AS PRESCRIÇÕES E O DIREITO - Capítulo IV Teoria da Norma Jurídica

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AS PRESCRIÇÕES E O DIREITO – IV
Sumário: O problema da imperatividade do direito – 1. Imperativos e Negativos – 2. O Direito como norma técnica – 3. Os destinatários da norma jurídica – 4. Imperativos e permissões – 5. Relação entre imperativos e permissões – 6. Imperativos e Juízos hipotéticos – 7. Imperativos e Juízos de Valor – 8.
I – A imperatividade do Direito:
 
A Teoria da Imperatividade do Direito, ou das Normas Jurídicas como Comandos (ou imperatividade): estabelece que as proposições que compõem um ordenamento jurídico pertencem à esfera da linguagem prescritiva. Por esta teoria todas as normas jurídicas são imperativas; 
Bobbio expõe que a formulação da doutrina imperativista exclusiva, foi formulada na obra do jurista alemão Augusto Thon, Norma giuridica e diritto soggestivo (1878), citando a primeira parte do livro que manifesta o seu pensamento da seguinte forma: 
“Por meio do direito, o ordenamento jurídico... tende a dar a todos aqueles que estão sujeitos as suas prescrições um impulso em direção a um determinado comportamento, consista esse comportamento uma ação ou uma omissão. Este impulso é exercitado por meio de preceitos de conteúdo ora positivo (obrigação) ora negativo (proibição) ”.
E numa formulação sintética da obra, aponta o seguinte texto: “todo o direito de uma sociedade não passa de um complexo de imperativos, os quais estão uns aos outros tão estreitamente ligados, que a desobediência de um constitui frequentemente o pressuposto do que é por outro comandado”.	
Ressalta Bobbio que embora a Teoria Imperativista caminhe, para maior parte dos seus partidários, pari passo com a Teoria Estatualista (estabelece que só constituem norma jurídicas aquelas emanadas pelo Estado) e com a Teoria Coacionista (estabelece que a característica da norma jurídica é a coação), Thon não é partidário de nenhuma destas Teorias, nascendo a Teoria da Imperatividade, livre de compromissos com aquelas outras Teorias; 
Francesco Carnelutti, citado por Bobbio, adepto da Teoria da Imperatividade, assim escreveu: “Como a fórmula da imperatividade deseja-se denotar que o comando é o elemento indefectível do ordenamento jurídico ou, em outras palavras, o simples ou primeiro produto do direito; já se afirmou que se o ordenamento fosse um organismo, o comando representaria a célula”, e quanto à definição de comando, que Carnelutti vê uma relação de interdependência entre comando e sanção, informando que para ele comando é “a ameaça de uma sanção a quem pratica uma determinada conduta”. Coloca também outra citação do citado autor: “Importantíssimo e essencial caráter da norma jurídica é a imperatividade. Não podemos conceber uma norma que não tenha caráter de imperatividade, a não ser sob condições determinadas. O comando (positivo ou negativo) é um elemento integrante do conceito de direito, porque este...põe sempre, frente a frente dois sujeitos, atribuindo a um uma faculdade ou pretensão, e impondo ao outro um dever ou uma obrigação correspondente. Impor um dever significa precisamente imperar”.
 
Bobbio observar que dos três habituais requisitos da norma jurídica: a imperatividade; a estatualidade e a coatividade, Thon acolhe apenas o primeiro, Del Vechio acolhe o 1º e o 2º, e Carnelutti os três.
II – Imperativos positivos e negativos:
- Os imperativos se distinguem em:
a) imperativos positivos, ou seja, em comandos de fazer (Deveres). Ex.: “o usufrutuário deve restituir as coisas que constituem objeto de seu direito, ao término do usufruto...” (art. 1.001/Código Civil Italiano), e
b) imperativos negativos, ou seja, em comandos de não fazer (proibições). Ex.: “ o proprietário não pode praticar atos que tenham por objetivo unicamente causar danos ou moléstia aos outros ” (art.833/Código Civil Italiano);
III – O Direito como norma técnica:
- Um outro exemplo de teoria imperativista exclusiva, constitui a doutrina formulada por Adolfo Ravà, que considera o direito como um conjunto de imperativos da espécie que Kant denominava de normas técnicas.
- Partindo da distinção kantiana entre imperativos categóricos (prescrevem uma ação boa em sentido absoluto, devendo ser cumpridas incondicionalmente – normas morais) e imperativos hipotéticos (prescrevem uma ação boa para atingir um fim, ou seja, uma ação que não é boa em sentido absoluto, mas boa para atingir um fim – normas jurídicas), Ravà sustenta que as normas jurídicas pertencem a estes e não àqueles;
- Para Ravà as normas jurídicas não impõem ações boas em si mesmas e, portanto, categóricas, mas ações que são boas para atingir certos fins e, portanto, hipotéticas;
- Para esta doutrina o ordenamento jurídico é um instrumento para atingir um certo objetivo – paz social. Considera o direito no seu complexo, como uma técnica, e assim as normas que o compõem são normas técnicas, ou seja, não boas em si mesmas, mas boas para atingir um determinado fim;
IV – Os destinatários da norma jurídica (sujeito passivo):
- Se a norma jurídica é um imperativo, ou seja, uma proposição cuja função é determinar um comportamento, temos que a norma jurídica deve destinar-se a alguém. Para quem?
- Para Ihering os destinatários não são os cidadãos, mas os órgãos jurídicos encarregados de exercitar o poder coativo. Ele era partidário da doutrina estatualista e coacionista do direito. Define este como “o complexo das normas coativas válidas em um Estado”. A partir disto conclui que as normas jurídicas, as quais constituem um ordenamento fundado na coação, são aquelas destinadas ao Estado, encarregado de fazer valer a força, cuja atuação é o único elemento que distingue um ordenamento jurídico de um não jurídico. Para ele o que fazia transformar em jurídico uma proposição normativa era o fato dos juízes disporem do poder e do dever de fazê-la respeitar. Ex.: “Quem ocasionar a morte de um homem é punido com a reclusão não inferior a 21 anos” (art. 575/CPI). Assim o citado dispositivo não institui uma obrigação de não matar, mas a obrigação de punir, não dirigida aos cidadãos, mas aos juízes;
Para Bobbio, a teoria de Ihering deve ser aceita com reservas, pelas seguintes razões, dentre outras:
Admite ser possível um ordenamento jurídico, composto de normas secundárias, voltadas apenas aos órgãos judiciais. Mas mesmo nos ordenamentos jurídicos estatais existem normas dirigidas aos juízes, tal qual as leis penais (estabelecem penas), como para os cidadãos, a exemplo das normas primárias contidas no Código Civil, que estabeleceu não um tipo de sanção, mas um tipo de comportamento cuja violação implica sanção;
Que as ditas normas primárias devem ser consideradas como jurídicas porque são válidas, ou seja, foram criadas por quem tinha poder para tanto, como as normas secundárias.
V – Imperativos e permissões:
- Além das teorias exclusivas, temos as teorias mistas, as quais admitem que em todo ordenamento jurídico existem os imperativos, mas que estes não são exclusivos em todas as proposições que compõem um sistema jurídico;
- A teoria mista considera que ao lado das normas imperativas (as que impõem deveres), existem as chamadas normas permissíveis, que atribuem faculdades (ou permissões);
- Há nos ordenamentos jurídicos normas permissivas ao lado das imperativas. Ex.: “Tornando exequível a sentença que declara a morte presumida, o cônjuge pode contrair novo matrimônio” (art. 65/CCI);
- Existem normas permissivas que eliminam um imperativo precedente no tempo, funcionando como normas ab-rogantes (revogação ou anulação do todo). Ex.: “As pessoas a quem foi imposto ou que obtiveram a alteração do sobrenome com base nos artigos..., podem reobter o sobrenome que possuíam anteriormente” (DL italiano de 19.10.1944). Um exemplo de norma permissiva derrogatória (revogação parcial): “ Não pode contrair matrimônio a mulher, senão depois de ter passados trezentos dias, etc. - esta é a parte imperativa da norma. A proibição cessa no momento em que a mulher deu à luz” - esta é a parte permissiva que derroga a proibição em uma determinada circunstância (art.89/CCI);
- As normas permissivas a exemplo das imperativas, podem ser distintas em:
Normas permissivas positivas (permitidas): ex.: “se o marido transferiu o seu domicilio ao exterior, a mulher pode estabelecer no território do Estado o próprio domicilio” (art. 46/CCI); (Sem pressuposto).
Norm	as permissivas negativas (facultativas): ex.: "salvo quando é disposto por hipoteca legal, o marido não está obrigado a prestar caução pelo dote que recebeu, se não foi obrigado no ato da constituição do dote” (art. 186/CCI); (Sempre a parti do pressuposto). 
VI – Relação entre imperativos e permissões:
- Pelo tópico anterior verificou-se que as normas permissivas são necessárias onde está pressuposto um sistema de imperativos que apresentam uma ab-rogação ou uma derrogação. Assim acrescenta-se que onde não é pressuposto um sistema de imperativos, a situação de permissão resulta da ausência de norma, no sentido que é permitido ou licito tudo aquilo que não é proibido nem comandado; 
- Imperativos e permissões estão entre si em relação de negação recíproca: as normas imperativas limitam a situação originária de licitude de fato ou natural; as normas permissivas limitam, por sua vez, as situações de obrigatoriedades produzidas por normas imperativas ou negativas. Pode-se descrever a evolução de um sistema normativo do seguinte modo: 
Partindo do estado da natureza para a do Estado totalitário: 
ESFERA DO LICITO: partindo-se da hipótese em que não haja um sistema normativo, assim temos a formula de que tudo é lícito. Neste estado não existem leis civis, portanto não existem deveres, mas apenas direitos;
ESFERA DO PROIBIDO – ESFERA DO LICITO – ESFERA DO COMANDO: neste caso temos a passagem do estado de natureza para o estado civil, advindo através da limitação da esfera proibida de licitude natural (ausência de normas imperativas), onde o poder estabelece normas imperativas;
TUDO É OBRIGATÓRIO: se a esfera do proibido e do comando se estendam em detrimento da esfera do lícito, esta poderá vir a desaparecer, onde termos a situação em que todo comportamento seja proibido ou comandado e nenhum seja lícito. Esta hipótese é do Estado totalitário, onde todo ato do cidadão é regulado por normas imperativas. Estado este diametralmente oposto ao estado de natureza. Encontramos assim dois extremos a anarquia e o Estado totalitário. Historicamente, vamos encontrar situações mais brandas, com o conviveu da esfera do lícito com a do obrigatório, e as situações se diferenciam segundo a extensão das duas esferas (Estado liberal: extensão maior para a esfera da licitude, e Estado não liberal: onde a esfera da imperatividade se estende em detrimento da licitude).
Partindo de uma sociedade em que tudo seja imperativamente regulado: 
TUDO É OBRIGATÓRIO:
ESFERA DO PROIBIDO – ESFERA DO LICITO – ESFERA DO COMANDO: com a introdução sucessiva de normas permissivas, ab-rogando ou derrogando normas imperativas, passa a ser formada uma esfera de licitude.
- A hipótese 5 diferencia-se da hipótese 2, porque nesta o estado lícito existe pela ausência de norma, enquanto que nesta hipótese o estado lícito resulta de uma limitação dos imperativos introduzidos por normas permissivas. Assim na 2 temos: tudo é permitido exceto o que é proibido; na 5: tudo é proibido exceto o que é permitido. Estas duas fórmulas foram tomadas para designar dois tipos de Estado, onde encontramos paradigmas históricos:
1. na fórmula 2: designa o Estado de liberdade, ou seja, o que parte do pressuposto da liberdade natural (tudo é permitido), acreditando que esta possa ser limitada através de normas imperativas, mais ou menos amplas segundo as circunstâncias (exceto aquilo que é proibido). Nesta hipótese prevalece a esfera da permissão sobre a da obrigação. Ex.: no Estado liberal a propriedade individual é considerada como um direito natural, preexistente à formação do Estado, cabendo a este delimitar a sua extensão através de normas imperativas;
2. na fórmula 5: designa o Estado socialista, ou seja, aquele que parte do pressuposto da não-liberdade do indivíduo enquanto indivíduo que é parte de um todo (a sociedade) que o transcende (tudo é proibido), salvo a introdução, caso a caso mediante normas permissivas, de esferas particulares e delimitadas de licitude (exceto o que é permitido). Nesta hipótese a esfera de obrigação prevalece sobre a da permissão. Ex.: no Estado socialista a propriedade individual é de início proibida;
- Estas situações diferenciadas correspondem grosso modo, a diferença existente entre direito privado e direito público, onde no primeiro tudo o que não é por ele prescrito é permitido ou tudo é permitido exceto o que é proibido (Código Civil), e no segundo o que não é expressamente autorizado é proibido ou tudo é proibido exceto o que expressamente permitido (Constituição);
VII – Imperativos e juízos hipotéticos:
- As teorias negativistas negam que as normas jurídicas sejam imperativas. O primeiro a formular a teoria negativista foi Zietelmann. Para ele toda proposição jurídica pode se resolver na formula: “Se.... você deve”. Uma proposição desta tem o caráter de uma asserção, isto é, de um juízo, em particular de um juízo hipotético, ou seja, “uma asserção sobre uma relação já existente”. E um juízo não seria um comando;
- Kelsen acolheu a tese da norma jurídica como um juízo hipotético. Ele entendia por comando a expressão imediata de uma vontade voltada à modificação de uma vontade alheia. Mas que era da natureza dos comandos não conter nenhuma garantia que o comportamento alheio fosse efetivamente modificado. Assim poder-se-ia falar em comando em relação aos imperativos morais, o que seria incompatível à norma jurídica que sendo heterônomas (o Estado comanda e os súditos obedecem), têm necessidade que a vontade dos súditos se adeque a do Estado, garantia que o comando, como tal não pode dar, e que só pode ser alcançado através da sanção. Definida a sanção, o que o Estado deseja não é mais determinado comportamento dos súditos, mas um determinado comportamento dos próprios órgãos encarregados de exercitar a coação, onde o comportamento dos súditos não é mais, enquanto lícito, o conteúdo da vontade estatal, mas enquanto ilícito, a condição da atividade sancionadora do Estado. Para Kelsen a norma moral constitui um comando e a norma jurídica, ao contrário, constitui um juízo hipotético (constitui a relação especifica de um fato condicionante com uma consequência condicionada), voltado a estabelecer um nexo entre uma condição (o ilícito) e uma consequência (a sanção), na seguinte formula: “Se é A (ilícito), deve ser B (sanção) ”;
- Bobbio entende que a teoria do juízo hipotético, não é uma teoria contrária à tese da norma jurídica como prescrição, porque o juízo em que se expressa a norma é sempre um juízo hipotético prescritivo (atribui-se a uma determinada ação (meio) uma consequência (fim)) e não descritivo, isto é, um juízo que na sua segunda parte contém uma prescrição (“...deve ser B”);
VIII – Imperativos e juízos de valor:
- Uma outra formulação da teoria antimperativista é a que define as normas jurídicas não como juízos hipotéticos, mas como juízos de valor. T. Perassi, partidário desta teoria, fala da norma jurídica como “os cânones que valoram um a conduta do indivíduo na vida em sociedade”. M. Giuliano define a norma jurídica como “juízos de valor, juízos sobre o comportamento de determinados cidadãos diante da verificação de determinadas situações, de determinados eventos, mais genericamente de determinados fatos”. Quando diz que a norma é a valorização de certos fatos, quer dizer que a norma jurídica qualifica certos fatos como jurídicos, isto é, coliga a certos fatos certas consequências, chamadas consequências jurídicas. E quais seriam estas? A mais importante e frequente destas consequências jurídicas é o surgimento de uma obrigação, ou no indivíduo da sociedade, em caso de norma primaria, ou na pessoa dos juízes, no caso de normas secundárias.
	Teoria da norma jurídica – Capítulo IV