐ 11/03/15 ........................................................................................................................................................... 5 AULA 2 ‐ 18/03/15 ........................................................................................................................................................... 9 AULA 3 ‐ 25/03/15 ......................................................................................................................................................... 14 AULA 4 ‐ 01/04/15 ......................................................................................................................................................... 20 AULA 5 ‐ 08/04/15 ......................................................................................................................................................... 23 3. RESUMO DOS TEXTOS ................................................................................................................................................... 26 1. DILTHEY, WILHELM – A CONSTRUÇÃO DO MUNDO HISTÓRICO NAS CIÊNCIAS HUMANAS. .................................... 26 2. PALOMBELLA, GIANLUIGI – FILOSOFIA DO DIREITO, III. DIREITOS E TRADIÇÕES. IDEIAS EM EVOLUÇÃO (E RE‐ VOLUÇÃO) HISTÓRICA. .................................................................................................................................................. 28 1. ESQUEMA PARA PROVA 1. Projeção das Ciências da Natureza nas Ciências Sociais O método das Ciências da Natureza (Leis da Natureza + Certeza dos Resultados da Pesquisa) extrapolou os limites dessas ciências e se projetou para as ciências sociais. 2. No sec. XVII, a origem das Ciências Sociais identificou analogamente Sociedade e Natureza. 3. Método dialético-histórico: Marx. Marx constrói o método dialético-histórico. É da relação entre o valor e o trabalho que nascem as constatações histórico-dialéticas das relações humanas, tecido que fornece as bases para a econômica politica, ciência das ciências. Valor Trabalho - O homem se objetiva no produto do seu trabalho. 4. Método Positivista: Augusto Conte. Para Augusto Conte a fase Cientifica é uma etapa de superação das fases Metafísica e Teológica. Ele toma a ciência e a verificação empírica que lhe é correspondente como método e a previsão dos comportamentos sociais como resultado. 5. Método da Investigação Social: Durkheim Durkheim expõe a Teoria do Fato Social na qual o método de Investigação social é um meio de explicar o sentido da participação dos indivíduos na estrutura social. Deve partir de uma comparação entre solidariedade mecânica e solidariedade orgânica. 6. Método Analítico Descritivo: Weber Parte da observação da prática social e não da teoria social e impõe um tipo de método social, dividido em duas etapas: 1ª Etapa: Responsabilidade Vocacional do Sociólogo em descrever analiticamente as relações de causalidade dos fenômenos social. 2ª Etapa: Separação didática entre caso central e casos periféricos para facilitar o entendimento e a descrição analítica. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira O 24/04/2015 7. Método da Compreensão: Dilthey A distinção entre o método das ciências naturais e o método das ciências humanas está no modo de raciocinar: Ciências Naturais x Ciências Humanas Conhecer x Compreender tem tudo para ser questão de prova Obs. Empírica x Busca de Sentido. Compreender é um esforço hermenêutico (interpretar) de buscar o sentido. Método trabalha com raciocínio, não com objetos. 8. As três Metodologias Sociológicas Atuais I - Estudo de Coisas: “Estado de Fatos”; II - Raciocínio logico-analítico; III – História. 9. Método do Estudo de Coisas: Ponto de partida é a relação entre pessoas e objetos. Os objetos provocam apetites, escolhas e/ou decisões nos seres humanos. O indivíduo possui três disposições referentes a tais provocações vinda dos objetos: vontade, escolha e/ou decisões. Essas três disposições são articuláveis, mas não são articulas (interligadas) necessariamente. (ver item 12) 10. Método do Raciocínio logico-analítico O método parte do raciocínio diferenciando três tipos: - Rac. Teórico – Buscar a Essência; - Rac. Prático – Como Agir; - Rac. Técnico – como fazer. , pois procura investigar as partes componíveis da ação humana: Meios; Fins; Objeto. A incidência, por exemplo, das normas jurídicas sobre sociedade ocorre quando as proposições normativas incidem sobre as partes. 11. Método Histórico O grau de confiabilidade do estudo da História depende do tipo de fonte utilizada (1ª ou 2ª). Fontes Primárias: Princípio do método de investigação histórica. a) Fontes Primárias Escritas - Fornece Confiança Absoluta. b) Tradição Oral - Precisa haver confiança na Sociedade; É o modo como usos e costumes passar de geração para geração. Pressupõe um alto nível de confiança intergeracional. Fontes Secundárias - Parte das Fontes Primárias e serve como linguagem de fundo explicativa da história. Suas funções são: a) Explicar a historia (ex. Livros de Hist. do Ensino Médio.); b) Interpretação de fontes primárias; c) Conexão de fontes. 12. A Negação de Dilthey da metodologia do Estado de Coisas (item 9) Dilthey não reconhece a metodologia do Estado de Coisas, porque há certas coisas que são difíceis delimitar. Por exemplo, o indivíduo, por ser um organismo físico-psíquico. Ex. Uso do Instinto Humano é físico ou psíquico? O instinto e outras faculdades usam as duas dimensões. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C)Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira P 24/04/2015 Por isso ele nega essa metodologia, pois não concebe divisão exata entre social e natural. 13. Direito Romano O direito para os romanos era um meio de concretização de uma ordem entendida como a forma ideal da cidade. A palavra direito vem do latim “Derectum” que significa direção. Como representação da ordem o direito arbitra (julga) os conflitos sociais dirigindo a sociedade para a sua forma ideal. Para tanto traz três exigências a partir do conceito de Ulpiano: a) Vida Honesta: Ordenação dos próprios atos do indivíduo b) Não causar danos aos outros: reconhecer os outros como sujeito de direitos. c) Dar a cada um aquilo que é seu: Conferir aos outros aquilo que é devido segundo o direito (ex. contrato de compra e venda que foi acordado a entrega de um bem por um $). 14. Direito Romano – Distinção entre o âmbito da ação e da exceção No âmbito da ação situa-se o direito como instrumento de ordenação social. A concreção da decisão jurídica está conectada a execução, isto é, um fundamento do motivo de uma decisão tomada por um juiz (iuris-prudenti) que reestabelece a ordem atingida e ao mesmo tempo cria uma instituição do direito civil (ciência do direito = iuris prudentia). O magistrado (magister = juiz ou professor) constrói o direito porque cumpre as três exigências de Ulpiano estando apto a dizer se uma coisa é pertinente ao direito (Res Iudicata) ou irrelevante ao direito (exceptio). O âmbito da exceção refere-se aos Fatos Sociais excetuados pelo direito, os quais não dizem respeito ao direito. 15. Qual é o método do Direito Romano? Um prudente que possui a responsabilidade de dirigir a sociedade para visando uma ordem. Juiz e ordem. 16. Influencia do Direito Romano após queda de Roma SISTEMA FONTE DO SISTEMA EVOLUÇÃO COMMOM LAW COSTUME PARLAMENTO ROMANO GERMÂNICO LEI JUDICIÁRIO 17. Sucessão do Direito Romano com a queda do Império Romano no Ocidente 1. A continuação do Império em Bizâncio com o correspondente Corpus Iuris Civilis: a unificação sistemática do conjunto das fontes do direito romano. 2. No ocidente a dissolução da unidade do império foi sucedida pela multiplicidade de comunidades políticas locais, cada qual com sua cultura e seu direito. Em cada comunidade dessas surgiram Instituições voltadas para dois objetivos: a) Criação e preservação do direito local (“Lex Barbarorum”); Nascem as Instituições de direito para garantir a ordem, paz interna. b) Preservação da existência da própria comunidade buscando segurança externa: Nascem as Intuições Políticas para garantir a segurança externa. 18. Surgimento dos Parlamentos Entre sec. XI e XVI nascem e se desenvolvem os Parlamentos (cortes) com o objetivo de representar a sociedade e colher para si prerrogativas atinentes às instituições jurídicas e politicas do rei. Tanto na GERAL ACTIO (ação) – Coisa Julgável (Res Iudicata)– Relação Sujeita ao direito. “EXCEPTIO” (exceção) PARTICULAR JURÍDICO – Ordem Atacada – Executio (execução) SOCIAL – Fatos sociais sem relevância para o direito. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira Q 24/04/2015 Inglaterra como no continente esse movimento produziu um fortalecimento do parlamento como Instituição. A sociedade passou a adquirir prerrogativas jurídicas e politicas para a preservação e expansão das liberdades civis e politicas. Enquanto o parlamento anglo saxônico continuou o seu poder para além do séc. XVI e XVII no continente ele sofreu uma reação do poder régio que culminou no nascimento do Estado Moderno. 19. Qual é o método do direito no direito Anglo-saxônico? É o próprio fundamento moral. No sistema de Common Law o método do direito (os limites do objeto do direito) é o seu fundamento moral, entende-se “moral” não como uma doutrina ética rígida, mas como um conjunto dos costumes sociais expressos no censo comum. 20. Diferenças entre Parlamentos Continentais e da Inglaterra Os Parlamentos Continentais atuaram como órgão de representação absoluta da sociedade e, assim, dividido em classes. O número de conflitos existente no contexto continental levou a busca por certeza e segurança nas relações sociais. Essa busca levou o parlamento a transformar antigos costumes e práticas em Leis Fundamentais do reino. 21. A noção histórica de Lei Seus primeiros passos foram dados no direito romano, a partir do digesto foi possível constatar uma determinada Estrutura composta das seguintes partes: a) Regras estabelecendo Medidas de comportamento. b) Interpretações possíveis dessas regras adaptando-as a diferentes circustâncias. 22. A Interpretação das Leis Início nas Universidades Italianas, sendo feitas pelos estudantes que estabeleciam interpretações do digesto como se fossem ficticiamente interpretes de leis. Posteriormente os tribunais assumiram a atividade de interpretá-las. 23. Direito no Continente: A busca por Segurança No modelo continental o direito passa a ser visto não mais como um conjunto de práticas difusas na história da sociedade (como é no Common Law), mas como um sistema de Regras articuladas de maneira lógica buscando dar segurana em sentido absoluto. 24. Diferenças entre Common Law e Sistema Romano Germânico Common Law Diferenças quanto ao Sistema Romano Germânico Senso Comum Método Lei Consenso > Conflito Sociedade Conflito > Consenso História das Instituições. Direito Sistema de Leis (regras) Atos são remédios. Atos Jurídicos Lei é um ato de prevenção Empirismo Filosofia Racionalista Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira j 24/04/2015 2. AULAS AULA 1 ‑ 11/03/15 A disciplina visa aumentar a capacidade de compreensão do Direito. Hoje discutiremos a Ementa e falaremos sobre o Ponto 1 – O Problema do método nas Ciências Sociais. O Problema do Método nas Ciências Sociais A aula de hoje tenta responder as duas perguntas: 1. Qual o campo da ciência? 2. E, qual o campo da vida? Aristóteles foi o primeiro autor que forneceu meios para discutir a divisãoda ciência e da vida. Ele usou exemplos da Botânica e Mineralogia. Aristóteles com a Ética Política construída em Atenas + Platão com A República = Precursores das Ciências Humanas. Séculos depois, no iluminismo, as Ciências Humanas viveram um dilema de serem estudas sob o ponto de vista Biológico ou Moral. Como surgiu o problema do método nas Ciências Sociais? 1. Da busca pela Segurança dos Resultados (confiabilidade) – Técnica de Controle; 2. Quais condicionamentos para delinear o campo (objeto) de âmbito de investigação. Com desenvolvimento da tecnologia o ser humano aumentou a percepção sob o fenômeno especifico e conseguiu aumentar a técnica de controle. Houve uma necessidade de verificação empírica e a tecnologia ajudou nisso. Common Law Diferenças quanto ao Sistema Romano Germânico Senso Comum Método Lei Consenso > Conflito Sociedade Conflito > Consenso História das Instituições. Identificam‐ se com a própria História das Instituições do Reino e assim com práticas sociais consolidadas no tempo. Direito Sistema de Leis (regras) Atos são remédios que conformam as relações humanas. Isso decorre dos atos serem frutos dos precedentes que são posteriores aos costumes. Atos Jurídicos Lei é um ato de prevenção; anterior ao fato. Empirismo: A prática antecede os Atos Jurídicos. Filosofia Racionalista: O legislador com crença que pode fazer um sistema que abarque todas as possibilidades do comportamento humano. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira s 24/04/2015 Nos sec. XV e XVI não havia um pensador para determinar os limites para estudar as ciências sociais. Não havia delimitação do objeto: “Sociedade Humana”. Utilizou-se dos métodos da Ciência da Natureza para estudar a sociedade, por ela permitir controle dos resultados das pesquisas. Técnicas de controle determinando o limite da análise ao determinar o objeto da pesquisa, a sociedade. Nas Ciências Naturais há duas chaves Interpretativas: 1. A observação dos casos permite fazer diagnósticos da regularidade dos Fenômenos: LEIS DA NATUREZA. 2. Explicação sobre Previsibilidade do Fenômeno. Ex. previsão do Tempo. Há a busca da certeza via: Leis + Previsibilidade. A habitualidade (costume) e o uso excessivo dessas convenções das ciências da natureza expandiram os dois princípios para outras ciências. O excesso de uso desses dois axiomas das Ciências Naturais acabou criando uma Mentalidade Cultural: “A mentalidade do homem moderno é mentalidade de previsibilidade*”. (Ortega Garcia) (*Previsibilidade entendido como compromisso, agenda). ANOTAÇÃO DO PROFESSOR As ciências da natureza na Era Moderna constituíram um método particular de investigação, concebendo dois princípios universais: Leis da Natureza; e, A busca pela Previsibilidade das causas e dos efeitos do fenômeno: A certeza dos resultados. O método das Ciências da Natureza extrapolou os limites dessas ciências e se projetou para outros campos científicos dentre os quais as ciências sociais. O iluminismo foi usando Axiomas das Ciências Naturais para estudar a sociedade para constatarem determinadas LEIS, a partir das regularidades. Com Weber, as Ciências Sociais, apoiando-se nas Ciências Naturais, buscou uma previsibilidade para o comportamento humano. Sociedade como análogo à Natureza. Quais Cientistas Sociais usaram esse ferramental? Os fundamentais foram: Técnicas de Controle Sociedade Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira t 24/04/2015 1. Karl Marx; 2. Augusto Conte; 3. Emile Durkheim. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR A origem das Ciências Sociais na era “das luzes” (sec. XVIII) procurou partir dos dois axiomas naturalistas, identificando por analogia a sociedade com a natureza. KARL MARX Por exemplo, Karl Marx ao se utilizar de dois pontos de partida: 1. FEUERBACH: O homem deve ser analisado do ponto de vista Naturalista; 2. HEGEL: da realidade se faz filosofia; De 1 + 2 nós temos o Materialismo Histórico o Método Dialético. 1. Natureza Humana: O homem retira da sua compreensão o aspecto metafisico para estudar sua história. O home é Natureza. 2. Hegel: Tudo o que existe tem um sentido absoluto, é como se existisse um espirito absoluto eterno. 3. Marx: História é o próprio espírito; O homem não é transcendência, é natureza. Qual é a natureza humana? Resposta. Para Marx: Conceito Grego Homo Economicus O homem é um “animal laboral”; O homem é um animal produtivo; Ele produz sua própria subsistência. Por isso, é da natureza do homem produzir para sobreviver. Toda a produção que ele produz, ele se materializa no produto. Toda produção adquire um valor que se afere no trabalho. Teoria do Valor trabalho é a base epistemológica para o materialismo histórico. A teoria do Valor Trabalho diz respeito à consciência histórica concreta do homem. Um homem se reconhece pelo seu trabalho. Método: Valor Trabalho – Explica relação objeto: Homem via trabalho. Disciplina: Economia Politica – Teia das relações humanas a partir do trabalho. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Marx utilizou uma noção de método bastante peculiar para erigir sua concepção de método. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira u 24/04/2015 Suas bases teóricas são Feuerbach, Hegel e David Ricardo. O ponto de partida dá-se na constatação de que o homem se objetiva no produto do seu trabalho (valor trabalho). O método de Marx é a relação entre o valor e o trabalho, de onde nascem as constatações histórico-dialéticas das relações humana, tecido que fornece as bases para a econômica politica,ciência das ciências. O método sempre parte de um pressuposto, para Marx o pressuposto é: o homem trabalha para sobreviver. AUGUSTO CONTE O Método das Ciências Sociais permite controle absoluto das ações e reações humanas. Ciências Sociais deve conseguir prever todo comportamento humano. Será que haverá um dia que a humanidade conseguirá prever o comportamento humano? Só a ciência com verificação empírica é o que dará previsibilidade de todos os comportamentos. A história tem 3 Idades (Eras ou Momentos) de tentativa de estabelecer o controle. 1- Era Teológica – Mitos/ Conflitiva/ Guerra; 2- Era Metafísica – Argumentação/ Retórica/ Assembleia; 3- Era Científica – Controle e Previsibilidade/ Analítica. Existe um destino na história num sentido cada vez mais objetivo; positivo – fase ordem e progresso. Era Teológica: Literatura Grega e Latina; Fase dos Mitos -> Deuses do Olimpo, Deuses da mitologia romana, deuses Persas...; Fase transcendente espiritual; Diversidade de mitos entre sociedades e as guerras existam para provar que o Deus de uma sociedade era maior que o de outra. Toda guerra, dessa fase, é justa, ex. Guerra de Tróia. Era Metafísica: Nascimento da Retórica; Assembleias Políticas; “Eu vou provar que minha posição é maior que a de outro porque meu discurso é mais articulado”; A guerra deu lugar ao Discurso; Mas ainda havia desconfiança no ideal de previsibilidade do Discurso; Discurso analítico da ciência poderia dar previsibilidade. Era da Ciência Fase de redenção do método; Método era um Porto Seguro; Ciência era o ponto de partida; Comportamento humano passa a ter previsibilidade. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira v 24/04/2015 ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Para Conte a fase Cientifica é uma etapa de superação das fases Metafísica e Teológica. Ele toma a ciência e a verificação empírica que lhe é correspondente como método e a previsão dos comportamentos sociais como resultado. Temos que ciência + verificação empírica = Método para prever comportamentos sociais: o Resultado. O positivismo nasce atrelado ao empirismo social de onde emerge o seu método. A noção de Método nas Ciências condiciona o Raciocínio do pesquisador a elaborar seu trabalho. Por exemplo, para Marx havia o valor trabalho, para Augusto Conte havia o cientificismo. AULA 2 ‑ 18/03/15 Hoje será estudaremos os seguintes autores: 1. Émile Durkheim; 2. M. Weber; e 3. W. Dilthey. ÉMILE DURKHEIM A Teoria do Fato social. Fato Social - É uma seleção que implica em algum conceito social; É uma seleção da realidade; “Eu extraio alguma situação social específica e passo a trabalhar como conceito; Ex., em Poa uma quantidade de x pessoas frequentam a redenção. Disso faz-se toda a pesquisa: qual perfil das pessoas que frequentam a redenção, o que elas consomem lá...; Fato Social é: Coercitivo e assim Condiciona o agente; Externo ao agente e por isso ele o condiciona, e por isso é coercitivo; Disso Durkheim extrai o Método (pelo fato social ser coercivo e externo) há uma relação social específica. Ex.: Que tipo de relações sociais existe entre os que frequentam o parque da redenção. Então se pergunta: Qual a dificuldade que a sociologia enfrenta? Resposta: Qual é o gênero (modelo) de relação social que existe em qualquer Fato Social. O Gênero Social é a relação que existe em todas as relações: a SOLIDARIEDADE. A solidariedade é relação social. Há dois tipos de solidariedade: 1. Solidariedade Mecânica (civilizações antigas); 2. Solidariedade Orgânica. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "w 24/04/2015 Solidariedade Mecânica Solidariedade Mecânica ocorre quando a personalidade Individual é absorvida pelos valores sociais e culturais. Personalidade Individual é condicionada e a estrutura que as incorpora. Ex. Gregos a 500 a. C. possuíam uma Estátua da Deusa Diana. Se dissesse para um deles que era apenas uma estátua ele vai lutar até o fim para defender que não é, mas sim é uma deusa, pois ele está condicionado. Durkheim diz que nessa realidade as ações e expectativas estão sintonizadas. Sociedade engessada; se o indivíduo “sai da linha” é punido. Valores sociais e culturais são muito fortes. Ocorre uma sanção repressiva. Por isso, Durkheim diz que o primeiro direito que surgiu é o penal; “pena para punir quem sai da linha”. Na Solidariedade Mecânica a Sociedade é Punitiva. Solidariedade Orgânica Parte de um princípio originário que é a Divisão de Trabalho Social; Personalidade Individual não é absorvida pelo todo. Ideia de Função Social desenvolvida pela divisão de trabalho onde há o princípio da Cooperação. As pessoas são convidadas a cooperarem. Sociedade cujo Espírito é o trabalho. Direito dessa sociedade é o Direito Restitutivo Direito Civil. Para Durkheim o método é aquilo que explica tanto a solidariedade Mecânica quanto a Orgânica. O método é uma forma que explica o sentido e a conexão entre indivíduo e sociedade. O método é o canal que dá sentido entre personalidade individual e coletivo. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Para Durkheim, o método de Investigação Social deve partir de uma comparação entre solidariedade mecânica e solidariedade orgânica. Na mecânica a personalidade individual é absorvida pela estrutura cultural dominante (ex. Sociedades Místicas). Na orgânica impera a divisão do trabalho social, e por isso, a personalidade individual se define pela função desempenhada. Para Durkheim o método de Investigação social é um meio de explicar o SENTIDO da participação dos indivíduos na estrutura social. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira ""24/04/2015 MAX WEBER Tem um “sabor” mais Empiricista. Rejeita esquemas mentais (teóricos) para explicar a totalidade social. Ele parte da prática social. Seu ponto de partida é a Prática Social e não a Teoria Social. Prática Social = “o que se vê”. É o objeto primeiro da investigação social. Mas como conseguir explicar a prática social? Resposta: Deve-se partir do Efeito e buscar as causas. Identificar quais as razões levaram ao incidente. Busca-se a relação de Causalidade. No estudo da Sociedade busca-se o mapeamento das relações de causalidade. O sociólogo deve ser capaz de fazer uma descrição analítica nos seus pormenores do mapeamento de todas as relações de causalidade. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Causas - efeitos Mapeamento das Relações Causalidade; Descrição Analítica Responsabilidade Vocacional do Sociólogo; Casos; Modelo e Método. 1º Passo de Método de Weber: Para Weber, o Sociólogo deve ter responsabilidade vocacional com o máximo de cuidado, rigor e clareza dos fenômenos sociais. 2º Passo da Metodologia É facilitar o conhecimento e a descrição analítica para tanto deve se fazer divisão do caso central e os casos periféricos. Ex.: Tomar café no bar (caso principal) Na xícara? Estava bom? Bar estava cheio? (casos secundários) Isso facilita o entendimento e descrição analítica ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Para Weber o modelo analítico descritivo impõe um tipo particularíssimo de método social, dividido em duas etapas: 1ª Etapa: Responsabilidade Vocacional do Sociólogo; Em descrever analiticamente as relações de causalidade dos fenômenos social. EMPÍRICO Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "O 24/04/2015 2ª Etapa: Separação didática entre caso central e casos periféricos; O que visa facilitar o entendimento e a descrição analítica. W. DILTHEY Conhecer x Compreender Ele parte de uma distinção entre ciências naturais e ciências humanas (do espírito) para abordar a noção de método. Ele parte da separação cientifica entre dois campos (objetos) diferentes: Natureza e o Homem. A intersecção entre dois campos é tratar o homem como entidade Psico-Físico (Psico - Ciência Humana e Físico - Ciência Natural). Se o elemento psicológico provoca alterações no lado físico e vice-versa fica muito difícil distinguir esse dois campos. Que há interseção existe, não há duvidas. O desafio do cientista é distinguir esses dois mundos. Dilthey propõem, para resolver esse problema, especificar o tipo de raciocínio aplicado, e não o homem. Como nós conhecemos o mundo da Natureza e do Humano? Resposta: O modo pelo qual nós conhecemos a natureza não é o mesmo modo que compreendemos o mundo do espírito. O mundo da natureza nós conhecemos pela extração de dados empiricamente verificáveis. Ou seja, o modo pelo qual nós conhecemos o mundo da natureza é via Observação. Sendo observação entendida como conhecimento empiricamente verificável. O mundo das ciências humanas nós compreendemos. Compreender é buscar um sentido que não é empiricamente verificável na maior parte das vezes. Compreender: 1. O Sentido; 2. Hermenêutica = Interpretar. Hermenêutica é o esforço de compreender e perfurar o obscuro e encontrar o sentido das coisas. Ciências Naturais Ciências Humanas Conhecer Compreender Recolher Dados Buscar um sentido Sentido Empírico Sentido Interpretativo Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "P 24/04/2015 Assim, o modo como conhecemos as Ciências Naturais não é o mesmo das Ciências Humanas. Porque o empírico nas ciências humanas conta pouco, a interpretação conta mais. Conhecer e compreender ajuda a encontrar o método para cada ciência. Para Dilthey, o método das Ciências Naturais tem tônica em Conhecer. O método das Ciências Humanas tem tônica em Compreender. Compreender é o esforço Hermenêutico de buscar o sentido. O seu método trabalha com raciocínios (não com objetos). ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Para Dilthey a distinção entre o método das ciências naturais e o método das ciências humanas está no modo de raciocinar: Conhecer x Compreender Ciências Naturais x Ciências Humanas Observação Empírica x Busca de Sentido Possibilidades de Metodologias Sociológicas atuais Hoje há três tipos de metodologias sociológicas 1. Estudo de Coisas: “Estado de Fatos”; 2. Raciocínio lógico-analítico; 3. História; 1.Estudo de Coisas Essa metodologia tem como ponto de partida a relação entre pessoas e objetos. Problemas: Quais os limites dos objetos? Quais são as disposições* das pessoas quanto ao objeto? (*disposição significa Apetite Humano. Escolhas são os meios.) Objetos que provocam vontades, escolhas e decisões. Pessoas (têm) Objeto Disposições (são) Vontade Escolha Decisão ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Limite do Objeto Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "Q 24/04/2015 Nesse caminho (estado de coisas) o problema do método parte da constatação universal das relações entre pessoas e objetos. Há objetos que provocam apetites, escolhas e decisões nos seres humanos. O indivíduo possui três disposições relativamente aos objetos: vontade, escolha e/ou decisões. Essas três disposições são articuláveis, mas não são articulas necessariamente. (exemplo dado em aula, professor que gosta de tomar coca-cola). 2. Raciocínio Lógico - Analítico Parte da dimensão epistemológica para estudar o assunto. Que tipo de operação cognitiva o método corresponde? Teoria radicada em Aristoteles. Para ele existiatrês tipos de raciocínio humano. 1 – Raciocínio Teórico: (razão) Responde a pergunta: O que é? Busca saber a essência das coisas. Contemplar. A razão lógica 2 – Raciocínio Prático: (meios) Responde a Pergunta: Como Agir? Quais os objetivos. Os meios para perseguí-los. Quais os meios disponíveis e/ou adequados para os fins correspondentes. 3 – Raciocínio Técnico: Responde a pergunta: Como fazer? Produzir Instrumento. Para cada raciocínio existe um método específico. AULA 3 ‑ 25/03/15 Raciocínio Teórico: Contemplação, Lógico e Abstrato. Raciocínio Prático: Ação Raciocínio Técnico: Fazer Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "j 24/04/2015 A ciência jurídica e o seu método correspondente usa os três raciocínios, mas prevalece o saber Prático. Isso se explica pq estamos falando do tipo de estrutura das ações humanas, as quais são compostas por três partes: 1. Fim específico; 2. Meio específico; 3. Objeto específico. (objeto é a descrição do ato) As Normas Jurídicas refletem uma proposição representativa ou imaginativa das ações humanas. Exemplo: Finalidade de uma ação econômica: Finalidade é o lucro; Meio é colocar produção no mercado; O objeto é a ação econômica. ANOTAÇÕES DO PROFESSOR O método segundo o raciocínio pode ser visto em três tipos diferentes de raciocínio. Para a ciência do direito o raciocínio pratico é mais relevante, pois procura investigar as partes componíveis da ação humana: - Meios; - Fins; - Objeto. A incidência, por exemplo, das normas jurídicas sobre sociedade ocorre quando as proposições normativas incidem sobre as partes. 3. História Qual o grau de confiabilidade do estudo da História? Isso depende do tipo de fonte utilizada. Fontes Primárias: Princípio do método de investigação histórica. Narrativa Histórica x Narrativa Literária: Diferença está em utilizar ou não fontes primárias. Fontes Primárias Escritas – Fornece Confiança Absoluta. Tradição Oral – Precisa haver confiança na Sociedade. Estabilidade do direito e das instituições sociais. No oriente ela tem relevância maior que a escrita È o modo como usos e costumes passar de geração para geração. Enquanto a literatura fica presa entre ficção e realidade a história fica presa a realidade. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "s 24/04/2015 Fontes Secundárias- Parte das Fontes Primárias e serve como linguagem de fundo explicativa da historia. Serve para explicar a historia (ex. Livros de Hist. do Ensino Médio.) Serve como Interpretação de fontes primarias Serve como conexão de fontes O método histórico pressupõe uma distinção entre narrativa histórica e literária. Na história o apego a fontes primárias aparece como principio metodológico. Esse nível (fontes 1ª e 2ª) trata da clássica dicotomia Tradição escrita x oral. A tradição oral pressupõe um alto nível de confiança intergeracional. As fontes secundárias trabalham com a linguagem de fundo dos acontecimentos humanos procurando explicar a historia. Dois tipos de perspetivas surgem nesse âmbito: 1 – Interpretação das Fontes 2- Conexão das Fontes. Metodologia Segundo o Estado de Fato Sociedade x Natureza Dilthey: não reconhece o Estado de Fato porque certas coisas que são difíceis delimitar exatamente. Por exemplo, os indivíduos são organismos físico-psíquico. Ex. Uso do Instinto Humano é físico ou psíquico? O instinto e outras faculdade usam duas dimensões. Por isso ele nessa esse MTF, pois não concebe divisão exata entre social e natural. Ponto 2 da Ementa: Método e História do Direito Veremos em duas partes: 1 – Direito Romano – Método 2 – Duas Tradições Jurídicas: Common Law Continental (romano-germânica) As duas escolas usam o método romano. Busca-se responder: Qual método implícito ou explicito nessas duas tradições? Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "t 24/04/2015 1 – Direito Romano: Método - Qual é o método do Direito Romano? Roma foi uma das poucas civilizações que tem lugar no tempo e no Espaço. Ela é um exemplo histórico de uma Fundação. A fundação de Roma simboliza um apreço ao Território que é um elemento Central. Podemos recorrer aos mitos para dizer “Terra é Sagrada”. Esquema em Roma era diferente de outras sociedades >> Ações >> Terras e não ações>> Mitos. Porque mitos se sacralizavam na natureza. Os Deuses Romanos estão imantados na Terra. Ex.: enterrar antepassados na terra (pois era o Lugar onde os Deuses habitavam). Do ponto de vista cultural quanto mais delimitação do domínio de terra, mais perto do sagrado ou encontrava-se. Havia conflitos entre o que é meu e teu. Para resolver conflitos surgiu o IUS( direito). Direito nasce para arbitrar relações e conflitos de propriedade das terras. Por isso direito privado veio antes do direito publico. O que os romanos queriam com o direito? - Resolver conflitos e buscar uma Ordem ( união de partes); - Romanos se viam como a civilização mais propensa a expansão e para a expandir de uma ordem. Quando dominava outro povo era pretendido uma implementação da sua ordem. Direito entendido como um “Directun” (direção) para concretização dessa ordem. Ulpiano – Digesto I1.1.10 “IURIS Praecepta Sunt Haec: Honeste Vivere, Alterum Non Laedere, Suum Quicque Tribuere”. “Os preceitos do direito são: Viver honestamente, Não causar danos a outros, dar a cada um o que é devido” “Direito é um esforço para concretizar essa ordem, um mecanismo e uma representação da ordem”. (tornar aordem presente e concreta) E o direito traz certas exigências para essa ordem: 1. Honeste Vive - Viver honestamente; Viver de acordo com a ordem Incorporar essa ordem nas suas relações privadas Ordem que ele espera da sua nasce sociedade 2. Alterum Non Laedere - Não causar danos a outros Não fazer para outros o que não quer pra si Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "u 24/04/2015 Reconhecer os outros como sujeitos de direito A ordem do indivíduo relativamente aos outros 3. Suum Quicque Tribuere – Justiça Conferir ao sujeito de direito o que é de direito. Ex., Contrato de compra e venda. Compra casa e pago $, vendo a casa e recebo $. As relações humanas são relações de direito, “ directun” em direção a uma ordem. Se todos em Roma cumprirem os preceitos a ordem na cidade seria perfeita. A noção de direito para os romanos toma o direito como: a) Legítimo; b) Válido; c) Razoável. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR O direito para os romanos é um meio de concretização de uma ordem entendida como a forma ideal da cidade. Ou seja, a palavra direito vem do latim “Directun” que significa direção. Como representação da ordem o direito arbitra (julga) os conflitos sociais dirigindo a sociedade para a sua forma ideal. Para tanto traz tês exigências a partir do conceito de Ulpiano: 1. Vida Honesta: Ordenação dos próprios atos do indivíduo 2. Não causar danos aos outros: reconhece-los como sujeito de direitos. 3. Dar a cada um o que é seu: Conferir aos outros o que é devido segundo o direito (ex. contrato de compra e venda que foi acordado a entrega de um bem por um $). GERAL ACTIO (ação) – Coisa Julgável (Res Iudicata)– Relação Sujeita ao direito. “EXCEPTIO” (exceção) PARTICULAR JURÍDICO – Ordem Atacada – Executio (execução) SOCIAL – Fatos sociais sem relevância para o direito. Quando uma ação é uma Res Iudicata ela precisa ser restabelecida na usa ordem por um juiz que precisa fundamentar o motivo da decisão. Para poder julgar o juiz precisa ter sabedoria prática (em que ponto a ordem precisa ser estabelecida), a qual é chamada de Prudência. Acto – Norma (abstrata) Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira "v 24/04/2015 Executio – Aplicação da Norma no caso concreto; Onde o conjunto das prudências se representa em decisões para restabelecer a ordem; A IURIS (conjunto de decisões) – Prudência. O Dir. Romano é o grande projeto de civilizar as sociedades. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Os romanos partem de uma distinção entre o âmbito da ação e da exceção. No 1º situa-se o direito como instrumento de ordenação social. A concreção da decisão jurídica está conectada a execução, isto é, um fundamento do motivo de uma decisão tomada por um juiz (iuris-prudenti) que restabelece a ordem atingida e ao mesmo tempo cria uma instituição do direito civil (ciência do direito = iuris prudentia). O magistrado (magister = juiz ou prefessor) constrói o direito porque cumpre as três exigências de Ulpiano estando apto a dizer se uma coisa é pertinente ao direito (Res Iudicata) ou irrelevante ao direito (exceptio). ---//--- Qual é o método do Direito Romano? Um prudente que possui a responsabilidade de dirigir a sociedade para a sua ordem. Juiz e ordem. O juiz constrói o direito em Roma. ---//--- Sistemas de Direito SISTEMA FONTE DO SISTEMA INFLUÊNCIA DO DIR. ROMANO EVOLUÇÃO COMMOM LAW COSTUME SIM PARLAMENTO ROMANO GERMÂNICO LEI SIM JUDICIÁRIO Tabela 1 ‐ Sistemas de Direito Direito Romano virou costume para países dominados por Roma. Legislação dos povos bárbaros são consuetudinárias (constituições locais). Por legislação entende-se leis e costumes, não havia diferenciação. O Corpus Iuris Civilis começa separar os mundos de Leas e dos Costumes. CORPUS IURIS CIVILIS Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira Ow 24/04/2015 AULA 4 ‑ 01/04/15 1 – Direito Romano 2 – Direito no Ocidente A. Sistema Romano-Germânico – Continental B. Sistema de Common Law – anglo-saxão 1. Elementos Comuns; 2. Diferenças; 3. Método jurídico. 1. Elementos Comuns a. Direito Romano; b. Iuris Prudent; c. Construção das Instituições. O Império Romano unificou o conjunto das fontes do Direito Romano. As fontes (decisões e interpretações dos Jurisconsultos) adquiriram unidade no Corpus Iuris Civilis (Digesto de Justiniano). O Digesto foi compilado numa ordem racional. No Oriente – Império Bizantino – há uma nacionalidade jurídica; No Ocidente – Cada Povo (comunidades locais) cria o próprio direito misturando antigas fontes do Direito Romano com aspectos internos de sua cultura. Nem todos os povos utilizaram as fontes de direito romano num primeiro momento, mas foram incorporando com o tempo, por exemplo os Visigodos (Norte da Espanha). A mistura das fontes nas comunidades do ocidente e para que seja aplicado e preservado levou a criação de instituições. Instituições estas que serviam: 1. Preservar o próprio direito; 2. Preservar a segurança do Reino. O surgimento de Instituições jurídicas no fim do Impe´rio Romano coincidiu com a criação de Instituições Políticas para dar segurança e garanti preservação do reino. Ex. Instituição Política – A corte Real de Carlos Magno. Um corpo de magistrados para resolver conflitos particulares para não gerar uma onda de violência de falta de ordem no reino. Para não deixar afetar a ordem interna. O mediador foi o Império Romano com a Tradição do Direito Romano.Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira O" 24/04/2015 ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Com a queda do Império Romano no Ocidente duas situações históricas se sucederam: A continuação do Império em Bizâncio com o correspondente Corpus Iuris Civilis, isto é , unificação sistemática do conjunto das fontes do direito romano. No ocidente a dissolução da unidade do império foi sucedida pela multiplicidade de comunidades políticas locais, cada qual com sua cultura e seu direito. Em cada comunidade dessas surgiram Instituições voltadas para dois objetivos: 1. Criação e preservação do direito local (“Lex Barbarorum”); Nascem as Instituições de direito para garantir a ordem, paz interna. 2. Preservação da existência da própria comunidade buscando segurança externa: a. Nascem as Instituições Políticas para garantir a segurança externa. REI COMUNIDADE MEDIEVAL INSTITUIÇÕES JURÍDICAS (de direito) INSTITUIÇÕES POLÍTICAS (de Poder) PAZ INTERNA SEGURANÇA EXTERNA ORDEM INTERNA ORDEM EXTERNA RESOLUÇÕES DE CONFLITO RESISTÊNCIA À GUERRA Os medievais chamavam as Instituições de direito de Iurisdictio, cuja função era criar e aplicar o direito). A função era exercida pelas Cortes/Tribunais de magistrados vinculados aos reis. E as instituições políticas eram chamadas “Gubernaculum”, cuja função era exercida por uma ordem militar vinculada ao Rei. Ambas Instuiçoes não representavam a sociedade, mas sim o Rei. Mas a partir do século XI há uma reação da sociedade ao poder do rei. A sociedade cria instituição para fazer frente ao rei: Parlamento (Inglaterra) e a Corte (no continente). Houve uma proliferação de Constes: cortes gerais de Espanha, Aragon, Coimbra, Castella... Há uma passagem do Poder do Real de Potestas para Atutoritas ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Entre séc XI e XVI nascem e se desenvolvem os Parlamentos (cortes) com o objetivo de representar a sociedade e colher para si prerrogativas atinentes as instituições jurídicas e Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira OO 24/04/2015 políticas do rei. Tanto na Inglaterra como no continente esse movimento produziu um fortalecimento do parlamento como Instituição. Em outras palavras, a sociedade passou a adquirir prerrogativas jurídicas e políticas para a preservação e expansão das liberdade civis e políticas. Enquanto no contexto anglo saxônico o parlamento continuou o seu poder para além do dex XVI e XVII no continente sofreu uma reação do poder régio que culminou no nascimento do Estado Moderno. ---//-- Por que isso é tão imporante? Na Inglaterra a continuidade do fortalecimento do parlamento gerou o direito. No continente a reação gerou o direito. --//-- 2 – Diferenças entre Common Law e Direito Romano Germânico Inglaterra Parlamento <=> Rei. O parlamento atuava como resistência política em contrates com o poder político do rei. Mas o parlamento não ofereceu resistência jurídica ao Rei. Por isso Instituições Jurídicas (corpo magistrado) que criam e aplicam o direito continuam ligados ao rei. Instituições jurídicas resolviam conflitos via Decisões de Julgamentos que serviam de Precedentes “stare Decisis” (estado de decisão) e serviam de parâmetro para decisões de casos futuros. Na Ing. As Decisões são conhecidas como reproduções dos costumes sociais. Eles ratificam/ constituem costumes sociais como fonte do Direito. Fatos Sociais- Fatos Jurídicos, pois via precedentes os fatos sociais entram no direito. Essa transposição do FS FJ via precedente foi mantida independente das disputas de Poder entre o Parlamento e o Rei. Na Ing. O direito é criado e aplicado pelos juízes que tornam os FS (costume) em fonte de direito. Daí vem a origem do nome Common Law, direito consuetudinário com um fundamento mais social-moral e menos político. Significa dizer que o direito tem uma consistência maior que o poder. Os ingleses costumam dizer que a sua constituição é uma história viva de como o direito foi resistindo as relações do poder. Quanto mais a historia da Inglaterra vai se alargando o direito vai ampliando sua autoridade (auctoritas). Ele foi ampliando e resistindo ao poder. Eles usam a expressão “Rules of Law”, cujo significado apropriado seria Estado de Direito). Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira OP 24/04/2015 O fortalecimento do direito coincidiu com fortalecimento da sociedade. Entretanto para tal foi mantido a Estratificação social. Mas essa estratificação é social e não econômica. Esse mecanismo fortaleceu o direito. O Parlamento faz Status Atos Administrativos e Normativos que podem se tornar precedentes. O Parlamento serve para fiscalizar o Gabinete do 1º Ministro e a Corte real. Na Inglaterra o desenvolvimento do Common Law ocorreu pelo aumento progressivo da autoridade do direito sobre a política: Rule of Law. Os juízes preservam a função de criar e aplicar o direito transfigurando o costume em regra jurídica (não é lei) através do precedente. No common law o fundamento moral do direito é tomando como o método de construção do direito. No direito romano germânico a lei é prevenção, orienta o comportamento. No direito anglo-saxão o direito é um Remédio, fortalecimento da Tradição Oral ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Qual é o método do direito no direito Anglo-saxônico? É o próprio fundamento moral. No sistema de CL. O método do direito (os limites do objeto do direito) é o seu fundamento moral, entende-se “moral” não como uma doutrina ética rígida, mas como um conjunto dos costumes sociais expressos no censo comum. AULA 5 ‑ 08/04/15 1. Analisar o Sistema Método Jurídico do Sistema Romano Germânico 2. Comparação Sistema Romano Germânico (SEG) com o Common Law (CL) Na aula anterior foram traçadas as linhas gerais do desenvolvimento das Instituições do Common Law. E, nesta aula, faremos o mesmo para o Sistema RomanoGermânico que prevaleceu no Continente. 1. Método Jurídico do SRG O Parlamento: Na Inglaterra – Era representação política; No Continente‐ Era representação da Sociedade. Na Inglaterra não houve uma negação absoluta ao rei. O que ocorreu foi que surgiram limitações ao Rei. Houve uma disputa por poder entre Parlamento e o Rei, de maneira que o Parlamento acabou limitando os poderes reais. A oposição ao poder real foi moderada. O parlamento tornou‐se um órgão político, restrito à política; não adentrando no direito. Natureza Política foi única e exclusiva. No continente o Parlamento teve função de representação política e de toda a sociedade. De forma que se ocupou de funções Políticas e de Direito. A sociedade falava através do parlamento e por isso o parlamento precisava ter Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira OQ 24/04/2015 composição das estruturas sociais‐econômicas. Em sendo o Parlamento uma imagem da sociedade o conflito entre classes adentrou no Parlamento. Parlamento Inglês – Atuação Moderada ‐ Estável Costumes mais estáveis, logo era mais confiável; Parlamento Continental – Conflito de Classes Costumes menos estáveis, logo menos confiáveis. No Continente a segurança foi obtida com a transformação dos Costumes em Leis. As relações eram pautadas por regras (leis) que definem e dão a medida aos comportamentos (no CL quem dava a medida para os comportamento era o senso comum). Obs: A luta de classes existia tanto no Continente quanto na Inglaterra, entretanto era mais visível no Continente. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR Os Parlamentos Continentais da Europa se diferenciam muito do parlamento inglês, pois atuam como órgão de representação absoluta da sociedade e, assim, dividido em classes. O número de conflitos existente no contexto continental levou a busca por certeza e segurança nas relações sociais. Essa busca levou o parlamento a transformar antigos costumes e práticas em Leis Fundamentais do reino. Existem duas questões que precisam ser entendidas para compreender o SRG e assim conseguir entender o método dele: 1. Qual a noção Histórico Jurídico; 2. Encontrar Justificativas filosóficas da Lei. 1. A noção Histórico Jurídico Qual a origem Histórico Jurídico da noção de Lei com a qual os parlamento continentais trabalharam? Resp. História propriamente dita e mais a segurança. Por trás da Lei está todo o direito Romano. O Digesto chega com toda a carga Interpretativa. Digesto deu à Lei uma estrutura e abertura para interpretação. A competência para Interpretar as Leis passou das Universidades (glosas – interpretações autênticas dos enunciados) para os tribunais. Ou seja, o Direito Romano teve papel muito importante: o Digesto. Ele possibilitou o vínculo de Lei mais Interpretação e assim originou o Sistema de Direito. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR A noção histórica de Lei tem seus primeiros passos no direito romano, a partir do digesto foi possível constatar uma determinada Estrutura composta das seguintes partes: 1 – Regras estabelecendo Medidas de comportamento 2 – Interpretações possíveis dessas regras adaptando‐as a diferentes circunstâncias. Nas primeiras universidades os estudantes estabeleciam interpretações do digesto como se fossem ficticiamente interpretes de leis. Mais tarde os tribunais assumiram essa atividade de interpretá‐las. Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira Oj 24/04/2015 Quando os tribunais começam a assumir o monopólio de interpretação das leis? Resp. Tão logo os parlamentos começam a produzir as leis. Até o séc. XVIII os Tribunais eram vinculados aos reis. Não eram independentes. Eram só interpretadores de regra. No CL, a palavra “sistema” é ambígua, pois o direito está aberto à história. Enquanto no SRG entendeu o direito como um Sistema de Regras (validade, vigência e eficácia) e não como o costume aberto à história como fonte do direito. ANOTAÇÃO DO PROFESSOR No modelo continental o direito passa a ser visto não mais como um conjunto de práticas difusas na história da sociedade (ex. CL), mas como um sistema de Regras articuladas de maneira lógica buscando dar segurança em sentido absoluto. 2.Justificativa Filosófica para Noção de Lei Precisamos ir para escola Jusracionalista ou escola moderna de direito natural, a qual dizia que: “toda lei como tal tem origem na razão humana”. Ou seja, toda a lei é racional. Os homens autorizados a criar Leis são aqueles que possuem a razão política para tal. Por isso na cabeça do legislador a vontade é sempre racional. O legislador está sempre certo, não erra, com vontade apoiada na razão. Os parlamentares seriam representantes da sociedade e a elite intelectual encarregados de fazer leis. A ideia passa ser que o legislador era perfeito, isso devido a sua vontade racional. A lei é o próprio epicentro da racionalidade humana. Ela tem conteúdo absoluto; ela é incontestável. Isso foi decisivo para que a Lei ganhasse legitimidade social e acadêmica. No SGR a Lei é um método técnico social racional e metafísico. 1. Técnico – Segurança para sociedade; 2. Social ‐ Previsibilidade de resultados 3. Racional – Feita via razão do legislador 4. Metafísico – assentada na noção de ração universal. A Lei é universal e geral porque é feita por uma razão universal. No modelo SRG a lei é compreendida como principio de método de direito. Ou seja, como o parâmetro metodológico do sistema jurídico e do raciocínio jurídico. Por seu método a lei é compreendia em 4 sentidos: 1. Técnico: A lei é uma técnica de segurança social (técnica vem de tecné = Produção) 2. Social: A lei confere certeza quanto a previsibilidade das consequências dos atos sociais 3. Racional: A lei é racional pois é produzida por um legislador 4. Metafísica: A lei é expressão da razão universal Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira Os24/04/2015 Esquema de diferenças entre CL e SRG Common Law Diferenças quanto ao Sistema Romano Germânico Senso Comum Método Lei Consenso > Conflito Sociedade Conflito > Consenso Identificam‐se com a própria História das Instituições do Reino e assim com práticas sociais consolidadas no tempo. Direito Sistema de Leis (regras) Atos são remédios que conformam as relações humanas. Isso decorre dos atos serem frutos dos precedentes que são posteriores aso costumes. Atos Jurídicos Lei é um ato de prevenção; anterior ao fato. Empirismo: A prática antecede os Atos Jurídicos Filosofia Racionalista: O legislador com crença que pode fazer um sistema que abarque todas as possibilidade do comportamento humano 3. RESUMO DOS TEXTOS 1. DILTHEY, WILHELM – A CONSTRUÇÃO DO MUNDO HISTÓRICO NAS CIÊNCIAS HUMANAS. WILHELM DILTHEY (1833‐1911) 1. Nascido em Wiesbaden na Alemanha, lecionou filosofia na Universidade de Berlim; 2. Foi um filosofo empirista1, isso contrastava com o idealismo2 dominante na Alemanha em sua época; 1 Empirismo na filosofia, é uma teoria do conhecimento que afirma que o conhecimento é gerado a partir da experiência sensorial. Enfatiza o papel da experiência e da evidência, especialmente experiência sensorial, na formação de ideias, sobre a noção de ideias inatas ou tradições. É uma parte fundamental do método científico que todas as hipóteses e teorias devem ser testadas contra observações do mundo natural, em vez de descansar apenas em um raciocínio a priori, a intuição ou revelação. 2 Idealismo é uma corrente filosófica que emergiu com o advento da modernidade, e tem como seu oposto o materialismo. Iniciou com Descartes, mas é com pensadores alemães que o Idealismo está em geral associado, desde Kant até Hegel. A verdadeira realidade está no mundo das ideias, das formas inteligíveis, acessíveis apenas à razão. Common Law Diferenças quanto ao Sistema Romano Germânico Senso Comum Método Lei Consenso > Conflito Sociedade Conflito > Consenso História das Instituições. Direito Sistema de Leis (regras) Atos são remédios. Atos Jurídicos Lei é um ato de prevenção Empirismo Filosofia Racionalista Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira Ot 24/04/2015 3. Para Max Weber, Dilthey foi responsável pelo o primeiro estudo sério no qual se aborda o problema metodológico das chamadas ciências humanas. 4. Foi o primeiro a formular a dualidade de ciências da natureza e ciências humanas (do espírito), que se distinguem por meio de um método analítico esclarecedor e um método de compreensão descritiva; 5. Estes dois métodos seriam opostos entre si: Explicação (próprio das ciências naturais) e Compreensão (próprio das ciências do espírito ou ciências humanas): "Esclarecemos por meio de processos intelectuais, mas compreendemos pela cooperação de todas as forças sentimentais na apreensão, pelo mergulhar das forças sentimentais no objeto." 6. Na obra “Introdução ao Estudo das Ciências Humanas” ele procurou assegurar uma INDEPENDÊNCIA de MÉTODO às ciências humanas em relação às ciências naturais. As ciências humanas (ou do espírito) teriam como objeto o homem e o comportamento humano; para Dilthey é possível adotar uma atitude de "compreensão pelo interior" diante do mundo humano. Os meios necessários à compreensão do mundo histórico‐social podem ser retirados da própria experiência psicológica, e a psicologia, deste ponto de vista, é a primeira e mais elementar das ciências do espírito. 7. O procedimento hermenêutico3 tornou‐se a metodologia das ciências humanas. Os eventos da natureza devem ser explicados, mas a história, os eventos históricos, os valores e a cultura devem ser compreendidos. Compreensão é apreensão de um sentido, e sentido é o que se apresenta à compreensão como conteúdo. 8. Na obra “A construção do mundo histórico nas ciências humanas” é outro trabalho no qual Dilthey se mostra preocupado em estabelecer uma relação saudável entre as ciências naturais e humanas. Fundamentalmente, o filósofo pretende mostrar o quanto dependemos de uma apreensão do lugar do homem na própria constituição da vida histórica, esta que, por sua vez, se engendra imediatamente a partir da percepção de uma conjuntura histórica específica. Sem dúvida, com Dilthey, o tema do mundo histórico encontra no homem base para ser problematizado, pois segundo o filósofo são as vivências humanas o ponto de conexão de um determinado tempo e das visões de mundo que pertencem ao mesmo. 9. 10. Deste modo, o homem é o ser sobre o qual se assentaria primordialmente a vida histórica da totalidade. 11. Para Dilthey, a historicidade é essencial ou constitutiva do homem e, em geral, do mundo humano. Na sua concepção o mundo histórico é constituído por indivíduos que, enquanto "unidades psicofísicas vivas", são os elementos fundamentais da sociedade: é por isso que o objetivo das ciências humanas (do espírito) é "o de reunir o singular e o individual na realidade histórico‐social, de observar como as concordâncias (sociais) agem na formação do singular". Por isso, no domínio das ciências do espírito, a historiografia tem um carácter individualizante e tende a ver o universal no particular; 3 Hermenêutica é um ramo da filosofia que estuda a teoria da interpretação, ou a teoria geral da compreensão. O termo significa que alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão". Disciplina: Metodologia Jurídica (DIR 3044‐C) Professor: Marcus Paulo Rycembel Boeira Ou 24/04/2015 2. PALOMBELLA, GIANLUIGI – FILOSOFIA DO DIREITO, III. DIREITOS E TRADIÇÕES. IDEIAS EM EVOLUÇÃO (E RE‑VOLUÇÃO) HISTÓRICA. 1. O constitucionalismo: Tradição e Inovação Mundo Medieval Havia um conjunto das limitações ao poder: sociedade fortemente comunitária, “coletiva”; Direitos e liberdade dizem respeito aos grupos* e não ao indivíduo; *Feudos, cidades, estratos sociais. Os direitos Individuais são uma reivindicação da Modernidade, introduzida pelos períodos revolucionários
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