Direito Natural e Positivismo Tridimensionalismo

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

ORIGEM E FUNDAMENTO:
Direito Natural e Positivismo. 
Teoria Tridimensional
Jusnaturalismo e Positivismo:
O ponto crucial deste tema é acatar as leis impostas pelos homens, pois não existiriam outras acima delas ou entender que existem leis superiores que aquelas impostas pela autoridade humana ou seja pelo Estado.
Introdução
A teoria idealista que congrega as doutrinas jusnaturalistas, entendem que existe um direito superior e antecedente a toda lei positiva humana. Esta teoria é defendida por autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Hebert Hart, Norberto Bobbio, Ambos pensadores do século XX.
Jusnaturalismo
Chamado de positivismo ou juspositivismo, por este entende-se que existe apenas o direito posto. E este direito representa exclusivamente a manifestação da sociedade ou do Estado, os quais impõe regras que devem ser coersitivamente seguidas.
Positivismo
 Direito natural . Evolução
A primeira noção de um direito superior as normas humanas se manifesta nos escritos gregos. A filosofia grega também relativizava as leis humanas. Para os sofistas invocar o direito natural era uma forma de destacar o caráter arbitrário e artificial do Estado.
Entre os gregos e romanos era conhecida a existência de uma justiça apartada da lei humana , admitindo-se um direito natural, sobreposto as leis humanas. Esta teoria nas épocas medievais encontrou uma nova explicação, defendida por Santo Tomás de Aquino, para este existia três tipos fundamentais de leis:
Lei eterna: razão divina que rege o universo e comportamento do homem.
 Lei Natural:reflexo da lei eterna que o homem conhece.
A lei humana: criada pelo homem esta seria o instrumento para ordenar a convivência.
Para esta corrente a fonte do direito natural era a vontade de Deus.
O direito natural busca assegurar o bem comum com a aplicação da justiça.
Esta posição admite a supremacia do direito natural sobre as leis humanas, que podem deixar de ser obedecidas quando qualificadas injustas.
O direito natural é formado por alguns mandamentos fundamentais de conduta derivados da razão, mas presentes na lei eterna ou divina.
A doutrina tomista foi contestada pela escolástica franciscana de Santo Agostinho, que conclui que o direito natural é mera lei moral e não um direito.
Ricardo de Angel conclui então que toda esta discussão acerca do direito natural, gera três funções: 
Ser fundamento do direito positivo.
Inspirar o conteúdo do direito humano, pois deve haver harmonia com o direito positivo.
Ser levado em conta quando da aplicação do direito positivo, da lei humana
 Essa escola tradicional do direito natural, prega que a justiça deve ser feita em cada caso concreto.
No século XXI, o princípio do justo passa a se desvincular da vontade divina e o homem pode, por si mesmo aplicar o direito natural, esse pensamento leigo racionalista acontece por influência de novos credos, pelo surgimento de novas religiões, essa ideia era defendida pelo protestante holandês Hugo Grócio (1583-1645).A posição de Grócio serve de transição entre duas épocas, a concepção escolástica e a concepção racionalista do direito natural.
Para Hobbes (1588-1679) o homem é um ser anti-social e para superar esta situação deve abdicar de seus direitos e colocar seu destino nas mãos do soberano, que exerce plenos poderes, sendo assim estaria aí um contrato prescrito pelas leis naturais. 
É essa posição que conduziu ao positivismo, tendo o Estado como o emissor de todas as leis.
Segundo John locke (1632-1704), o homem não seria um ser anti-social, e que o homem por motivos inconvenientes no estado natural, o abandonaria, fazendo um pacto para ingressar no Estado social.
Já Rousseau (1712-1778) diz que a concepção de direito natural adquire caráter revolucionário. Para ele o estado social é injusto por que avaba com a felicidade primitiva, em sociedade o home que nascia livre torna-se restrito. O direito positivo que regula este estado das coisas está em oposição ao direito natural, o que leva o homem fazer a apologia da revolução e a criticar todas as formas de Estado.
Muitas são as críticas proferidas ao direito natural que já regulou as relações sociais durante um longo período da história e inspirou muitos juristas nas criações do direito positivado, porém a critica mais difícil de rebater é quanto ao que o direito natural baseia-se apenas na afirmação enquanto o direito positivo é verdadeiramente um direito, um conjunto de normas, enquanto o direito natural é um ideal de justiça que não pode ser aplicado como lei.
Existência do direito natural. Críticas
A primeira ideia desta terminologia é que o homem deva se comportar conforme sua natureza, e ainda o conceito de natureza humana possui um sentido metafísico , referindo se a essência da pessoa e não a matéria ou um fenômeno. 
Compreensão da terminologia direito natural
O Direito Positivo é um conjunto de normas estatais vigentes em determinado país, em determina época, ius in civitate positum. 
E como já dito o positivismo se coloca no lado oposto do jusnaturalismo. O principal ponto de partida é afirmar que direito é apenas aquele existente nas leis criadas pelo ser humano e inpostas pelo Estado.
Positivismo
O direito positivo visa apenas o cumpriesto da lei não importando se ela é justa ao caso concreto, ficando longe da paz social e do bem estar social.
Foi este direito positivo que permitiu o período do Estado cruel do nazismo e todos os males que vieram com ele na Alemanhada época
As obras deste filósofo foi um divisor de águas entre a filosofia do direito natural e a escola do direito racional. Kant se preocupa em dar contornos mais precisos à diferença entre moral e direito.
Toda a obra de kant se baseia na divisão entre a razão prática e a razão pura, dividindo-se aí duas esferas, a do conhecimento e a da verdade.
Immanuel Kant(1724-1804)
As ideias de kant não somente abrem espaço para o positivismo mas também possibilitam o surgimento da escola histórica.
Em Engel estão muitas das raízes doutrinárias que sustentam a supremacia do Estado, segundo ele só é obrigatório como Direito o que é lei.
 Hengel (1770-191)
Defendia a Norma fundamental: é um dos pontos mais importantes do trabalho de kelsen é uma norma de direito positivo que deve-se pressupor a sua validade como um dado objetivo, criando assim uma idéa de pirâmide do ordenamento jurídico.
Hans kelsen(1899-1979) 
 Herbert Hart (1907-1973)
Sob a aspereza do positivismo nos dias atuais o Estado não precisaria de um juiz para julgar e dar sentença bastaria uma máquina , um computador para julgar as premissas da lei, mas como sabemos a lei não pode cobrir todos os fatos e na sentença deverá haver um individualismo de cada pessoa a ser julgada e de cada julgador e os princípios que o fará interpretar as leis de acordo com o caso concreto.
Críticas ao positivismo. Neopositivismo
Ainda que lamentavelmente medíocre e acomodado, o juiz nunca poderá prescindir do exame dos valores que o cercam. Por outro lado, o juiz vocacionado, vivaz interessado, sintonizado e perspicaz deverá aplicar o direito dentro dos mais elevados padrões de justiça e atenderá as expectativas da sociedade
Essa teoria não se trata propriamente de um Direito, mas de certa ideia de uma ideologia de direito. Portanto é fundamental que se compreenda o Direito como realidade cultural.
O ideal jurído não pode se valer unicamente de princípios abstratos. Aliás não se admite direito em abstrato, apartado da realidade histórica.
Teoria tridimensional do Direito: Miguel Reale
O Direito evidencia-se perante a sociedade como normas, mas estas são apenas uma das faces do fenômeno jurídico, o qual somente pode ser visto em conjunto com outras duas dimensões: o fato social e o valor.
 Analisam-se os três elementos, fato social-valor-norma, dentro de uma implicação de reciprocidade e de polaridade. 
Ao fato social atribui se um valor, o qual se traduz numa norma. 
A norma é fruto de um fato social ao qual foi atribuído um valor. Esse valor pode não
ser inclusive, o mais adequado ou o que melhor atende à sociedade. Há um mundo do ser que avalia a realidade social como efetivamente é; há um mundo de ideias e valores e um mundo do dever-ser um modelo social almejado.
A essa técnica juridico-filosófica agrega-se a história
Nunca esses três elementos se apresentarão desligados do contexto histórico.
O Direito desenvolve-se num processo contínuo, sem prejuízo de seus valores permanentes. Ainda que exista uma lei duradoura, vigente por muito tempo, sabemos que sua interpretação jurisprudencial varia de acordo com o momento histórico. Ex: casamento civil=uniões homoafetivas.
Ao fato será atribuído um valor: um exemplo disso são os direito do consumidor que veio defendido no art. 5º,XXXII da Constituição Federal de de 1988.
Miguel Reale destaca os valores da pessoa humana como fonte primordial,destacando sua ética, este princípio é o que tem de fato, nas ultimas décadas norteado a legislação e a jurisprudência.
Reale destaca também que nem sempre poderá haver uma relação constante entre valor e norma. Ex: Normas eleitorais. Este fato faz gerar muitos movimentos sociais e em determinadas épocas surgir revoluções.
Os três elementos da teoria tridimensional do direito, não existem separados, mas coexistem em uma realidade concreta, implicado reciprocamente. Essa mesma relação de implicação e polaridade vai ocorrer na atividade do operador do Direito e também dos operadores sociais. O juiz, o advogado ou o administrador interpreta um mesmo fato ou uma mesma norma e dali surgiram soluções diversas pois haverá diversa valoração do fato social e da norma para cada um deles.
Os valores são bipolares, o que significa que para cada valor haverá um contravalor , ou seja há valores positivos e valores negativos.
Reale mostra-se sintonizado na realidade, consciente e presente aos fenômenos e dificuldade atuais do direito e não desvinculado do ordenamento. Sem dúvida a pior filosofia é aquela que se mostra distante da realidade ou incompreensível para o homem comum, defeitos que passam longe do pensamento tridimensional( Paulo Nader P. 384).