Sistema constitucional das crises_ exceção visível ou regra oculta_ - Constitucional - Âmbito Jurídico

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23/02/2015 Sistema constitucional das crises: exceção visível ou regra oculta? ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
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Constitucional
 
Sistema constitucional das crises: exceção visível ou regra oculta?
Manoel Emídio de Oliveira Neto
Resumo: Para limitar o poder dos governantes, foram instituídos em benefício dos indivíduos os direitos e garantias fundamentais. Na Constituição Federal brasileira de
1988 estas prerrogativas são consideradas cláusulas petreas, e por tal motivo só possuem balizas quanto a sua atuação em duas circunstâncias previstas na própria
Constituição: na ocorrência da incidência, em uma mesma situação, de mais de um dentre os benefícios constitucionais que obrigatoriamente anulam um ao outro; ou em
circunstâncias que justificam a instauração do Sistema Constitucional das Crises por meio da implementação do estado de exceção, que no nosso ordenamento é
representado pelo estado de defesa e estado de sítio. Nestes casos o detentor do poder público limita os direitos e garantias dos indivíduos em prol da reorganização
estatal. Entretanto, surge problema imensurável quando essas restrições ultrapassam sua incidência para o Estado de Direito.
Palavras‐chave: Direitos e Garantias Fundamentais. Sistema Constitucional das Crises. Estado de Defesa. Estado de Sítio.
Abstract: The fundamental rights and guarantees were established for the benefit of individuals to limit the governors power. In the 1988’s Brazilian Federal
Constitution, these prerogatives are considered entrenchment clauses and, therefore, they only have goals for their performance in two circumstances provided for in
the Major Law: in the incidence occurrence, in the same situation, of more than one of the constitutional benefits; or in circumstances that justify the establishment of
the Crisis Constitutional System through the exception state implementation, which in our law system is represented by  the state of defense and the siege state. In
these cases, the governor limits the citizen’s rights and guarantees in benefit of the “state reorganization”. However, an immeasurable problem arises when these
limitations go beyond its incidence and reach the Law Estate.
Keywords: Fundamental rights and guarantees. Crisis Constitutional System. Defense Estate. Siege State.
Sumário: Introdução . 1 O Estado de Exceção e sua Causa de Existência. 1.1 Conceito. 1.2 Princípios Formadores do Estado de Exceção. 1.3 Previsão na Constituição Federal
de 1988. 1.3.1 Estado de Defesa. 1.3.2 Estado de Sítio. 2 Consequências da Decretação do Estado de Exceção sobre os Direitos e Garantias Fundamentais. 3 Reflexões sobre
a Influência dos Atributos do Estado de Exceção sobre o Estado de Direito. 4. Conclusões. Referências.
Introdução
Cada componente do povo de qualquer Estado de Direito vive sob égide de uma Constituição que lhe assegura direitos e garantias, concedidos com o intuito de preservar
os benefícios fundamentais frente a qualquer ação abusiva do poder público.
Estas prerrogativas individuais não são passíveis de validade temporal, nem tampouco de revogação em decorrência da promulgação de regulamento posterior que
apresente conteúdo de forma adversa sobre o mesmo tema, seja infraconstitucional, ou até mesmo com a força de emenda à Constituição; por tratar‐se de clausulas
petreas. São, ainda, irrenunciáveis, ou seja, não se pode dispô‐las; desta forma, mesmo de propriedade do indivíduo, este não detém o poder de se abdicar dos próprios
direitos. Logo, tendo por base as afirmações recentes, conclui‐se que todos os privilégios constitucionais atuam ilimitadamente sobre a vida do homem; o que é incorreto.
A própria Constituição que os prevê apresenta também ocasiões às quais serão balizados de forma legal.
Ao decorrer de muitas situações o aplicador da ciência das leis se vê frente a “enrascadas jurídicas”, pois possui o poder‐dever de julgar qual entre os direitos e/ou
garantias fundamentais deve se sobressair a outros em análise de circunstâncias concretas. Nestas é essencial a ponderação da incidência normativa, e assim a tentativa
de aplicabilidade de todos os instrumentos constitucionais que iluminam o fato. Entretanto, são inevitáveis ocasiões nas quais não será possível a atuação todos os direitos
e garantias conflituosos, e assim haverá a exclusão de algumas imunidades basilares dos indivíduos.
Na Constituição Federal promulgada no Brasil em 1988 a forma exposta não é a única hipótese de limitação aos direitos e garantias fundamentais, já que há normas
advindas do próprio topo do ordenamento jurídico que atribui entrave ao seu gozo ininterrupto e completo. Essas, em regra, não produzem eficácia na vigência contínua
do Estado de Direito, pois fazem abrolhar efeitos somente em ocasiões nas quais os indivíduos ou o próprio Estado encontram‐se sobre situação de perigo; e, por interferir
somente sobre circunstâncias extraordinárias, os artigos da Constituição que positivam suas hipóteses de instauração influenciam a vida dos administrados apenas quando
se caracteriza o denominado estado de exceção.
O modo de atuação do estado excepcional no Brasil se dá por meio do estado de defesa e estado de sítio. Aquele ocorre sobre fatos em locais restritos e determinados
que ameacem a ordem pública ou a paz social, por dar origem à grave e iminente instabilidade institucional; e oriundo de calamidades de grandes proporções na
natureza. Já este, surge tanto após o acontecimento de situações que originam comoção grave de elevada repercussão pátria, quanto por episódios que corroboram com
a ineficácia de medida tomada à luz do estado de defesa, e ainda por declaração de estado de guerra ou resposta à violência armada estrangeira.
Como se pode perceber, a utilização dos modos do estado de exceção no território brasileiro se dá em prol da resolução de problemas que necessitam da atuação direta
do próprio Estado; e quando a dificuldade é exaurida a paz social que antes sofreu ruptura é reinstaurada, mesmo que em malefício dos direitos e garantias
fundamentais; já que sobre a restituição ao Estado de Direito há veemência maior que aos interesses dos particulares.
Indaga‐se, então, com ênfase na ocorrência de situações que se faz necessária a incidência de alguma das modalidades do Sistema Constitucional das Crises, positivadas
pela Constituição Federal, quais as reais e efetivas consequências desta instituição sobre os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, e se a limitação existente
segue a sua previsão legal.
2. O Estado de Exceção e sua Causa de Existência
“Situações excepcionais merecem e exigem medidas excepcionais”. É com o entendimento desta máxima que o Estado de Direito baseia a existência do instrumento que
é utilizado para alcançar o equilíbrio constitucional em ocorrência de fatos que possam acarretar em seu próprio rompimento, ferramenta esta denominada “estado de
exceção”. Assegura‐se que sua instituição é essencial para a recondução do Estado de Direito antes instituído pela Constituição vigente.
O estado de exceção é a “corporificação” do Sistema Constitucional das Crises. Este é compreendido como os acervos normativos previstos nas Constituições que vigoram
em situações de anormalidade enfrentadas pelos países. Alexandre de Moraes, quando cita a teoria proporcionada por Paolo Barile, explana um conceito simples do
aparelho de atuação excepcional, no qual atribui o norte do verdadeiro significado de Sistema Constitucional das Crises.
“É o chamado sistema constitucional das crises. Consiste em um conjunto de normas constitucionais, que informadas pelos princípios da necessidade e da
temporariedade, têm por objeto as situações e crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional”.
Trata‐se de medida excepcionalíssima, e que, como exposto, deve ser utilizada somente e em caráter especial e de extrema urgência,em graves circunstâncias; pelo
motivo de que influencia concomitantemente a vigência de todo o ordenamento jurídico existente. Detém como finalidade a superação do colapso social e o retorno ao
“status quo ante”.
José Afonso da Silva assevera que o Sistema Constitucional das Crises é capaz de fixar regras que possuem a intenção de defesa e reintegração do Estado de Direito. O
interesse do reestabelecimento social afeta a convivência de todos os sujeitos existentes; porém trata‐se de sacrifício temporário e necessário, pois com a não
concordância das limitações impostas de caráter sazonal, ocorrerão situações na qual o próprio ordenamento jurídico não preverá soluções legais, nem por meio dos seus
princípios, mesmo com a possibilidade de interpretação genérica. O autor expõe em sua obra:
“...normas que visam à estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, mas também à defesa do
Estado quando a situação crítica derive de guerra extrema. Então, a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o estado de
exceção”.
A implementação do estado de exceção requer essencialmente a obediência de todos os requisitos constitucionais, para que assim possa vigorar sobre o território atingido
pela situação de calamidade. Se não se observar as condições previstas na Constituição vigente, haverá responsabilização civil, política e, inclusive, criminal dos agentes
políticos instituidores da relação não habitual entre o Estado e os e seus populares.
Mesmo com compreensão não instantânea, é de salutar e extrema importância afirmar que o próprio Estado de Direito é condição sine qua non de existência do Sistema
Constitucional das Crises.
Indaga‐se: Como e por qual motivo uma Constituição, que é composta por norma fundadora do Estado Democrático de Direito, e positiva todos os direitos e garantias
essenciais para a sua sobreposição em perseguição da vivência pacífica e digna da população nacional; mais adiante, institui formas capazes de ir de encontro com o
funcionamento das clausulas petreas ”ultraprotegidas”?
Pois bem, ao analisar o título V da Constituição hodierna, lê‐se “Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas”, e após ponderar o sentido da existência dos tipos de
medidas excepcionais previstas, se enxerga necessidade de sua instauração, pois se tratam de instrumentos de preservação e reestabelecimento do Estado de Direito
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frente ocorrência de fatos capazes de abalar a integridade e concretude da ordem constitucionalmente imposta, e, desta forma, por em risco a paz social. Ou seja, é
conteúdo exclusivamente acionado em situações conflitantes no interior do Estado de Direito, o que acarreta no caráter de subsidiariedade, pois segue
incondicionalmente o seu instituto principal, assim como a compreensão da máxima jurídica “subsidiary segue tu principale”[1].
2.1 Conceito
A melhor forma de iniciar o ensinamento referente a qualquer conteúdo que não é do conhecimento popular se dá por meio da apresentação de um conceito de simples
compreensão, para que haja uma ideia central referente ao tema. Sobre estado de exceção pode‐se afirmar que se trata de normas oriundas de situações caóticas, que
possuem como fundamento social a recuperação do Estado de Direito por meio de medidas de proteção que acarretam na suspensão dos direitos e garantias
fundamentais, em decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado. O cientista Aricê Moacyr Amaral Santos expõe conteúdo referente ao tema em seu
livro, e explica que a união das regras constitucionais, visualizadas de forma genérica, quando fundamentadas pelos princípios basilares do estado de exceção
(necessidade e temporariedade), tem como alicerces de existência a ocorrência de condições fatídicas que acarretam na crise social, e possuem como intuito a
reintegração da normalidade jurídica.
Outro estudioso jurídico que dedica sua obra ao tema, Giorgio Agamben, afirma que o estado de necessidade, que é base da exceção existente, não possui qualquer
forma jurídica; assim, a própria definição do termo se tornou de difícil compreensão, por estar situado na exata fronteira entre as ciências política e jurídica. O autor,
com a intenção de simplificar o entendimento do foco do estudo em ênfase, apresenta os dizeres de Saint‐Bonnet, que assevera ser o estado de exceção o “ponto de
desequilíbrio entre o direito público e o fato político”; e de Fontana, o qual defende que situa‐se numa “franja ambígua e incerta, na intersecção entre o jurídico e o
político”.
Insta citar outras interpretações demonstradas na obra de Agamben, o qual esclarece a dificuldade existente na tentativa de compreensão sobre o tema “estado de
exceção”. A incerteza de um conceito preestabelecido se dá por decorrência de uma insegurança terminológica. Para atingir uma realização, essencial saber o desafio do
caminho a ser traçado.
“As medidas excepcionais encontram‐se na situação paradoxal de medidas jurídicas que não podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceção
apresenta‐se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal. Por outro lado, se a exceção é o dispositivo original graças ao qual o direito se refere à vida e a
inclui em si por meio de sua própria suspensão, uma teoria do estado de exceção é, então, condição preliminar para se definir a relação que liga, ao mesmo tempo,
abandona o vivente ao direito[...]
[...] Entre os elementos que tornam difícil uma definição do estado de exceção, encontra‐se, certamente, sua estreita relação com a guerra civil, a insurreição e a
resistência. Dado que é o oposto do estado normal, a guerra civil se situa numa zona de indecidibilidade quanto ao estado de exceção, que é a resposta imediata do poder
estatal aos conflitos internos mais extremos”.
Resultante da anomia, compreendida como a ausência de identidade e objetivos próprios, oriundo de intensa alteração interpretativa sobre o significado de algo, o estado
de exceção não possui o mesmo significado quando comparado com as demais interpretações existentes em cada época histórica, desde que foi previsto no ordenamento
jurídico democrático. A evolução social e o desenvolvimento científico da matéria de Direito foram os principais fatores de contribuição para a atual ideia atribuída à
expressão. O transcorrer temporal acarretou na atual dificuldade de entendimento lógico sobre o tema. Agamben afirma em seu trabalho que a anomia do estado de
exceção se dá em consequência ao fato de que as medidas excepcionais não possuem mais o adjetivo de extraordinariedade, e sim, de regra; utilizadas de forma
corriqueira.
Por se tratar de válvula de escape do próprio Estado de Direito, o estado de exceção permite que sejam realizadas alternativas defesas na situação habitual do regime
de governo, com o objetivo de findar a ocorrência de fatos que põem em risco a própria existência do país atingido. Entretanto, é assegurado que a forma excepcional não
se trata de “modo especial” da ciência jurídica, nem tampouco de prerrogativas peculiares dos próprios detentores/administradores da pessoa jurídica de direito público,
no seu âmbito da administração federal; e sim, de artifício de suspensão da própria vertente legal vigente, que afeta em especial os direitos e garantias fundamentais
assegurados aos indivíduos.
Nesta oportunidade, vê‐se conveniente demonstrar a diferenciação das expressões “Estado de Exceção” e “estado de exceção”. Aquela representa uma forma de Estado
composta pela quebra do Estado de Direito, de caráter não transitório, e que não possui como finalidade a regressão ao statusquo ante, e sim a instituição do governo
com o extremo poder nas mãos do chefe do executivo. Já esta última nomenclatura (utilizada neste trabalho) significa o instrumento previsto nas constituições
democráticas para reintegrar a ordem social em situações antes positivadas no mesmo documento normativo, sendo instituído em caráter sazonal, enquanto perdurar
circunstâncias oriundas de fatores que levam a nação à crise. Andityas Soares de Moura Costa Matos, em seu trabalho denominado “NΟMOΣ ΠANTΟKΡATOΡ ? Apocalipse,
Exceção, Violência”[2] expõe igual raciocínio quanto a divergência das nomeações agora defendidas.
“Preferimos grafar a expressão como minúsculas para demonstrar que o estado de exceção não é normalmente concebido como uma forma de Estado, a exemplo do
Estado Liberal ou do Estado Social, mas sim enquanto uma situação, motivo pelo qual seria tecnicamente mais adequado – contudo, bem menos significativo – falarmos em
estágio ou situação de exceção. Por outro lado, acreditamos que a prática da exceção permanente pode efetivamente dar lugar a um verdadeiro Estado de Exceção”.
O Doutor, neste trabalho referente ao seu projeto de pesquisa, chega à conclusão de que inúmeras situações de inserção do estado de exceção resulta na instituição do
Estado de Exceção por parte dos governantes que sobrevêm a possuir os poderes “ilimitados” frente às circunstâncias transitórias; e, justamente pelo fato de haver êxito
no dever de restituir a ordem, o governador intitula a si próprio como o merecedor do controle do Estado.
2.2 Princípios Formadores do Estado de Exceção
Encontra‐se em todos os ramos da ciência jurídica princípios norteadores do conteúdo legal. A importância destes se dá pelo irradiamento de efeitos sobre todo o sistema
jurídico, além da imposição de padrões de conduta presentes nos atos legais desenvolvidos à luz de determinada matéria. Importa afirmar que quanto ao Sistema
Constitucional das Crises, não há ausência de tal espécie normativa. Apresenta‐se os princípios informadores da vigência de estado de exceção no Brasil.
O princípio da legalidade assevera que a situação de excepcionalidade deve obediência a normas previamente estabelecidas, sejam estas de caráter interno ou de
direito internacional. A sua desobediência acarreta na sobreposição do interesse dos administradores sobre os direitos e garantias assegurados a todo ser humano.
Já quanto ao princípio da publicidade, afirma‐se que nele se encontra a normatização da necessidade de tornar pública toda e qualquer decisão que possua como
conteúdo atos relacionados com o estado de exceção, quando realizados pela administração pública. Por decorrência deste princípio, os administrados tornam‐se cientes
das limitações que existirão por consequência da instituição do estado excepcional, e ainda os motivos e a exata localidade da interferência estatal. Somente após a
divulgação pública os atos vinculados ao estado de exceção tornam‐se eficazes.
Tem‐se ainda um princípio que protege o país da ameaça do próprio Sistema Constitucional das Crises, pois previne a instauração do estado de exceção em situações nas
quais não é necessária a decretação, por se tratar de anormalidades que devem ser desafiadas pelo próprio Estado de Direito. A desobediência do princípio da
excepcionalidade ou ultima ratio significa o uso abusivo, a discricionariedade das medidas de salvaguarda.
O princípio da notificação equivale à necessidade de tornar público, em caráter internacional, a instituição e o levantamento da situação excepcional sobre a nação
brasileira.  Equipara‐se ao princípio da publicidade, no entanto, sua aplicação se dá no aspecto universal. Ou seja, este último atribui conhecimento aos indivíduos
nacionais, e o princípio da notificação, à comunidade internacional. O Brasil expôs o seu interesse em aderir à sua vigência esta norma internacional no ato de assinatura
do decreto 592/92, equivalente ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Demonstra‐se o texto legal do seu art. 4°[3]:
“Os Estados Partes do presente pacto que fizerem uso do direito de suspensão devem comunicar imediatamente aos outros Estados Partes do Presente Pacto, por
intermédio do Secretário Geral das Nações Unidas, as disposições que tenham suspenso, bem como os motivos de tal suspensão. Os Estados Partes deverão fazer uma
nova comunicação, igualmente por intermédio do Secretário ‐ Geral da Organização das Nações Unidas, na data em que terminar tal suspensão”.
Adiante, apresenta‐se os dois principais princípios norteadores da instauração do Sistema Constitucional das Crises, pois são utilizados como forma de garantia à
reestruturação do Estado de Direito ao status quo ante.
O princípio da Temporalidade é a forma de salvaguardar a reintegração do Estado de Direito após a superação do motivo causador da eficácia das normas instauradoras do
estado excepcional. Esta diretriz demonstra a delimitação temporal da situação limitadora dos direitos e garantias fundamentais, seja ela por meio de indicação de prazo
certo ou com vinculação à existência da ameaça.
É necessária tal baliza por decorrência das consequências impostas aos particulares, e do excesso de poder disponível aos governantes na permanência destas situações,
o que poderia acarretar, na ausência de limites, a instauração do Estado de Exceção (sentido da expressão demonstrada no tópico 2.1 deste artigo).
É essencial, ainda, ponderar os efeitos do estabelecimento do estado de sítio ou estado de defesa frente à ameaça existente sobre o território ou parte dele. Ou seja,
deve‐se optar pela ação excepcional mais condizente com a situação que ameaça a paz social, para que não seja utilizada de forma branda, e assim tenha como
consequência o agravamento da crise por decorrência dos efeitos colaterais pela utilização daquele remédio; ou de modo a ultrapassar a necessidade e, desta forma,
afetar o povo além do imprescindível para reestabelecer o Estado de Direito. Este é o entendimento do princípio da proporcionalidade.
2.3 Previsão na Constituição Federal de 1988
Após o progresso dos anos que construíram o evoluir do ordenamento jurídico pátrio, foi promulgada na República Federativa do Brasil, em 1988, a Constituição Federal
conhecida como “Cidadã”, já que possui como fator marcante a redemocratização do país após vinte e quatro anos vivenciados sob o poderio militar. Nela encontra‐se a
legislação que tanto mais contribuiu com a construção da imagem de dignidade da pessoa humana, quanto a garantiu para o povo.
Esse princípio base se dá por consequência da elevada quantidade de direitos e garantias assegurados como fundamentais, com o intuito de efetivar a instituição
democrática recém‐surgida.
Quem muito recebe, está propenso a muito perder. Justamente por ser assegurada aos indivíduos a imensa quantidade de prerrogativas, há também a ameaça de
arruiná‐las pela possível existência de situações resultantes de crise; já que é necessária a limitação dos benefícios do povo em prol da perseguição e restituição da paz
social. A restrição que incide sobre a nação acontece em consequência da supremacia do interesse público sobre o privado, e está prevista na C.F./88 sobre duas
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espécies: o estado de defesa e o estado de sítio.
Insta frisar que no momento de incidência das medidas de exceção não se sobrepõe a livre ação do Estado, já que este deve obediência ao princípio da legalidade em seu
sentido estrito, ou seja, só pode agir de acordo com previsão legal. Enfatiza‐se que, em regra, não é a totalidade dos privilégios dos nacionais que são ceifados pela
vontade do governante, mas tão somente os que possuem relação com a medida a ser desenvolvida, segundo a previsão normativa.
Essencial asseverar que os artigos 140 e 141da Constituição Federal rezam que é obrigatório o desígnio do controle político concomitante das situações excepcionais pela
mesa do Congresso Nacional, e por meio da anuência dos líderes partidários; além do estabelecimento de comissões constituídas por cinco dentre os membros do órgão
legislativo, com a função de fiscalizar as medidas necessárias para a reorganização social frente à necessidade da decretação de alguma dentre as espécies do estado de
exceção.
Depois de superada a situação de crise da qual advém o abalo social, aquelas comissões serão desconstituídas. Simultaneamente, também cessarão os efeitos das demais
consequências da instauração do estado de exceção. A partir deste momento, como forma de reajuste social, serão responsabilizados aqueles que cometeram ilícitos
durante a vigência do estado de defesa ou de sítio.
É necessário, no momento instantaneamente posterior ao cessamento da situação de anormalidade, a aplicação do controle político sucessivo, que analisa o relato das
medidas realizadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, “...com especificação e justificação das providências adotadas, com relação
nominal dos atingidos, e indicação das restrições aplicadas”, para que seja reavaliado o retorno ao status quo ante.
2.3.1 Estado de Defesa
O artigo 136 da C.F./1988 normatiza o estado de defesa. Este é equiparado às denominadas medidas de emergência que vigoravam no regime constitucional de 1967.
A Constituição demonstra de forma taxativa as hipóteses que determinam a sua proposição, quais sejam: a preservação ou reestabelecimento da ordem pública ou da paz
social abalada por ocorrência de grave e iminente instabilidade institucional; e a existência de calamidades da natureza de proporções capazes de atingi‐las.
O estado de defesa é decretado em área estritamente determinada, propiciando que, desta forma, suas sequelas não ultrapassem o limite anteriormente definido; pois é
vedada a sua amplitude em todo o território nacional. Há também a imposição de tempo preestabelecido; o prazo máximo é de trinta dias, que pode ser prorrogado
somente uma vez, por igual período, se persistir seu motivo de origem[4]. E ainda se faz necessária a indicação das medidas coercitivas que poderão ser desempenhadas
pelo Estado, que, segundo a mesma norma constitucional, são elas: restrições aos direitos de reunião, ainda que de associações; de sigilo de correspondência; de sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica; e ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, sendo esta limitação apenas no caso de ocorrência de calamidade pública.
Quem possui a competência de análise do juízo de conveniência para instituí‐lo, após a existência das situações já demonstradas, é exclusivamente o Presidente da
República, como afirma o artigo 84, IX da Lei Maior. Entretanto, este desígnio deve ser analisado obrigatoriamente pelo Conselho da República e pelo Conselho de Defesa
Nacional. Eficaz afirmar que possui caráter essencial somente a audiência prévia por estes órgãos, e não a concordância, já que seus posicionamentos são meramente
opinativos, o que acarreta na ausência de vinculação de seus pareceres.
Outras formas de influência que devem ser exercidas pelo Congresso Nacional são o controle político imediato e o controle jurisdicional, concomitantemente, ambos
legalmente previstos. O primeiro encontra suas regras nos §§ 4° ao 7° do artigo 136 supracitado, já o último, pelos dois primeiros incisos do §3° do mesmo dispositivo
constitucional.
A seguir expostos:
“§ 4º ‐ Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao
Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
§ 5º ‐ Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.
§ 6º ‐ O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias
contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
§ 7º ‐ Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa”.
Não é necessária a anuência do Congresso Nacional para a implantação do estado de defesa pelo Presidente da República, todavia, a única forma existente de limitar o
poder do governante quanto à decretação da forma de estado de exceção se dá por meio da rejeição do decreto que o atribuiu início, possuindo esta vedação
concordância da maioria absoluta dos parlamentares das casas legislativas. É visto que a análise possui prazo para acontecer, por decorrência da imprescindibilidade
deste ato.
No que se refere à sanção de reclusão de liberdade durante a permanência do estado de defesa, é positivado:
“§ 3º ‐ Na vigência do estado de defesa:
I ‐ a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for
legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II ‐ a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação”;[5]
Frisa‐se que a prisão aqui referida é apena aquela decretada por crime contra o Estado. Sobre as privações de liberdade ocasionadas por fatos ilícitos que vão de
encontro com o Código Penal brasileiro (normas materiais), afirma‐se que podem ser estipuladas durante o estado de defesa somente em caso de flagrante delito, ou por
ordem fundamentada e a termo, disparada por autoridade jurisdicional competente para ordená‐la; e que não poderão ultrapassar o prazo temporal de dez dias, salvo
mediante autorização do poder judiciário; sendo que em qualquer caso de prisão é vedada a incomunicabilidade daquele que possuiu cessada sua liberdade do direito de
locomoção.
Como exposto, há outra forma de decretação do estado de exceção oriundo de ocorrência das situações mais gravosas para a estrutura estatal, a qual se efetiva por meio
do estado de sitio, cujo se apresentará adiante.
2.3.2 Estado de Sítio
Prevista na Constituição Federal, o estado de sítio é aplicado em situações de maior complexidade e urgência quando comparadas àquelas motivadoras do estado de
defesa. Por esta causa, sua decretação é limitada por formalidades excedentes, sob condições mais graves; e produz resultados de maior abrangência, como será
demonstrado.
Ab initio, é evidenciada a gravidade de sua imputação, pois o Congresso Nacional não participa somente por meio de censura aplicada posteriormente à geração de
efeitos da medida de excepcionalidade, e sim possui o direito‐dever de autorizar ou não, por voto da maioria absoluta, a sua decretação. Por perigo de constatação de
inconstitucionalidade do ato, ainda é necessária a análise prévia da solicitação emitida pelo Presidente da República para o Congresso, com a intenção de estabelecer o
caráter de crise. Apreciação esta desenvolvida pelo Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional; ressalta‐se, novamente, que não é obrigatória sua anuência.
O chefe do executivo deve descrever os motivos peremptórios do pedido no momento do envio de sua solicitação de instauração ou prorrogação do estado de sítio, para
que a compatibilidade entre os fatos geradores e as possíveis consequências seja analisada pela união das casas legislativas. Deve ser indicada, naquele requerimento, a
duração da situação de crise, as normas essenciais para a eficácia das medidas e os efeitos sobre as garantias constitucionais asseguradas aos indivíduos. Depois da
publicação do decreto, o governante deve indicar o executor das medidas e o território legalmente afetado.
Como afirmado, a aprovação do Congresso Nacional é requisito sine qua non para a existência e permanência do estado de sítio, por este motivo, se a solicitação
acontecer no momento do recesso parlamentar, o presidente do Senado Federal ordenará de imediato e extraordinariamente a reunião do Congresso,em cinco dias, para
efetuar a deliberação; sendo que sua vigência acompanhará a permanência das medidas coercitivas.
São duas as circunstâncias que acarretam na incidência do estado de sítio no Brasil, e importa esta distinção porque há consequências diferentes quanto a aplicação de
cada uma.
Primeiramente, positiva o inciso I do artigo 137: “comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o
estado de defesa”. Na ocorrência deste motivo, a situação de exceção poderá perdurar por no máximo trinta dias, todavia poderá ser prorrogada quantas vezes forem
necessárias, mas nunca por prazo superior; e a área abrangida deve ser estabelecida posteriormente pelo Presidente. Não é necessário que seja indicada no próprio
decreto instituidor, mas é indispensável ser indicada ulteriormente.
Reza o artigo 139 as limitações ao povo enquanto persistir a comoção ou as situações não vencidas pelo estado de defesa.
“Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I ‐ obrigação de permanência em localidade determinada;
II ‐ detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III ‐ restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão,
na forma da lei;
IV ‐ suspensão da liberdade de reunião;
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V ‐ busca e apreensão em domicílio;
VI ‐ intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII ‐ requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela
respectiva Mesa”.
Já quanto o inciso II do art. 137 “declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira”, por ser medida contra situação de maior relevância e
proteção social, o Brasil fica praticamente à disposição do Presidente da República.
Primeiramente, o estado de sítio é decretado com tempo indeterminado, pois é necessária sua vigência enquanto perdurar seu motivo‐causador; sobre a determinação do
local de incidência, pode‐se afirmar que esta não é obrigatória, porque a influência do estado de sítio causado por guerra ou resposta à agressão armada estrangeira afeta
todo o território nacional. No que se refere às garantias suspensas, além de não constar limites no texto constitucional, se tem a possibilidade de retirar a vida do
indivíduo em certa circunstância, o que faz concluir que todo e qualquer privilégio fundamental, desde que seja sensato e de forma motivada, pode ser limitado para
que se atinja a restituição da paz social, em homenagem do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
3 Consequências da Decretação do Estado de Exceção sobre os Direitos e Garantias Fundamentais
É assegurado no art. 5° da Constituição Federal a garantia constitucional ao indivíduo que positiva a proteção contra toda forma de abuso contra seus direitos basilares.
“XLI ‐ a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Quando descoberta a incidência de atuações arbitrárias que alcançam a
transgressão dos direitos e garantias fundamentais do povo, compete ao próprio poder legislativo dirimir a determinada ação por meio de normas. Não há ressalva quanto
a esta regra, entretanto será exposta uma situação na qual aquela prerrogativa, como as demais, será simplesmente menosprezada por parte de ações do Estado.
A decretação dos tipos de estado de exceção no Brasil influencia de imediato a vida dos particulares. Não só por meio do convívio social ou medo da represália estatal, e
sim por decorrência de limitações em alguns dos bens jurídicos de maior valor dentro do Estado de Direito: os direitos e garantias fundamentais. Mesmo com a
apresentação prévia sobre do assunto nos capítulos antecedentes, destaca‐se a necessidade de atribuir uma maior ênfase em face deste conteúdo.
Quanto às restrições acarretadas ao povo por decorrência da instauração do estado de defesa, têm‐se sua taxação no rol de limitações positivados no art. 136, §1°, incisos
I e II da Constituição Federal. Importante afirmar que nem todas as ressalvas às prerrogativas serão impostas em qualquer situação que se faça necessárias a decretação
do Estado de defesa, e sim somente quando for coerente o seu estabelecimento.
“§ 1º ‐ O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I ‐ restrições aos direitos de:
a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de correspondência;
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
II ‐ ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.”[6]
As barreiras atribuídas pela regra não devem ser previstas de modo em que a compreensão esteja vinculada somente ao exposto; se deve, sim, comparar o texto aos
privilégios assegurados a cada indivíduo, para concluir o que de fato é limitado pelo Estado durante a circunstância de crise.
Logo se verifica que o conteúdo do inciso XVI do art. 5° é relativizado, por afirmar que a reunião pacífica é livre para todas as pessoas, mesmo sem permissão ou
autorização estatal, sendo necessário apenas o aviso prévio. De imediato, a decretação de estado de defesa limita este tipo reunião com a prerrogativa de inibir a ação
popular contra os governantes.
Em continuidade, há a ruptura dos direitos e garantias impostas pelos incisos X e XII do mesmo dispositivo constitucional, pois coadunam que a intimidade das pessoas é
bem jurídico inviolável, sendo inclusive sujeito à indenização aquele que agir de encontro com a norma; e que é impenetrável ainda o sigilo à correspondência e
comunicação telegráfica e telefônica, a não ser por ordem proveniente do poder judiciário, quando necessárias para a investigação de ilícitos criminais. Na exceção
estatal, progredir contra estas garantias é uma forma de evitar a transmissão de informações ameaçadoras ao próprio país. A intimidade violada não faz surgir o direito de
cobrar restituição material ou moral ao Estado.
Quanto à ocupação e uso de bens e serviços públicos, há a limitação do direito de livre locomoção dentro do território nacional, pois fica defeso ao particular frequentar
os locais utilizados pelo governo, e não é necessária a obediência do procedimento de desapropriação de locais públicos utilizados por particulares, já que a transmissão
de sua posse ao Estado depende exclusivamente da demonstração de utilidade para o caso específico.
No referente à aplicação do estado de sítio por implicação do previsto no art. 137, inciso I “comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem
a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa” dá ensejo às medidas previstas no artigo 139:
“I ‐ obrigação de permanência em localidade determinada;
II ‐ detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III ‐ restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão,
na forma da lei;
IV ‐ suspensão da liberdade de reunião;
V ‐ busca e apreensão em domicílio;
VI ‐ intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII ‐ requisição de bens[7]”.
Sobre as restrições que incidem na proibição de intimidade das pessoas pela violação de correspondência, comunicaçõestelefônicas e telegráficas e suspensão de
reunião, pode ser considerado o que se afirmou na explanação do conteúdo equivalente às mesmas limitações ocorrentes na interferência do estado de defesa. Há
inovações quanto à vedação da utilização de imprensa, rádio e televisão, e desta forma limita a livre manifestação de pensamento e de expressão de atividade de
qualquer natureza (artística, intelectual,...), por decorrência de censura do Estado à veiculação de opiniões divergentes ao interesse “social”. A filtragem será efetuada,
presumidamente, de forma que somente tornar‐se‐á público informações beneficentes ao Estado. Ou seja, haverá a intervenção estatal sobre os particulares tendo por
base a convicção política dos governantes, o que limita o acesso amplo de informação.
Ainda, o inciso XV do artigo 5° da C.F./88, que trata sobre a liberdade de locomoção no território nacional, já efetua a ressalva de quando qualquer do povo poderá gozar
desta norma, e que a entrada e saída de pessoas do país ocorrem livremente, enquanto perdurar a paz. Ou seja, na situação adversa, é previsto o inciso I acima
transcrito.
Em casos de grave comoção e de ineficácia do estado de defesa, poderá ser atribuído aos condenados por crimes comuns a sua detenção em locais inapropriados, pois o
prédio possivelmente utilizado pode não ter como destinação natural a função de penitenciária; o que incide na possibilidade, inclusive, de acarretar a desordem sobre
separação de cárceres prevista pela Constituição, quando afirma que esta segregação terá como requisito a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
A intimidade é mais uma vez ultrapassada na situação que se torna necessária a violação de domicílio para apreensão de bens e pessoas, mesmo com a inexistência das
ressalvas trazidas pelo inciso XI do art. 5°, C.F./1988. O governo, no estado de sítio, detém o “livre acesso” a todas as propriedades existentes no Brasil, desde que a
ocupação seja motivada por interesses de busca à paz social. A desapropriação será praticamente instantânea, pois em caráter de urgência não há necessidade (nem
tempo) para estabelecer todo o procedimento legal.
Também por utilização pública, os indivíduos deverão ceder seus bens com a solicitação estatal, sem sequer direito a contraditório ou justificação da sua necessidade
extrema do bem em questão. Simplesmente, supremacia do interesse público sobre a veemência privada.
E, enfim, o inciso II do art. 137 reza que uma causa da decretação do estado de sítio se dá por “declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira”. Sobre esta motivação, observa‐se que não há qualquer restrição prognosticada quanto aos direitos e garantias constitucionais que seriam suspensas em prol
da restituição da paz social; o que enseja a conclusão de que ou não é necessária qualquer alteração de conduta por parte do Estado, ou que todos estes privilégios
estariam aptos à limitação sofrida. A resposta advém na hermenêutica e aplicação do inciso XLVII, alínea “a” do artigo que descreve os direitos e deveres individuais e
coletivos. “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”. Concomitante com esta norma há a taxação dos crimes que
podem causar a condenação por pena de morte no Código Penal Militar.
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
XIX ‐ declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas,
e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional”;
O bem jurídico mais valioso ao homem, a vida, é posta à disposição estatal frente à existência da mais grave situação de crise, e desde que seja motivada necessidade de
23/02/2015 Sistema constitucional das crises: exceção visível ou regra oculta? ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
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ceifa‐la. Se o poder público possui o direito de decidir sobre a vida de uma pessoa, ou seja, pode limitar inclusive esta garantia, logo se conclui que todas as prerrogativas
constitucionais asseguradas aos particulares podem ser suspensas durante o estado de sítio, desde que seja esta ação motivada por uma necessidade real.
4 Reflexões sobre a Influência dos Atributos do Estado de Exceção sobre o Estado de Direito
Parece redundância afirmar que os institutos do estado de exceção deverão ser aplicados somente sob a existência de situações excepcionais que põem em ameaça o
próprio Estado de Direito, já que o Sistema Constitucional das Crises é posto como uma forma de defesa da Democracia Jurídica. Entretanto, na atual fase da evolução da
soberania popular, esta assertiva não possui o entendimento unânime quanto ao ideal de sua criação.
A doutrina moderna do professor Giorgio Agamben enfatiza como tema central esta involução da aplicação das normas extraordinárias. Diz‐se retrocesso porque é
evidente que a ênfase quanto à utilização deste instituto encontra‐se na especificidade de sua aplicação, ou seja, somente em situações nas quais não possui como meio
de resolução do problema social qualquer outra forma de agir constante no interior do Estado de Direito.
Como principal forma de caracterizar a aplicação do estado de exceção de forma usual lembra‐se da normatização dos USA Patriot Acts[8] nos Estados Unidos da América.
Após os atentados às Torres Gêmeas em de 11 de setembro de 2001, o Congresso estadunidense, após assinatura do Presidente americano, promulgou como lei, em 26 de
outubro do mesmo ano, uma regra que permite ao governo do país que se autointitula como o mais democrático do mundo a espionar todo e qualquer particular,
inclusive por meio de interceptação telefônica ou postal; invadir residências; realizar interrogatórios com a utilização de torturas; e outras “ações antiterrorismo”, sem
sequer existência de mandado judicial ou de direito de defesa e contraditório daquele considerado suspeito. Assim, prerrogativas fundamentais do povo americano são
postas em segundo plano pela simples suposição de envolvimento de uma pessoa com o terrorismo. Seria até plausível a aplicação destas ações em circunstância de real
ameaça, entretanto numa entidade diagnosticadamente xenofóbica, toda atividade desenvolvida em desinteresse à administração pública, torna‐se terrorista.
O USA Patriot Acts restringe os direitos e garantias dos constituídos tendo como base a segurança no âmbito geral do próprio país, além de assegurar a continuidade da
regência social pela própria Constituição americana, mesmo que para isso a aplicação desta seja tornada subsidiária. Não que a Constituição seja contrariada, pois sua
normatividade não poderia ser diminuída frente à população; entretanto, foi afastada sua aplicação a certos fatos oriundos do governo que possuem como justificação a
defesa contra o terrorismo.
Para evitar falsas compreensões, se esclarece que não foi instaurado nenhum instituto que pertence ao estado de exceção existente no ordenamento dos EUA; estas
ações são correntes intrinsecamente na normalidade do ordenamento. Assim, conclui‐se que há um envoltório de estado de exceção sem a sua decretação formal,
circunstância coincidente com aquela fortemente combatida pelo país norte‐americano, o ocorrido na Alemanha nazista.
“Segundo Agamben, o estado de exceção como princípio político não se apresenta explicitamente como medida extra jurídica e arbitrária de supressão dos diretos e da
ordem jurídica, pois, como não é declarado, a exemplo estado de sítio militar, aparece, ao contrário, como lei inserida e integrada no corpo do direito vigente. O estado
de exceção pede emprestado as vestes do Direito para transitar sem ser incomodado, desde as salas de espera dos aeroportos até as vizinhanças e bairros mais pobres onde
se abrigam minorias étnicas e estrangeiros[...]
[...]“A declaração de umestado de exceção é progressivamente substituída por uma generalização sem precedentes do paradigma da segurança como técnica normal de
governo” (Ibid: 27‐8) e é esse paradigma que, uma vez entendido como necessidade vital do estado e dos cidadãos, torna‐se fonte primária do próprio Direito”.
Dentro do panorama brasileiro, se estendem várias concepções de influência do estado de exceção sobre a abrangência da normalidade social. O mais grave perante a
Constituição Federal se dá quando é utilizado como parâmetro do próprio Estado de Direito, ações oriundas dos poderes da União, que são harmônicos e independentes
entre si, segundo o que conteúdo do art. 2°, C.F./1988. Assim entende‐se que a existência de um poder não possui embasamento nos demais, e que suas ações atuam de
forma ordenada e sem interferência mútua.
Entretanto, na atual realidade jurídica vigente, não se percebe esta independência e harmonia, e sim a excepcionalidade frente à regra fundamental; que demonstra a
convivência com a exceção sem qualquer caráter de abalo social. Abranger‐se‐á em breve síntese a demonstração do conteúdo.
O Poder Legislativo, herdeiro direto do superparlamento inglês, reflexo imediato do poder soberano da democracia, perde; e se afirma; sede espaço para a atuação
atípica dos demais. A ausência de efetivação do seu papel constitucionalmente assegurado, seja por mero (des)interesse partidário ou congestionamento das Casas,
acarreta na produção normativa do Executivo, de escolha também emanada da cidadania; e inclusive do Judiciário, que ab initio possui a capacidade apenas de decisão
frente divergências sociais.
O representante do poder administrador legislava por meio de decretos‐lei antes da Constituição de 1988, formalmente apenas em situações de urgência ou interesse
público relevante, mas fatidicamente segundo o próprio interesse; e após a promulgação desta Constituição, por meio de utilização das medidas provisórias, que agora
obriga a cumulação dos requisitos (urgência “e” relevância). Todavia, cabe novamente ao Congresso estabelecer a existência ou não das condições de aplicabilidade; o
que coaduna no entendimento de que se há ausência (por parte do legislativo) de produção normativa, papel principal do poder, quiçá de fiscalização da atuação do
Executivo; o que tem como consequência a criação de regras fora do limite de aplicação.
“Uma série de práticas de governo pode ser destacada nesse deslocamento analisado por Agamben como indicativo do predomínio da lógica do estado de exceção na
condução dos governos democráticos. Um dos sinais mais evidentes é de que “o princípio democrático da divisão dos poderes hoje está caduco e que o poder executivo
absorveu de fato, ao menos em parte, o poder legislativo” (Ibid: 32). E não é preciso buscar para isso casos extremos, pois, sendo esta lógica disseminada nas práticas mais
comuns de governo, não fica difícil perceber o quanto ela é sem dúvida aplicada na dissolução de grandes impasses de governo. A figura do Decreto‐Lei, por exemplo, foi
transformada, de instrumento ocasional, em fonte ordinária de Direito, e as Medidas Provisórias tornaram‐se prática corriqueira na resolução dos problemas comuns de
Estado. “O parlamento não é mais um órgão soberano a quem compete o poder executivo de obrigar os cidadãos pela lei: ele se limita a ratificar os decretos emanados do
poder executivo” (Ibid: 32).”
Quanto ao Judiciário, cuja função típica é aplicar a norma sobre fatos controversos somente quando estimulado, ao fim desenvolve, inclusive, o papel de legislar frente
ao próprio legislador; e para isso soma‐se aos motivos já expostos a incredulidade dos detentores do poder político ativo derramada sobre os eleitos para a função política.
Talvez esta interferência sobre os poderes exista pelo fato de que os representantes do Judiciário ocupam o cargo por meio de avaliação de conhecimento imparcial e
isonômica, assim teoricamente somente os melhores atingem tal função; já os do Legislativo por escolha dos próprios cidadãos, que, pelo resultado das escolhas,
demonstram ser incapazes de desempenhar o desígnio.
A influência ocorre principalmente quando a ação do poder criacional é instada na própria Constituição para atribuir vigência a determinada norma de caráter supralegal
que verse sobre liberdades fundamentais, nacionalidade, soberania ou cidadania. Cabe ao legislativo editar lei que dê aplicabilidade à Constituição Federal, entretanto
trâmites cujo objeto seria resolvido pela existência daquela regra alcançam o órgão de cúpula máximo do poder decisório sem qualquer previsão de nascimento da real
resolução do conflito. Como este é a função primordial dos órgãos julgadores, vos cabe deliberar sobre a divergência, e assim, segundo o inciso LXXI do 5° artigo
constitucional, utilizar‐se‐á o remédio constitucional denominado mandado de injunção para haver o surgimento do instrumento capaz de modificar o mundo jurídico.
Todavia, enquanto não houver a atuação do Legislativo e frente à necessidade de que a regra constitucional tivesse eficácia, se passou a aceitar a regulamentação
provisória realizada por parte do próprio Judiciário, já que o representante deste declarava a ausência de lei para vigorar a situação ex positis, que não era elaborada
por parte do poder competente.
Com a utilização social do remédio constitucional, se observou que o julgamento de procedência de mandados de injunção originou nova mora do Legislativo, já que não
atribuía norma infraconstitucional para a situação exposta. Diante do problema existente, parte da doutrina fez brotar a reflexão sobre a adoção de alternativas de
resolução, como a utilização de uma sentença aditiva[9] por parte do Judiciário, para que haja de fato a sua efetivação dos direitos constitucionalmente assegurados, o
que fez originar uma espécie de ativismo judicial, pois sua atividade atípica origina em criação normativa perante o povo, o que lhe é vedado.
Frente à interferência sofrida na função típica do poder Legislativo pelos demais poderes, reitera‐se, intercessão oriunda da limitação de desempenhar o próprio dever
constitucionalmente estipulado, os elaboradores de leis buscaram limitar a teórica perda territorial para ambos, o que acarretou em fato jurídico que se tem aversão
mesmo na aplicabilidade do estado de exceção: a relativização do Princípio da Separação dos Poderes.
Em decorrência da já demonstrada atuação atípica do Poder Executivo por intermédio de Medidas Provisórias, foi aprovada pelo Legislativo em 2001 a Emenda
Constitucional 32, que restringiu a interferência da Administração Pública sobre a produção normativa infraconstitucional. A E.C./32 limitou o conteúdo de abrangência
das MPs, e estipulou regras para sua tramitação, vigência e reedição; o que fez inibir a vontade do Executivo sobre a legislação que se refere às políticas públicas, além
de trazer maior estabilidade ao próprio Estado.
Já quanto à ameaça existente pela infiltração do Poder Judiciário sobre a criação de normas, o pré‐apresentado como ativismo judicial, também era de se esperar
retaliações parciais oriundas dos representantes do poder Legislativo. Em 2011 foi elaborado um projeto de alteração da Constituição vigente que possuía como matéria a
possibilidade de mudança constitucional de artigos que regem o próprio Princípio da Separação dos Poderes. A PEC 33 propõe alterar o texto de três itens da
Constituição: art. 97, art. 102 e art. 103 – A.
Seu propósito equivale‐se ao estabelecimento da necessidade de aprovação de quatro quintos dos membros de órgãos colegiados do Judiciário para que se reconheça a
inconstitucionalidade de uma lei, e não mais somente a maioria absoluta, ou seja, especificamente quanto ao Supremo Tribunal Federal, é imprescindível a concordância
de nove dentre seus onze Ministros. Além disso, o S.T.F. não teria mais como definitiva a sua decisão quanto à análise da legalidade de novas emendas constitucionais,
pois seu veredicto passaria por apreciaçãodo Congresso. Em caso de divergência ideológica, o exame de legitimidade ficaria a cargo da população por meio de plebiscito;
e o dever de aprovação das súmulas vinculantes, que antes pertencia ao órgão de cúpula, passaria à competência da união das Casas do Legislativo; que aconteceria
mediante a concordância de ao menos 257 deputados e 41 senadores (maioria absoluta).
O projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados em 24 de abril de 2013, e seu próximo ato de formalidade será o crivo de uma
comissão especial ainda na mesma Casa. Após sua aceitação ante esta, irá à votação no plenário.
A justificativa da criação deste Projeto demonstra que a sua motivação está de acordo com o fato da redução de poder do Legislativo e a fase de ênfase do Judiciário,
além do intuito de reestabelecer a sua influência na sociedade e no próprio ordenamento jurídico.
“O fato é que, em prejuízo da democracia, a hipertrofia do Poder Judiciário vem deslocando boa parte do debate de questões relevantes do Legislativo para o Judiciário.
Disso são exemplos a questão das ações afirmativas baseadas em cotas raciais, a questão das células tronco e tantas outras.[...]
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[...]A presente Proposta de Emenda à Constituição pretende, insistimos, fomentar o diálogo institucional mediante a valorização do papel do Poder Legislativo, muito caro
à democracia, e que traz consigo a insubstituível legitimidade da escolha popular.”
Deste modo, indiretamente, se obtém como conclusão a existência da intenção implícita de alterar artigo 2° da Constituição no que se refere à afirmação de
independência da atuação dos Poderes frente aos demais, já que o julgador teria que ser avaliado na maioria de seus atos pelos considerados como representante da
vontade do povo brasileiro.
A interferência exacerbada entre os Poderes da União poderá resultar na ameaça da própria manutenção do Estado de Direito em seus moldes atuais, consequência da
utilização de atributos do modo de defesa e conservação daquele em não consonância da situação excepcional. Assim é demonstrado que os princípios, direitos e
garantias de posse dos indivíduos não podem ser abalados ou relativizados em qualquer circunstância diante da ausência de crise social. Compara‐se com um remédio com
altos índices de efeitos colaterais utilizado por alguém em saúde perfeita. Sua utilização resultará tanto em circunstâncias controversas indesejadas quanto em doenças
que posteriormente se tornarão imunes à atuação do próprio medicamento sobre o corpo, o que o tornará cada vez mais desprotegido e propenso a enfermidades, pois
sua defesa sucumbirá a simples abalos. Como resultado, se terá consequências desconhecidas para as quais inexiste qualquer proteção imediata.
5 Conclusões
Os Direitos e Garantias Fundamentais são conquistas dos sujeitos jurídicos advindas de ações revolucionárias e estudos atrelados à evolução histórica e social, já que são
atributos que asseguram a vivência pacífica entre todos e a contenção de abusos dos possuidores de Poder de controle e direção estatal. A interferência em suas
aplicações deve ser sopesada, e acontecer somente frente à característica da essencialidade, já que se for estabelecida de modo desordenado pode afetar o próprio
Estado de Direito.
Por hierarquia normativa, as limitações de clausulas petreas existem somente mediante conflito recíproco, pois se houver uma organização também piramidal no próprio
interior do topo da pirâmide do nosso ordenamento, o ápice é ocupado, logicamente, por aquelas que mesmo as demais normas constitucionais devem concordância.
Com a ocorrência de situações de colapso capazes de abalar os pilares do Estado de Direito, mesmo sendo essas mais brandas ou catastróficas, é impossível retornar ao
status quo ante somente com a aplicação de regras cotidianas. Desta forma é originado o ambiente essencial para a inserção do Sistema Constitucional das Crises, por
meio da instauração do estado de exceção, na C.F./1988 positivado pelo estado de defesa e estado de sítio. Esse modo temporário de alteração do próprio ordenamento
possui sua importância baseada na restauração da ordem política e social, além da manutenção do elevado patamar Jurídico‐democrático alcançado pela nação brasileira.
Aos individuos é limitado o gozo de suas próprias prerrogativas basilares que são relacionadas com a forma de reestabelecimento da paz e harmonia do Estado, ou seja, é
retirada a propriedade de algumas clausulas petreas que interferem na reorganização da sociedade para que futuramente não haja um prejuízo total quanto a todas
elas, e sim a restituição absoluta do usufruto. 
Ora, se somente pode haver a diminuição da aplicabilidade de clausulas petrea exclusivamente em confronto com outras, e que o estado de exceção afeta exatamente o
gozo de algumas destas pelos Sujeitos de Direito, logo há ultimado que estado de defesa e estado de sítio não podem ser retirados da Constituição Federal, nem sequer
alterados mediante Emendas de modo que não lhes beneficie. Assim sendo, atingem a culminância do sistema jurídico brasileiro, assumindo a posição de são clausulas
petreas, por se tratarem, de fato, de garantias individuais.
Advém que atingem aquele patamar não de forma isonômica às demais, pois mesmo estando em posse mediata de todos, até, inclusive, na forma latente, o estado de
exceção, todavia, somente pode ser utilizado sobre fatos oriundos de anormalidade jurídica, assim, em circunstâncias negativamente privilegiadas, quando (e se)
extremamente necessário.
Há, atualmente, a inversão do exposto, pois como modo de pleitear maior alcance de poder, os governantes se utilizam da existência das citadas normas. Tal ação é
percebida em inúmeros atos que podem ser caracterizados como aberrações jurídicas, pois restringem Direitos e Garantias do povo e relativizam princípios basilares do
Estado sem qualquer necessidade, que se constrói somente por incidência de fatos geradores de desordem e caos.
O proveito distorcido destas prerrogativas pode acarretar em situações de crise cujo Estado de Direito não esteja suficientemente preparado para aniquilá‐las, já que
transcendem da utilização desvirtuada do modo limítrofe de reestabelecimento social, o que significa que no mundo jurídico linear não há possibilidade de combatê‐lo, e
como consequência, ter‐se‐ia sua desconstituição.
 
Referências
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FOUCAULT, Michel. Segurança, Território, População: curso dado no Collège de France (1977‐1978).Ed. Michel Senellart. Dir. François Ewald e Alessandro Fontana. Trad.
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UNIDAS, Assembleia Geral das Nações. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. XXI Sessão. 1996. Aprovação do C.N. do texto do referido diploma internacional
por meio do Decreto Legislativo n. 226(1), de 12 de dezembro de 1991.
 
Notas:
[1] Tradução: O subsidiário segue o seu principal.
[2] MATOS, Andityas Soares De Moura Costa. NΟMOΣ ΠANTΟKΡATOΡ ? Apocalipse, Exceção, Violência. Belo Horizonte. Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo
Horizonte | n. 105 | pp. 277‐342 | jul./dez. 2012. Comentários do autor sobre a obra: “Este trabalho integra as investigações do Projeto de Pesquisa por mim coordenado e
intitulado: “O estado de exceção no Brasil contemporâneo: para uma leitura crítica do argumento de emergência no cenário político‐jurídico nacional”. Tal projeto contou
com auxílio financeiro da Pró‐Reitoria de Pesquisa da Universidade Federal de Minas Gerais por meio de seu Edital nº 02/2011, destinado aos Doutores recém‐contratados
da UFMG, razão pela qual agradecemos o apoio recebido”.
O Doutor, neste trabalho referente ao seu projeto de pesquisa, chega à conclusão de que inúmeras situações de inserção do estado de exceção resulta na instituição do
Estado de Exceção por parte dos governantes que sobrevêm a possuir os poderes “ilimitados” frente às circunstâncias transitórias; e, justamente pelo fato de haver êxito
no dever de restituir a ordem, o governador intitula a si próprio como o merecedor do controle do Estado.
[3] UNIDAS, Assembleia Geral das Nações. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. XXI Sessão. 1996. Aprovação do C.N. do texto do referido diploma
internacional por meio do Decreto Legislativo n. 226(1), de 12 de dezembro de 1991.
[4] Em caso de persistência do motivo da decretação do estado de defesa, mesmo com a prorrogação do prazo de vigência, será declarado estado de sítio como meio
resolução desta situação de caráter excepcional, como será visto adiante.
[5] Norma que regulariza a prisão na ocorrência do estado de defesa.
[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.... art. 136, § 1°, I, alíneas “a” a “c”, e II.
[7] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.... obrigações frente ao estado de sítio.
[8] Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 – Ato de Unir e Fortalecer os Estados
Unidos por Providenciar Ferramentas Apropriadas Necessárias para Interceptar e Obstruir o Terrorismo.
[9] “Pois bem, a sentença aditiva, em respeito a essa sobre‐eminência, é aquela decisão que, reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, adita e adéqua‐lhe à
interpretação da constituição. Em verdade a sentença aditiva manipula a norma que reputa inconstitucional, por insuficiência do seu enunciado, estendendo o seu
alcance, ou seja, ampliando o seu âmbito de incidência, com o escopo de torná‐la constitucional”. STEDELE, Vinícius Maciel. ”MAR/2010 ‐ A sentença aditiva como
método de afirmação da constitucionalidade”. Artigo.
Manoel Emídio de Oliveira Neto
Advogado
Informações Bibliográficas
 
OLIVEIRA NETO, Manoel Emídio de. Sistema constitucional das crises: exceção visível ou regra oculta?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 121, fev 2014. Disponível
em: <
http://www.ambito‐juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14423
>. Acesso em fev 2015.
23/02/2015 Sistema constitucional das crises: exceção visível ou regra oculta? ­ Constitucional ­ Âmbito Jurídico
http://www.ambito­juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14423 7/7
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