OAB PENAL(COLA 3 )

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OAB/FGV – Como passar na 2ª fase – Penal – 4ª Parte 
Sempre que ensino prática penal em sala de aula, brinco com os alunos que peticionar é algo que se aprende na infância. Na adolescência, quando queria ir ao cinema, sempre pedia dinheiro para a minha mãe, pois meu pai não liberava mais do que R$ 5 – e, naquela época, esse valor mal dava para a pipoca. Portanto, a minha mãe era a autoridade competente, a quem sempre direcionava os meus pedidos. Mas, para pedir a quantia, havia uma exposição prévia, onde justificava por que merecia ver o meu requerimento deferido: “não matei mais aulas”, “as minhas notas não estão tão ruins” etc. Ao final, a razão de todo o procedimento anterior: o pedido da grana.
Em um processo, a ideia é a mesma. Há uma autoridade competente, a exposição dos fatos, a tentativa de convencer o julgador de que você está com a razão e, ao final, o pedido. Por isso, perca o medo de não conseguir peticionar. Tenha sempre em mente que se trata apenas de uma pessoa tentando convencer outra de algo. É claro, você deverá conhecer as peças onde o seu pedido será “transportado” e o que é possível pedir. Mas, após “pegar o jeito”, peticionar se torna algo extremamente simples – e, quando isso acontece, reprovar na OAB passa a ser algo pouco provável. Por isso, é muito importante que se pratique exaustivamente as peças durante a preparação, para que peticionar se torne algo natural.
Como comentei em um “post” passado, a dificuldade na segunda fase não está em identificar a peça correta, pois cada fase possui um rol próprio, mas em saber o que pedir. Por isso, para passar na segunda fase, é essencial que o examinando saiba quais teses de defesa cada peça processual penal comporta. Para esclarecer o assunto, elaborei um estudo escalonado: começarei de uma ideia geral de fases processuais, de forma bem simplificada, e encerrarei com comentários específicos sobre cada peça e suas teses. O texto se tornará mais difícil a cada tópico. Por isso, tente lê-lo na ordem sugerida.
1º Tópico: as fases processuais.
O processo penal é composto por três fases bem delimitadas: pré-processual, processual e pós-processual. Para cada uma delas, há um rol de peças e de teses de defesa específicas, não havendo como confundi-las. Veja:
a) fase pré-processual: inicialmente, há dois conceitos que você precisa conhecer: o do OFERECIMENTO e o do RECEBIMENTO da petição inicial. O oferecimento é o momento em que o legitimado – o MP, na ação penal pública, ou, em regra, o ofendido, na privada – ajuíza a petição inicial. O oferecimento não faz com que a ação penal passe a existir. Por isso, é o último ato da fase pré-processual. Já o recebimento ocorre quando o juiz, ao analisar essa petição inicial, com base no art. 395 do CPP, a recebe (por isso o termo!) ou não. O recebimento dá início à fase processual.
Exemplo: João é suspeito da prática do crime de homicídio. O promotor, ao receber o inquérito policial, na fase pré-processual, OFERECE denúncia contra ele, com fundamento no art. 121 do CP. O juiz da 1ª Vara do Júri RECEBE a inicial, e manda citar o acusado, dando início à ação penal e à fase processual.
b) fase processual: tem como ato inaugural o recebimento da petição inicial. É a fase que comporta mais peças e teses de defesa, como veremos mais adiante. Esta fase é encerrada com o trânsito em julgado da sentença.
c) fase pós-processual: engloba tudo o que ocorre após o trânsito em julgado. Possui poucas peças e teses de defesa.
2º Tópico: as teses de defesa de cada fase processual.
a) Fase pré-processual: como ainda não há ação penal em curso, não é possível pedir a absolvição do cliente (falo cliente porque, na prova, você será o advogado de alguém). Embora a fase pré-processual comporte outras discussões, no Exame de Ordem ela é limitada a três pontos:
a.1) a soltura de alguém preso em flagrante; a.2) convencimento do juiz a não receber a petição inicial, evitando, assim, o início da ação penal; a.3) defendendo os interesses da vítima, o ajuizamento de ação contra o ofensor na hipótese de ação penal privada.
Esqueça a absolvição ou teses de nulidade processual, bem como eventual e futura pena. Aqui, a discussão se resume aos pontos acima trazidos, e, para um deles, há uma peça específica.
b) Fase processual: como, nesta fase, há ação penal em trâmite, é possível falar em absolvição do acusado. Além disso, é possível alegar a extinção da punibilidade, nulidades processuais e eventuais excessos cometidos pelo juiz (ex.: em recurso, pedir a incidência de uma atenuante). É a fase que comporta mais peças e teses de defesa.
c) Fase pós-processual: estando o cliente condenado, a sua atuação como advogado está restrita a pedidos referentes à execução da pena. Além disso, é possível discutir uma condenação injusta, já transitada em julgado, por meio de ação própria.
3º Tópico: as peças de cada fase processual.
Embora as peças processuais penais não se resumam às que falarei a respeito neste tópico – há outras! -, são estas, deste resumo, as que cairão na segunda fase. Para cada fase processual, há um rol de peças, conforme exposição a seguir:
a) Fase pré-processual: queixa-crime; relaxamento da prisão em flagrante; liberdade provisória; defesa preliminar nos crimes funcionais (CPP, art. 514); defesa prévia da Lei de Drogas (art. 55 da Lei 11.343/06).
b) Fase processual: resposta à acusação; memoriais; carta testemunhável; apelação, recurso em sentido estrito; embargos de declaração; embargos infringentes; recurso ordinário constitucional, recurso especial e recurso extraordinário.
c) Fase pós-processual: agravo em execução e revisão criminal.
* Peças cabíveis em qualquer fase: HC e MS.
4º Tópico: fases processuais, peças processuais e teses de defesa.
Portanto, para saber a peça adequada e a tese a ser pedida, o primeiro passo é descobrir qual fase processual é trazida no enunciado da questão. Se o problema falar em audiência de instrução e julgamento, as peças da fase pré-processual (ex.: relaxamento) e as suas teses estarão automaticamente afastadas, afinal, na “pré”, ainda não há ação penal (e muito menos audiência!). Por outro lado, se o enunciado afirmar que a sentença condenatória transitou em julgado, as fases pré-processual e processual deverão ser desconsideradas.
Identificada a fase, você terá de descobrir o que pedir em favor do cliente. Felizmente, a FGV costuma trazer com muita clareza a tese a ser defendida. Se o enunciado disser, por exemplo, que alguém foi obrigado a fazer o teste do bafômetro – o que sabemos ser proibido -, é evidente que a sua missão será apontar a ilegalidade e pedir o que for de direito do réu. Por isso, leia o enunciado com muito cuidado e peça todas as teses de defesa que conseguir identificar, ainda que pareçam absurdas. Explico: se for pedido algo que não seja quesito de avaliação, o examinador não descontará pontos. Não haverá prejuízo, portanto. Caso, no entanto, deixe de alegar uma tese presente no espelho, a respectiva pontuação será perdida. Por isso, na segunda fase, é melhor errar pelo excesso.
Por fim, conhecendo a fase e a tese, resta saber qual peça utilizar para pedir o que se quer. Para cada fase, como já vimos, há um rol de peças. Para identificar qual delas utilizar, é preciso saber quais teses cada uma comporta. No esquema a seguir, o assunto está mais claro:
a) Peças e teses da fase pré-processual:
a.1) relaxamento da prisão em flagrante: é a peça cabível quando se busca a liberdade de alguém preso em flagrante ILEGALMENTE. O enunciado descreverá uma situação em que o cliente foi preso em flagrante sem a observância do que determina a lei para a realização do procedimento (CPP, art. 301 e seguintes). É uma peça bastante simples, pois tem como único objetivo a demonstração da ilegalidade da prisão e o requerimento para que o preso seja solto, e nada mais. Na prática: no art. 306, o CPP determina que a família do preso em flagrante seja imediatamente comunicada da prisão. O enunciado deixará bem claro que isso não ocorreu. Com base, então,no art. 306, você deverá pedir o relaxamento da prisão em flagrante e a soltura do preso, pois a prisão é ilegal.
a.2) liberdade provisória: é também usada para buscar a liberdade de alguém preso em flagrante. No entanto, neste caso, a prisão em flagrante se deu dentro da LEGALIDADE, devendo o preso ser solto por não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva – o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade impõe a liberdade enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória. Portanto, o seu único objetivo é demonstrar que o acusado deve aguardar o julgamento em liberdade (o problema dirá que ele possui residência fixa, que é primário etc). Simples, né? A única dificuldade da peça: saber se é possível ou não pedir o arbitramento de fiança. Para obter a resposta, basta a leitura dos arts. 323 e 324 do CPP. Se a fiança for vedada, pede-se a liberdade provisória sem fiança – se permitida, pede-se a fiança. Simples assim! Na prática: o problema dirá que o cliente foi preso em flagrante e não descreverá qualquer ilegalidade na prisão. No entanto, deixará claro que ele é primário, que possui residência fixa, que trabalha etc, e que não há qualquer motivo para mantê-lo preso.
a.3) queixa-crime: também é de fácil identificação, pois o enunciado descreverá uma situação em que você é advogado de vítima de crime de ação penal privada ou de privada subsidiária da pública e ainda não há processo em trâmite para a punição do ofensor. A sua tese estará restrita ao pedido de condenação do acusado. Para testar o seu conhecimento, o examinador exigirá a perfeita tipificação do delito praticado e o apontamento de causas de aumento ou agravantes. A maior dificuldade está no fato de ir contra os interesses do acusado – após tanto treino, o examinando vira um caçador de teses de defesa, e, ao se ver na posição de acusador, pode sentir alguma dificuldade. Mas, com calma, é possível fazer o que se pede, afinal, a fundamentação legal é a mesma. Na prática: o enunciado descreverá um crime e deixará bem claro que não há ação em trâmite, e pedirá a você para que, na condição de advogado, busque os interesses da vítima.
a.4) defesa preliminar dos crimes funcionais: desde a unificação, caiu uma única vez. É a peça do art. 514 do CPP, e só é aplicável na hipótese de crime funcional – delito praticado por funcionário público contra a administração pública (CP, arts. 312/326). Como ela deve ser oferecida antes do recebimento da petição inicial, não há como pedir a absolvição do cliente, pois não há ação penal em trâmite. Nela, você estará limitado a demonstrar ao juiz que a denúncia oferecida pelo MP não merece ser recebida, com fundamento no art. 395 do CPP: “Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – for manifestamente inepta; II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.”. Exemplo: o MP ofereceu denúncia quando já prescrito o crime (falta de justa causa). Mas, nesse caso, o correto não seria pedir a declaração da extinção da punibilidade? Se estivéssemos na fase processual, sim. Mas, na peça em estudo, só poderá existir uma decisão favorável: o não recebimento da inicial. É o que deve ser pedido. Na prática: o problema descreverá a prática de um crime funcional e dirá que o MP OFERECEU a denúncia contra o seu cliente. Como ainda não há ação penal, o enunciado dirá que o acusado foi NOTIFICADO, e não CITADO.
a.5) defesa prévia de Lei de Drogas: há quem sustente que esta peça foi revogada com a reforma do CPP. Prevista no art. 55 da Lei 11.343/06, ela é semelhante à defesa preliminar dos crimes funcionais: é oferecida antes do recebimento da inicial. Portanto, as teses também estão limitadas ao art. 395 do CPP, e o seu pedido será um só: o não recebimento da inicial. Não há como falar em absolvição, pois não há ação penal em trâmite. Tanto na defesa preliminar quanto na defesa prévia, o enunciado trará uma situação em que houve o OFERECIMENTO da denúncia, mas não o recebimento. A defesa prévia da Lei de Drogas só é cabível no caso de acusação por tráfico de drogas. Na prática: veja os comentários à defesa preliminar dos crimes funcionais.
b) Peças e teses da fase processual:
b.1) resposta à acusação: é a primeira defesa da fase processual. Nela, o problema dirá que a denúncia foi RECEBIDA e que o réu foi CITADO, e você poderá pedir:
→ a absolvição sumária do réu, nas hipóteses do art. 397 do CPP. São elas: “I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV – extinta a punibilidade do agente.”. Perceba que todas são teses que sustentam a falta de justa causa para a ação penal. Fique atento, no entanto, ao seguinte: em qualquer momento da fase processual, o juiz deve DECLARAR a extinção da punibilidade (ex.: prescrição), mas não deve ABSOLVER o acusado em razão disso. Ou seja: a sentença que reconhece a extinção da punibilidade é declaratória, e não absolutória. Todavia, em resposta à acusação, e em nenhuma outra peça isso ocorre, a extinção da punibilidade é causa de absolvição. Fique atento a isso!
→ Nulidade no recebimento da inicial ou outra nulidade processual: como a petição inicial já foi recebida, não é possível pedir ao juiz que não a receba, como na defesa prévia e na defesa preliminar. Entretanto, é possível alegar nulidade no recebimento, nos termos do art. 395 do CPP. Exemplo: a ação foi proposta pelo MP, mas se trata de crime de ação penal privada. Perceba que não é hipótese de absolvição, mas de rejeição da inicial. Logo, deve-se pedir a anulação da decisão que recebeu a denúncia.
→ O arrolamento de testemunhas.
b.2) memoriais: é de fácil identificação. Entenda: caso o juiz não absolva o acusado sumariamente em resposta à acusação, é designada uma audiência. Nela, são ouvidos todos os envolvidos no processo. Ao final dessa audiência, a acusação e a defesa devem oferecer, oralmente, alegações finais, e, em seguida, o magistrado julga. Contudo, em alguns casos, é inviável exigir essa sustentação oral, seja em razão da complexidade do caso ou pelo número de réus. Por isso, é possível que essas alegações finais sejam oferecidas por escrito, por meio da apresentação de memoriais – sabe quando pedimos ao professor para terminar, em casa, o trabalho dado em sala? A ideia é a mesma. Talvez seja uma das peças mais difíceis, pois comporta praticamente todas as teses de defesa: nulidades processuais, teses de mérito, extinção da punibilidade e teses subsidiárias de mérito (ex.: redução de pena). Na prática: o problema dirá que houve a audiência de instrução e julgamento mas não fará nenhuma menção à sentença.
b.3) apelação: é o primeiro recurso desta relação. Nela, assim como em memoriais, é possível pedir diversas teses: nulidades processuais, teses de mérito, extinção da punibilidade e teses subsidiárias de mérito. Pode se tornar difícil caso a FGV peça muitas teses de defesa. É preciso, ademais, ter cuidado para não confundi-la com o recurso em sentido estrito. Para que isso não ocorra, sempre que o problema pedir a interposição de recurso contra sentença, veja se não é hipótese de RESE (CPP, art. 581). Se não for, a peça será a apelação. Na prática: o problema dirá que há sentença condenatória não transitada em julgado contra o seu cliente.
b.4) recurso em sentido estrito: é a peça do art. 581 do CPP. Nela, você pedirá exatamente o que ensejou a sua interposição. Exemplo: no rito do júri, se o réu foi pronunciado pelo juiz, o seu objetivo será convencer o tribunal a não pronunciá-lo ou a absolvê-lo sumariamente (CPP, art. 415), ou a afastar alguma qualificadora. Também é possível alegar eventuais nulidades. Na prática: o problema dirá que houve uma decisão judicial exatamente nos termos do art. 581 do CPP.
b.5) embargos de declaração: sinceramente, não acredito que caiam. É a peça cabívelquando houver contradição, omissão, obscuridade ou ambiguidade na decisão judicial. Portanto, o pedido está limitado ao esclarecimento do que foi dito pelo julgador. Só cairá se a FGV for tocada pelo espírito natalino. A única pegadinha da peça: contra decisões de juiz, a peça está fundamentada no art. 382 do CPP, e, contra acórdãos, no art. 619.
b.6) embargos infringentes e/ou de nulidade: também não acredito que caiam. Os embargos infringentes e/ou de nulidade são cabíveis quando a decisão de segunda instância não for unânime. Entenda: os tribunais são divididos em câmaras ou turmas. Em cada uma delas, há diversos julgadores. Por isso, é possível que uma decisão oriunda dessas câmaras ou turmas não seja unânime. Basta que um dos julgadores discorde dos demais. A tese e o pedido estão restritos ao voto vencido, favorável ao acusado. Exemplo: um dos desembargadores vota pela absolvição, enquanto os demais pela condenação. O seu objetivo será o prevalecimento do voto vencido. Na prática: o problema dirá que houve julgamento por acórdão e que a decisão não foi unânime.
b.7) recurso especial e recurso extraordinário: são recursos para o STJ e para o STF, respectivamente, contra decisões de TJ ou TRF. Das peças processuais penais, são as mais complicadas. Desde a unificação, jamais caíram, e realmente não acredito que cairá em provas futuras. A tese será, basicamente, a violação de lei federal ou da CF na decisão do tribunal, a depender do recurso. Na prática: o problema dirá que há uma decisão por acórdão e deixará bem claro que houve o prequestionamento da matéria (explicarei em tópico próprio).
b.8) recurso ordinário constitucional: ou “ROC”. Das peças para os tribunais superiores, é a única que acredito que possa cair. É a peça cabível contra decisões denegatórias de MS e de HC. A tese de defesa está restrita ao direito violado ou em risco. Exemplo: se um HC foi impetrado em razão de prisão ilegal, a sua tese no ROC será a mesma: a ilegalidade da prisão. É uma peça simples e que não comporta muitas teses. Na prática: o problema dirá que um HC ou MS teve a ordem denegada por algum tribunal – jamais por juiz de primeira instância.
c) Peças e teses da fase pós-processual:
c.1) agravo em execução: é o recurso cabível contra as decisões do juiz da vara de execução penal. Se o problema disser que houve uma decisão desse magistrado, nem perca tempo analisando as outras peças. É importante dizer isso porque, no art. 581 do CPP, há algumas hipóteses de RESE contra decisões do juiz de execução. Ignore-as! As teses estão restritas a algum pedido referente à execução penal. Não há mais como falar, por exemplo, em absolvição, pois a fase processual já está encerrada. Na prática: o problema descreverá uma decisão desfavorável proferida pelo juiz da vara de execução penal.
c.2) revisão criminal: é o equivalente à ação rescisória. O réu já foi condenado por decisão transitada em julgada e pretende rediscutir o mérito da acusação. É cabível nas seguintes hipóteses: “Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”. Na prática: o problema dirá que o cliente foi condenado por sentença transitada em julgado e que uma das hipóteses do art. 621 do CPP está presente.
Em resumo, estas são as peças processuais penais. Espero que este “post” tenha tranquilizado quem está inseguro em relação à identificação da peça adequada. Como já comentei em diversas oportunidades, é impossível confundi-las. Nos próximos tópicos, explicarei cada uma delas, individualmente, com exemplos e exposição das teses de defesa. Até lá!