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1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO ADJUNTA DE TRABALHO DE CURSO TRABALHO DE CURSO RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MONOGAMIA E O RECONHECIMENTO DO POLIAMOR PELO DIREITO DAS FAMÍLIAS ORIENTANDA: LUCIVERA BATISTA GONÇALVES EL KADI ORIENTADOR: PROF. Ms. ROBERTO RODRIGUES CO-ORIENTADORAS: PROF.ª. Drª. CLÁUDIA LUIZ LOURENÇO e PROFª. Esp. ANA FLÁVIA BORGES GOIÂNIA 2016 2 LUCIVERA BATISTA GONÇALVES EL KADI RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MONOGAMIA E O RECONHECIMENTO DO POLIAMOR PELO DIREITO DAS FAMÍLIAS Monografia apresentada à disciplina Trabalho de Curso II, do Departamento Ciências Jurídicas, Curso de Direito, da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUCGOIÁS). Prof.. Orientador: Ms. Roberto Rodrigues GOIÂNIA 2016 3 Dedicatória Dedico este trabalho, o qual me instigou a estudar e conhecer novas concepções de família, me afastando dos preconceitos e tabus, ao meu núcleo famíliar formado por Ali, meu esposo, Salyme, Yuri e Samyra, meus filhos, com os quais aprendo e reaprendo cada dia a amar e me oportunizam o privilégio de ser amada; e às minhas co-orientadoras Ana Flávia Borges e Cláudia Luiz Lorenzo, exemplos de profissionais e seres humanos, as quais nos fazem apaixonar pelo que nos propõe e acreditar em um novo Direito. 4 “Viver é indiscutivelmente, optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais valores. A existência é uma constante tomada de posição segundo valores”. Miguel Reale “A medida de amar é amar sem medida” Santo Agostinho “Sonhe com o que você quiser. Vá para onde você queira ir. Seja o que você quer ser, porque você possui apenas uma vida e nela só temos uma chance de fazer aquilo que queremos. Tenha felicidade bastante para fazê-la doce. Dificuldades para fazê-la forte. Tristeza para fazê-la humana. E esperança suficiente para fazê-la feliz.” Clarice Lispector 5 LUCIVERA BATISTA GONÇALVES EL KADI RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MONOGAMIA E O RECONHECIMENTO DO POLIAMOR PELO DIREITO DAS FAMÍLIAS Data da Defesa: ___________de junho de 2016 BANCA EXAMINADORA _________________________________________________ Orientador: Prof. Ms.Roberto Rodrigues Nota: ___________ _________________________________________________ Convidada: Prof.ª Dr.ª. Cláudia Luiz Lourenço Nota: _______ GOIÂNIA 2016 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 8 CAPÍTULO I - AS FAMÍLIAS E SUA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ....................... 14 1.1. HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA..................................................... 14 1.2 FAMÍLIA TRADICIONAL ................................................................................................ 15 1.3 FAMÍLIAS NÃO TRADICIONAIS OU FAMÍLIAS PLURAIS ..................................... 17 1.3.1 família poliafetiva ......................................................................................................... 17 1.3.1.1Efeitos Jurídicos Oriundos do Poliamor ................................................................. 20 1.3.2 Família Homoafetiva ................................................................................................... 21 1.3.3 Família Paralela ou Simultânea ................................................................................. 22 1.3.4 Família Monoparental ................................................................................................. 23 1.3.5 Família Parental ou Anaparental ............................................................................... 23 1.3.6 Família Composta, Pluriparental ou Mosaico ......................................................... 24 1.3.7 Família Eudemonista ................................................................................................... 24 1.4 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS FAMÍLIAS ....................................................... 26 CAPÍTULO II – DO DIREITO DE FAMÍLIA ..................................................................... 28 2.1 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA .............................. 28 2.1.1 Da dignidade da pessoa humana ............................................................................. 30 2.1.2 Da liberdade ................................................................................................................. 32 2.1.3 Princípio do pluralismo familiar .................................................................................. 33 2.1.4 Da igualdade e respeito à diferença ......................................................................... 34 2.1.5 Da solidariedade familiar ............................................................................................ 36 2.1.6 Da afetividade ............................................................................................................... 36 2.2 MONOGAMIA .................................................................................................................. 37 2.3 DISSOCIAÇÃO DA FAMÍLIA POLIAFETIVA A INSTITUTOS CORRELATOS: BIGAMIA E CONCUBINATO ............................................................................................... 39 CAPITULO III – AVANÇO DAS NORMAS ANTE A REALIDADE SOCIAL .............. 42 3.1. VISÃO DOS DOUTRINADORES DE VANGUARDA ............................................... 42 3.2. NOVOS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ............................... 43 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................. 52 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................... 55 7 RESUMO O presente trabalho, elaborado a partir de pesquisa bibliográfica tem a finalidade de conferir não só legitimidade, mas também proteção jurídica às famílias constituídas sob a modalidade de “Poliamor” ou “União Poliafetiva”. Foi feita uma análise da evolução do conceito de família e dos princípios do Direito de Família tais como o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, da Afetividade, da Liberdade, sob à luz doa Constituição Federal de 1988. Foram elencados argumentos e respaldos legais ao reconhecimento destas uniões, chegando-se a conclusão de que deve a relação poliafetiva ser protegida pelo Estado, elevada assim ao status de unidade familiar. Palavras-chave: União Poliafetiva – Família – Princípios 8 INTRODUÇÃO A presente pesquisa tem por objetivo conceituar família, alguns modelos de famílias não tradicionais, as que não são tuteladas pelo Direito de Família, tais como as famílias: homoafetiva, paralela, anaparental, monoparental e poliafetiva, argumentando no sentido de garantir a proteção aos direitos individuais de cada cidadão dentro deste conceito de família, bem como o reconhecimento da união poliafetiva como institutofamiliar com todas suas prerrogativas, direitos e garantias e não simplesmente por questões patrimoniais. Este tema é de grande relevância, de modo que atualmente o não reconhecimento desses institutos no ordenamento jurídico, lesa os direitos individuais do cidadão, fere o princípio da dignidade da pessoa humana e da família constituída. Os direitos que a vida familiar preconiza e o acesso a estes pelas famílias abordadas nesse trabalho é um assunto polêmico, de notória repercussão na sociedade, que, ainda está enraizada em preconceitos históricos. Para a vice-presidente do Instituto Brasileiro de Família, IBDFAM, Maria Berenice Dias, é preciso reconhecer os diversos tipos de relacionamentos que fazem parte da nossa sociedade atual. “Temos que respeitar a natureza privada dos relacionamentos e aprender a viver nessa sociedade plural reconhecendo os diferentes desejos”, explica ela. (http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite 21 de ago de 2012) O direito como norteador, regulador, condutor, e disciplinador da conduta de uma sociedade complexa, diversificada, como a brasileira, se depara constantemente com desafios que surgem cotidianamente e são levados à provocação do Poder Judiciário, para que os resolvam. Com o avanço da sociedade e a constante mutação dos usos e costumes, as leis, o Código de Direito Civil, especialmente o Direito de Família, deve acompanhar as mudanças ocorridas na forma de se viver de um povo, respondendo às demandas contemporâneas, resguardando, protegendo, e garantindo os direitos 9 adquiridos historicamente aos cidadãos, principalmente às questões tão sensíveis quanto às relativas à família. No Brasil, pode parecer novidade as relações plúrimas, porém como lembra Sílvio de Salvo Venosa que em civilizações antigas, como por exemplo, na Babilônia, eram comuns. Não obstante a família fosse fundada no casamento monogâmico, o direito, sob influência semítica, permitia que o cônjuge tivesse outras esposas caso a primeira fosse estéril ou contraísse doença grave. (VENOSA, Direito Civil: Direito de Família. São Paulo, op. Cit. P. 4.) O direito existe para regular de forma justa as relações sociais, e não o contrário. Nesse sentido, o Direito de Família, constituído principalmente por normas cogentes, normas essas, impostas, não sujeitas a serem transacionadas, sofrem profundas intervenções estatais, mesmo sendo um ramo do direito privado. Isso é resultado de uma cultura enraizada nos ditames religiosos que não avançam na mesma velocidade e intensidade das relações entre pessoas, que buscam viver a “instituição” família em suas diversas formas. A “fotografia” do modelo de família, captada pelo Direito de Família no Brasil contemporâneo, não versa com nitidez, clareza e total abrangência condizente com a realidade vivida pelos indivíduos em suas relações familiares. Até onde estão sendo empregados verdadeiramente os princípios norteadores do Direito de Família? Tais como o princípio supra da dignidade da pessoa humana, o princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, o princípio da afetividade, dentre outros mais, tão essenciais à aplicabilidade desse instituto do direito. Ademais, O Código Civil em seu artigo 1.513, preceitua que "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família". De um lado a liberdade humana em constituir a forma familiar que bem entender, e de outro o limite do Estado em intervir nessas relações particulares. 10 Maria Berenice defende o posicionamento de assegurar os direitos e obrigações a uma relação contínua e duradoura que envolva a união de três pessoas: “O princípio da monogamia não está na constituição, é um viés cultural. O código civil proíbe apenas casamento entre pessoas casadas, o que não é o caso. Essas pessoas trabalham, contribuem e, por isso, devem ter seus direitos garantidos. A justiça não pode chancelar a injustiça”, completa a autora. (http://www.ibdfam.org.br/noticias/4862/novosite 21 de ago de 2012). Em virtude de tudo isso, em princípio, surgem as seguintes dúvidas a serem solucionadas no transcorrer da pesquisa: a) A recente evolução da entidade familiar no mundo, e principalmente no contexto brasileiro e suas novas formações, são merecedoras, ou não, da tutela legal destinada às famílias tradicionais (formadas pela união entre homens e mulheres)?; b) O não reconhecimento das novas entidades familiares ferem os princípios essenciais preconizados tanto na Constituição Federal quanto no Direito de Família Brasileiro?; c) O reconhecimento da família poliafetiva encontra, de forma implícita na legislação e na sociedade brasileira, o respaldo para ser efetivada? Para tanto, poder-se-ia supor, respectivamente, o seguinte: a) O fato social existe, as novas formações familiares são uma realidade e não tem como mais voltar atrás. Não há mais uma única família a ser analisada e compreendida, mas inúmeras entidades familiares. O Estado não foi criado para interferir nas relações afetivas das pessoas e sim resguardá-las, protegê-las, como conceitua o art. 1.513 do Código Civil. "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família". Dessa forma o Poder Judiciário assim como o Poder Legislativo deve reconhecê-las como famílias. O Poder Judiciário, entretanto, já demonstrou grande avanço nesse entendimento, agindo de ofício, pioneiramente, reconhecendo e concedendo os direitos por analogia, direitos estes, que já são concedidos a outras formações familiares, como é o caso da família homoafetiva. Infelizmente, não é um entendimento majoritário, porém, é um grande passo ao longo caminho a ser percorrido até que ambos possam se manifestar favoravelmente; 11 b) A omissão do Poder Público em reconhecer novas entidades familiares, como tal, vai contra o Estado Democrático de Direito, bem como aos princípios fundamentais, primordiais e norteadores do direito brasileiro e do Direito de Família, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da liberdade, o princípio da igualdade e respeito à diferença, do pluralismo das entidades familiares, da afetividade e dentre outros. Faz-se necessário enfatizar que se busca, não só no Direito de Família, mas em todo ordenamento jurídico, a proteção da pessoa como parte fundamental da sociedade e a igualdade entre as pessoas sem distinção de sexo, cor, credo ou qualquer outra característica. O princípio da interpretação, conforme a Constituição, é uma das mais importantes inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações jurídicas. DIAS. 2011, P 57/58; c) É claro que o reconhecimento da família poliafetiva encontra, de forma implícita na legislação e na sociedade brasileira, o respaldo para ser efetivado. A própria História mostra que é uma necessidade intrínseca de o ser humano viver em sociedade. O Direito de Família tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana e tantos outros princípios que respaldam para o entendimento da necessidade do respeito pelas diferenças. O mundo é dinâmico, as relações, o conhecimento, tudo é. Nas normas, também, não deve ser diferente. O direito não pode ser estático, tem que acompanhar o tempo, deve-se amoldar as necessidades vigentes para não perder suaefetividade. E é nesse viés, que deve ser entendido o atual Direito de Família, um direito em constante mudança, não ligado estritamente à legalidade, contudo, principalmente, ligado à figura da afetividade, da lealdade, do desejo de conviver compartilhando espaços, ideais, ideias, mas sempre em respeito às individualidades. Utilizando-se uma metodologia eclética e de complementaridade, mediante a observância da dogmática jurídica, materializada na pesquisa 12 bibliográfica, em virtude da natureza predominante das normas jurídicas; do método dedutivo-bibliográfico, cotejando-se normas e institutos processuais pertinentes ao tema; do processo metodológico-histórico, utilizado sempre que as condições do trabalho exigirem uma incursão analítica dos textos legais; do processo metodológico-comparativo; e do estudo de casos. Ter-se-á por objetivo principal possibilitar uma maior discussão sobre o poliamorismo, que cada vez mais tem número maior de adeptos, e elencar quais são os direitos assegurados a elas no Direito de Família, a fim de demonstrar que, por preconceito, há pessoas que estão sendo discriminadas e ficando fora da tutela jurídica e que não parece justo, pois essas pessoas trabalham, contribuem com os impostos e, por isso, devem ter seus direitos garantidos. Como desdobramento deste, alia-se a pretensão de, primeiramente, no capítulo I investigar acerca das famílias não tradicionais, tema novo e complexo que tende a fazer parte do dia a dia dos operadores do Direito; elencar e conceituar os vários tipos de formação familiar existentes na nossa sociedade a fim de demonstrar que há vários grupos que estão desprotegidos pela tutela jurídica, já que eles não estão relacionados na Constituição Federal; em seguida, no capítulo II, analisar os princípios que regem o Direito de Família com o proposito de demonstrar que todos são cabíveis a qualquer formação familiar e demostrar que a bigamia e o concubinato não têm correlação com o conceito de família poliafetiva; e, por fim, no capítulo III, pontuar a importância que há para as pessoas que compõem um desses grupos familiares, abordados nesse trabalho, em serem reconhecidos pelo Direito de Família. Nesse diapasão, em razão da dificuldade de sua compreensão e consequentes discussões a respeito dessas exceções, torna-se interessante, conveniente e viável observar que os seres humanos estão à busca de viver um relacionamento em harmonia, procurando sempre pela felicidade e pelo bem estar, dentro de uma realidade, e um dos papéis principais do Estado é intervir quando este é desfeito, de forma a dar a cada indivíduo o que é seu por direito e de maneira a se fazer justiça de modo equânime. Se as pessoas capazes civilmente, agindo de 13 boa-fé, entre si, determinam suas relações de forma harmoniosa, e, querem constituir família por laços de afetividade, que direito o Estado tem em não reconhecer ou regular essa relação familiar já existente? 14 CAPÍTULO I - AS FAMÍLIAS E SUA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL 1.1. HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA Ao focar na história, percebe-se que manter vínculo afetivo não é um privilégio do ser humano. Os animais, em geral, por instinto de perpetuação da espécie, ou por não gostar de ficar só se acasalam. Então, desde o nascimento, o homem sente-se necessidade de estar próximo a um parceiro, de amar e ser amado. Pode se dizer que a família é um agrupamento natural, cuja formação é feita de forma espontânea e ligados por laços afetivos, biológicos, mas com o passar dos tempos, com a necessidade de formação do Estado teve sua estruturação por meio do Direito. Como se percebe primeiro acontece o fato, depois, vem à norma para regulamentar esse fato. Só que os operadores do direito devem levar em consideração que esse fato não fica congelado no tempo, a cada dia ele se transforma, se desdobra, se modifica, o que deve ser levado em consideração juridicamente. Se não for desse modo, a família regulamentada nunca conseguirá corresponder à família natural, como tem acontecido nos dias atuais. Como ensina Maria Berenice A família é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica, na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que interessa investigar e preservar como LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito. (Maria Berenice Dias – Manual de Direito das Famílias, p.27). O casamento é uma convenção social, imposta pelo Estado e pela Igreja, a fim de organizar a sociedade e limitar o livre exercício da sexualidade, impondo limites para que o homem na sua ânsia por prazer não tornasse seu par em objeto. Por esse motivo há imposições e restrições a total liberdade e a lei impõe que todos, sem distinção, as cumpram. O que se percebe aqui não é uma preocupação biológica e sim religiosa e social-cultural, uma preocupação com a proteção a dignidade da pessoa humana. 15 Tinha-se a ideia de família aquela formada a partir do casamento, na qual o pai tinha o pater poder, o provedor e decidia o destino de todos da família, tendo a seu lado a mãe que tinha a função de procriar e cuidar de uma volumosa prole. Quanto maior era a prole, maior era à força de trabalho, pois era uma entidade patrimonializada. Era, também, um modelo hierarquizado e patriarcal. Com o advento da revolução industrial, foi preciso mais mão de obra no mercado e a mulher com isso se emancipou. O homem deixou de ser o único provedor da família e, consequentemente, fez com que ele participasse das atividades domésticas. E quando a mulher passa a participar do orçamento doméstico, das decisões da família, colaborando com a sociedade conjugal, eis que surge o poder familiar em detrimento do pater poder. Desde então, essas mudanças sociais provocaram uma reação do legislador o qual equiparou a mulher ao homem como preceitua o art. 5º, I “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Com essas mudanças foi alterada então, a estrutura familiar, tornando-se nuclear, menor, e naturalmente, mais unida pelos laços de afeto. E quando esses laços se desgastavam ou se rompiam era o fim do vínculo do matrimônio em prol da garantia da pessoa humana, princípio tão valorizado e expressivo nessa época. 1.2 FAMÍLIA TRADICIONAL A Igreja e o Estado a fim de manter uma “ordem social” instituíram o casamento para a preservação da espécie, do patrimônio e para limitar a promiscuidade sexual. Dessa forma, instituiu a união entre um homem e uma mulher em uma união indissolúvel. É o que é reforçado em toda cerimônia da Igreja Católica com as máximas: “o que Deus uniu o homem não separa”, “até que a morte os separe” e “crescei e multiplicarei”, reforçando a ideia que o casamento é uma união para procriação e que é a única possível aceita por Deus, e o que sair desse padrão, é pecado. 16 Essa visão conservadora, no início do século, fez com que o legislador estabelecesse apenas a união matrimonial. O modelo então, se tornou o matrimonializado, patriarcal, hierarquizado, indissolúvel, patrimonializado e heterossexual. O homem possuía o paterpoder, a mãe e os filhos lhe deviam obediência. A mãe tinha como função procriar e cuidar da prole, que quanto maior fosse era melhor, pois representava mão de obra para aumento e conservação do patrimônio. E o Estado consagrou esse modelo de união e apresenta, até nos dias atuais, muitas resistências em oficializar outros tipos de vínculos de afetividade. Só que os laços afetivos, a busca pela felicidade, são muito maiores do que as convenções sociais, maiores do que a própria lei. Mesmo sem o amparo da juricidade sempre existiu outras formações afetivas paralelas ao casamento. Mesmo que o Estado as tenha como invisíveis elas sempre estiveram ali. Embora a passos lentos, ao contrário dos fatos, a legislação vai avançando, pois a sociedade clama por mudanças. Em 1977 cria a lei do Divórcio consagrando a dissolução do vínculo matrimonial, mudou o regime legal de bens para o da comunhão parcial e tornou facultativa a adoção do nome do marido. Somente onze anos depois, em 1988, a Constituição Federal, reconheceu outras entidades familiares. Isso porque convinha ao Estado como mostra Maria Berenice nesse comentário: “Esse prestígio à família extramatrimonial atende aos interesses do Estado, que delega a ela a formação dos seus cidadãos, tarefa que acaba, quase sempre, onerando exclusivamente a mulher”. (DIAS, Manual dos Direitos das Famílias, pag.43, 2014) Há certo descomprometimento, tanto do homem quanto das entidades públicas e dos entes governamentais, em assumir o encargo de formar e educar crianças e jovens, único meio de assegurar o futuro da sociedade. 17 Por este motivo é que a Carta Constitucional consagra em seu art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Em face disso, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.513, procurou deixar expressa essa proteção ao proibir qualquer pessoa, de direito público ou privado, de interferir na comunhão de vida instituída pela família. Apesar das mudanças, são enormes as exigências na tentativa de aproximar às normas a realidade vigente. 1.3 FAMÍLIAS NÃO TRADICIONAIS OU FAMÍLIAS PLURAIS A Constituição Federal de 1988 teve um avanço no sentido de reconhecer e acolher outros vínculos afetivos além do casamento - os quais sempre existiram, mas que hipocritamente eram ignorados, tendo em vista os valores religiosos, morais e patriarcais da sociedade - que até então, era o único que havia respaldo judicial. Contudo, há muito que percorrer. Quando se fala em família não tradicional ou família plural é aquela que sai do modelo convencional, não é formada pela união de um homem e uma mulher unidos pelo matrimônio cercados por seus filhos. Embora não sejam consideradas tradicionais, a sociedade está cheia delas. São elas: família poliafetiva, homoafetiva, paralela ou simultânea, anaparental, composta, pluriparental ou mosaico. E muitas dessas são invisíveis à tutela do Estado. 1.3.1 Família Poliafetiva Como já foi abordado, o casamento é uma instituição convencionada, imposta pela sociedade, influenciada pela Igreja e chancelada pelo Estado. Só que há pessoas que não aderem às convenções. Amam em ser livres e prezam em não ter que fazer só o que os outros fazem. É o caso de pessoas que amam mais de 18 uma pessoa ao mesmo tempo e que entre elas há afeto, cumplicidade, desejo de cuidarem umas das outras e decidem viver juntas como família fosse. A palavra poli quer dizer mais de uma, e afetiva, em razão da afetividade entre os envolvidos na relação. Sabe-se que o conceito de família atual é afetivo. O Poliamor, Relação Poliafetiva ou Poliamorismo é um neologismo que ainda não se encontra nos dicionários. É o amor, é a relação afetiva entre três ou mais pessoas. Não há que se falar em bigamia, não são amantes e, inclusive, a relação entre os poliafetivos deve ser exclusiva, como se todos fossem casados entre si. Simplificando o Poliamor é uma relação de união estável entre mais de duas pessoas, pouco importando o sexo. É uma filosofia de vida, é um jeito próprio de amar, de ser e de viver . Veja o conceito de poliamorismo trazido pelo juiz e professor Pablo Stolze Gagliano: O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta. (GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante – na teoria e na prática (dos Tribunais). Disponível em: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080715091 906969&mode=print . Acesso em: 2 de maio 2016) No sítio eletrônico Poliamor.pt, uma das primeiras páginas da internet de Portugal a tratar do poliamorismo, define-o como: [...] um tipo de relação em que cada pessoa tem a liberdade de manter mais do que um relacionamento ao mesmo tempo. Não segue a monogamia como modelo de felicidade, o que não implica, porém, a promiscuidade. Não se trata de procurar obsessivamente novas relações pelo fato de ter essa possibilidade sempre em aberto, mas sim de viver naturalmente tendo essa liberdade em mente (POLIAMOR.PT, 2014). Por sua vez, uma das principais ferramentas de informações acerca do poliamorismo com conhecimento e abrangência mundial é o sítio eletrônico da organização Loving More, a qual tem como objetivo falar sobre o poliamor e 19 sustentá-lo como uma opção de modelo de relacionamento amoroso e uma escolha válida para se constituir uma família. (LOVING MORE, 2014a). De acordo com o Loving More, o poliamor se refere ao amor romântico, sentido por mais de uma pessoa, marcado pela honestidade e pela ética, bem como pelo total conhecimento e consentimento de todos os interessados. Com efeito, essa identidade é focada nos relacionamentos amorosos, com especial destaque à conexão entre seus integrantes e aos próprios estágios de construção de um relacionamento afetivo (LOVING MORE, 2014b) Na Constituição Federal de 1988 em seu art. 226, §§ 3º e 4º, apresentam as expressões "homem e mulher", e não "um homem" e "uma mulher" e, ainda, a expressão "qualquer dos pais". O que deixa em aberto à possibilidade de família múltipla, ou "família plural". Portanto, a família, como já foi dito, constitui-se por laços de afetividade, e não deve haver qualquer tipo de discriminação aos que compõem esse núcleo familiar. A arte imita a vida ou a vida imita a arte? Em 1966, Jorge Amado publica seu romance que teve grande repercussão nacional “Dona Flor e seus Dois Maridos”, já em 2012, na telenovela brasileira “Avenida Brasil” escrita por João Emanuel Carneiro e produzida pela Rede Globo, Alexia, Noêmia e Verônica se casam com Cadinho. Também em agosto de 2012, na cidade de Tupã, Estado de São Paulo, foi reconhecida a primeira União Poliafetiva em Cartório Extrajudicial, via escritura pública: um homem unido estavelmente a duas mulheres, com todos os direitos da união estável (certidões, facilitação da conversão em casamento, repartição de bens, reconhecimento da união como entidade familiar para fins de adoção etc.). Depois disso, vários outros casos foram mostrados em um programa na GNT, intitulado como “Amores Livres”. Cada episódio mostra um exemplo de experiência de um relacionamento, porém sempre calcados nos princípios da transparência, da confiança, do amor e do afeto. 20 “Mr. Catra” cantor de Fank em apresentação ao Programa “Em Frentecom Gabi” diz conviver afetivamente com três mulheres. E todos vivem em harmonia, diz ele. Agora chegou a vez do Rio de Janeiro. Foram noticiados dois casos de registro de união poliafetiva, um em 1º de abril e o outro dia 04 de maio de 2016. A União Poliafetiva, portanto, não é criação nova no Brasil. É mais comum que se possa imaginar e não mais será possível conter as formas de amar e de se relacionar dos seres humanos. 1.3.1.1Efeitos Jurídicos Oriundos do Poliamor Toda união jurídica tem os seus efeitos. Não será diferente com a união poliafetiva. A definição dos efeitos decorrentes da natureza familiar do poliamor se insere no contexto descrito por Maria Berenice Dias (2013, p. 54) ao tratar da polifidelidade: Eventual rejeição de ordem moral ou religiosa à dupla conjugalidade não pode gerar proveito indevido ou enriquecimento injustificável de um ou de mais de um frente aos outros partícipes da união. Negar a existência de famílias poliafetivas como entidade familiar é simplesmente impor a exclusão de todos os direitos no âmbito do direito das famílias e sucessório. Pelo jeito, nenhum de seus integrantes poderia receber alimentos, herdar, ter participação sobre os bens adquiridos em comum. Nem seria sequer possível invocar o direito societário com o reconhecimento de uma sociedade de fato, partilhando-se os bens adquiridos na sua constância, mediante a prova da participação efetiva na constituição do acervo patrimonial. Desse modo, definir os efeitos práticos de uma relação familiar de poliamor significa evitar injustiças e a fragilização dos membros dessa família. Todos os efeitos dos Direitos das Famílias, das Sucessões, Previdenciário etc. são aplicáveis às uniões poliamorosas, sob pena de se excluir direitos fundamentais de forma indevida e injustificável, atentando contra o Estado Democrático de Direito e contra a dignidade de seus integrantes. 21 Se uma relação de poliamor faz nascer uma união estável, absolutamente todos os efeitos pessoais e patrimoniais desse modelo de família lhe são aplicados. Por sua vez, se uma relação de poliamor faz nascer um matrimônio, absolutamente todos os efeitos pessoais e patrimoniais desse modelo de família lhe são aplicados. Mencione-se que, para parte da doutrina, a união estável merece a mesma proteção do casamento. 1.3.2 Família Homoafetiva A negação de formação de um núcleo familiar diferentemente da família estabelecida como tradicional sempre foi comum na nossa sociedade ou por influências culturais ou por imposições religiosas. Só que esse fato não foi necessário para coibir a formação de novos vínculos afetivos, como é o caso das uniões homoafetivas, que embora a sociedade tentasse fazer vistas grossas e até mesmo ignorá-las, agora não dá mais. O mundo moderno anda a passos gigantescos. Os fatos “pipocam” a todo momento e as normas têm que, pelo menos, tentar a acompanhar tamanha celeridade. O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional o art. 1723, do Código Civil, que vedava a união estável entre pessoas do mesmo sexo (ADPF nº 132-RJ – j. Em 05.05.11). O Superior Tribunal de Justiça (STJ) seguiu o mesmo entendimento (RESP nº 1.183.378 – j. Em 25.10.11). Nos dias atuais, duas pessoas do mesmo sexo podem se unir sem discriminação. O STJ admitiu a habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro Civil, sem ser preciso antes formalizar a união para depois transformá-la em casamento, como reza o § 3º, do art. 226, da Constituição Federal. Além disso, a Lei Maria da Penha inovou em seu conceito de família quando definiu família em seu artigo 5º, III “como relação íntima de afeto” e abrigou 22 no parágrafo único a não discriminação sexual: “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.” No entanto, em 24 de setembro de 2015 houve um retrocesso quando a comissão especial do Estatuto da Família, após quase cinco horas de discussão, ao aprovar a redação do Projeto de Lei nº 6583/2013, que define a família como “o núcleo formado a partir da união entre um homem e uma mulher”. Foram contra o texto Constitucional e seu princípio basilar que é o da Dignidade da Pessoa Humana e a todos os avanços inclusivos até então. Porém, não esqueçamos o brilhante voto do Ministro Ayres Britto, ora já mencionado acima, ao atribuir interpretação conforme a Constituição ao art. 1723 do Código Civil, com o fim de excluir qualquer interpretação que prejudique o reconhecimento da união “contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Explicando que “o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica”.” (STF Pleno, ADPF-132, ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJ-e 13/10/2011, p. 625-656.) 1.3.3 Família Paralela ou Simultânea Essa formação familiar não é um privilégio dos tempos modernos. Perante a justiça e aos olhos de muitos ela se passou invisível por muito tempo. Já teve tantos nomes pejorativos tais como: concubinato, adulterino, impróprio, dentre outros, sempre sendo rejeitado social, legal e judicialmente. Entretanto, essas uniões nunca deixaram de existir. Só que são relacionamentos amorosos estáveis, revestidos dos requisitos da afetividade, solidariedade, continuidade, durabilidade e com o objetivo de constituir família e, neste caso, parece não haver impedimento para o reconhecimento destas relações como entidade familiar, pois tal relacionamento privilegiaria o bígamo por sua infidelidade e além da permissão do enriquecimento ilícito. 23 1.3.4 Família Monoparental A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 consagra a família como a base da sociedade, conferindo a ela especial proteção do Estado, e em seus parágrafos 3º e 4º lista o rol de espécies de entidades familiares, a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis, a união estável e a família monoparental. Esse modelo de família está garantido e expresso na Constituição Federal como aduz o art. 226 em seu § 4º “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” Então, família monoparental é aquela formada por apenas um dos genitores, o pai ou a mãe, e seus filhos. O pai solteiro, separado ou aquele que ficou viúvo e seu(s) sua(s) filho(s), filha (s) ou a mãe solteira, separada ou que ficou viúva e sua prole. 1.3.5 Família Parental ou Anaparental Como se vê, embora a Constituição tenha elastecido o conceito de família ainda não consegue abarcar todos. A família parental ou anaparental é a convivência entre pessoas da mesma família, ou não, sob o mesmo teto. São formadas pelo vínculo da afetividade sem a presença dos pais. Mesmo que não são parentes e sem conotação sexual, dentro de uma mesma estruturação com identidade de propósitos, que é o animus de constituir família. São muito comuns netos que moram com avós, irmãos que ficam órfãos, ou que vão morar em cidades grandes para estudar e ou trabalhar; duas amigas que vão morar juntas etc. que acabam por formar uma entidade familiar, formando um acervo patrimonial. 24 Porém, estes conviventes ainda não gozam da proteção do Ordenamento Jurídico como uma entidade familiar, não sendo a eles garantido os direitos que são disponibilizados para os que estão no rol elencadono artigo 226 da Constituição Federal. Quando um desses participantes desse modelo familiar, por exemplo, venha a falecer seria justo dividir igualitariamente o patrimônio com todos os demais irmãos ou conceder integralmente somente àquele que auxiliou adquirir tal patrimônio? 1.3.6 Família Composta, Pluriparental ou Mosaico Com a facilidade do divórcio entidades familiares são desfeitas para recomeçar novas. Família Composta, Pluriparental ou Mosaico é uma estrutura familiar formada por matrimônio, ou união estável em que um dos parceiros ou ambos já foram casados anteriormente e têm filhos oriundos desses outros relacionamentos. Nessa nova formação vêm os filhos do primeiro casamento da mulher, do marido e ainda os possíveis filhos desse atual relacionamento. 1.3.7 Família Eudemonista De acordo com o dicionário on line, Eudemonismo é a doutrina que considera a busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja coletivo, o princípio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade. (http://michaelis.uol.com.br / moderno/português/). Família endemonista é a que abrange um conceito mais recente e moderno, sem discriminação de qualquer natureza. Pois o elemento primordial para a formação desse arranjo familiar é o afeto. O afeto é basilador de qualquer relação. É ele que dá respaldo para o desenvolvimento da personalidade das crianças, demonstrando segurança, paz e amor. 25 A busca da felicidade, do amor e da solidariedade possibilitam o reconhecimento do afeto como única maneira eficaz de definição da família e de preservação da vida. Para esse novo momento de identificação da entidade familiar por intermédio de seu envolvimento afetivo, surgiu um novo nome: família eudemonista (DIAS,2013, p. 58) Maria Berenice Dias observa: Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram. DIAS, Manual de Direito das Famílias- 2014 p.58 ) Com base em relações de afeto, de solidariedade e de cooperação, proclama-se a perspectiva eudemonista da família: “[...] não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à felicidade” (FACHIN, 2003, p. 32). Nesse contexto, de acordo com Carlos Eduardo Ruzyk, a família eudemonista não se orienta pelo alcance da felicidade puramente individual. Por óbvio, a felicidade individual é importante, mas desde que se submeta a um espectro coexistencial: [...] a tutela jurídica da busca da felicidade por meio da família diz respeito a uma felicidade coexistencial, e não puramente individual. Por evidente, não se trata o eudemonismo constitucional de busca hedonista pelo prazer individual, que transforma “o outro” em instrumento da satisfação do “eu”. Se a relação familiar pode ser vista como instrumento, os entes que a compõem não são objetos uns dos outros. Uma concepção dessa aviltaria a dignidade dos componentes da família, por meio de sua reificação. O dever-ser da família 26 constitucionalizada impõe respeito e proteção mútua da dignidade coexistencial de seus componentes. (RUZYK, 2005, p.28) 1.4 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS FAMÍLIAS O casamento era o único arranjo familiar legalmente protegido pela nossa legislação, embora houvesse vários outros ignorados em nossa sociedade. Imperava o patriarcalismo. Na hierarquia familiar o homem era o chefe, assumia o pater poder e a mulher era inferior e devia obediência aos ditames do marido. As uniões não consagradas pelo casamento eram mal vistas e repudiadas pela sociedade, os filhos destas eram considerados bastardos, ilegítimos e não tinham proteção jurídica. Venosa relata que, no intuito de regular a família e o casamento, o Estado valeu-se dos ditames do Direito Canônico por conta da forte influência religiosa e da moral da época, o Estado não se afasta muito dos cânones, assimilando-os nas legislações com maior ou menor âmbito. Manteve-se a indissolubilidade do vínculo do casamento e a incapacidade relativa da mulher, bem como a distinção legal da filiação legítima e ilegítima. (VENOSA, Direito Civil. Vol. 6. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 31-32). A formação familiar não era baseada na afetividade, era uma unidade de produção, na qual se sobressaiam as questões patrimoniais. Contudo, com o passar dos tempos, vieram às mudanças, como já foi dito, e trouxeram outros elementos que compuseram as relações familiares, priorizando os vínculos afetivos que conduzem a sua formação. A Constituição Federal de 1988 absorveu essas mudanças e trouxe uma nova concepção de família, que foi um marco na nossa história do Direito de Família como descreve o seguinte artigo: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º. O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 27 § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas. § 8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (BRASIL, 1988) A Carta Magna permitiu que o ordenamento jurídico ampliasse o conceito de família, - casamento, união estável e a família monoparental, §§ 3º e 4º, rol exemplificativo - tentando adequar ao modelo da sociedade contemporânea e para garantir o direito à individualidade dos membros do grupo familiar. Privilegiou o princípio maior, o da dignidade da pessoa humana, deixando a cargo do casal a escolha da forma da união e também a opção do divórcio, a limitação da natalidade. Equiparou os direitos e deveres dos pais, abolindo o pater poder, instituindo o poder familiar e, desta forma, consagrando o principio da isonomia, § 5º além de repudiar a diferenciação entre os filhos. E, logicamente que seus preceitos nortearam toda a legislação superveniente como o Código Civil de 2002, a Lei Maria da Penha, Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA etc. 28 CAPÍTULOII – DO DIREITO DE FAMÍLIA 2.1 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA Princípio é um regramento básico aplicável a um instituto jurídico retirado das normas, da doutrina, dos costumes, da jurisprudência, de aspectos políticos, econômicos, sociais e comporta valores filosóficos como a justiça e a ética. Tem eficácia normativa porque é aplicado conjuntamente com a lei, porém essa lei tem que estar em consonância com o princípio. E o princípio tem maior abrangência, abarca várias normas. Veja o que diz Maria Berenice Dias sobre esse tema: O ordenamento jurídico positivo compõe-se de princípios e regras cuja diferença não é apenas de grau de importância. Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico. ( DIAS. 2013, p 61.) Sabe-se que nem sempre que se aplica a lei está sendo justo. Veja o exemplo do artigo 1790 caput e Inciso IV do Código Civil in verbis A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: IV- Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Embora o inciso diga que o companheiro terá direito à totalidade da herança, o caput é bem claro quando diz que o companheiro terá direito somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Desse modo, se não houver mais ninguém na sucessão, os bens particulares, do de cujus, irão para o município? Este é um exemplo que se aplicar a norma gera injustiça. Isso gera o 29 que Maria Helena Diniz chama de lacuna axiológica. A lacuna axiológica existe, como nesse exemplo, se aplicar a norma gera injustiça. Daí a importância da Teoria do Tridimensionalismo, do saudoso Miguel Reale, que diz que o direito é fato, valor e norma. Esses valores serão trazidos pelo magistrado ao caso concreto por meio de uma aplicação principiológica, por meio de princípios que serão aplicados juntamente com a lei, por isso, a eficácia normativa. Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico. Os princípios pairam sobre toda a organização jurídica, e note-se, devem ser observados até mesmo além das normas. Segundo Paulo Bonavides, in Dias, nos ensina: Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei. (DIAS, 2013 p. 60). Os princípios norteadores do Direito das Famílias têm como base os princípios constitucionais visto que estes priorizam o ser humano em detrimento dos bens. O artigo 1º da Constituição Federal destaca que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituísse em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Observa-se que o legislador constituinte, que sempre teve seu foco voltado para a organização do Estado, revoluciona, na Constituição de 1988, mirando no indivíduo, reservando quatro capítulos para os direitos individuais, difusos e coletivos. 30 O Direito das Famílias tem procurado acompanhar a evolução dos tempos tentando buscar uma igualdade plena entre os indivíduos, tanto no que diz respeito a exterminar as desigualdades entre homens e mulheres tanto no tratamento dos filhos que não podem sofrer qualquer diferenciação, não importando se são filhos consanguíneos ou afetivos. O princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações jurídicas. ( DIAS. 2013, P 60.) E neste novo cenário constitucional de proteção do ser humano em detrimento dos bens e da igualdade plena entre os indivíduos que descortina um novo Direito de Família. Após esta breve introdução, passaremos a falar sobre alguns dos Princípios Constitucionais do Direito de Família. 2.1.1 Da dignidade da pessoa humana Este princípio inaugura a Constituição Federal de 1988, e faz com que ela seja considerada uma Constituição Cidadã. Traz enunciando em seu artigo 1º, III que o nosso Estado Democrático de Direito tem como um dos fundamentos “a dignidade da pessoa humana” A dignidade da pessoa humana é, sem dúvida, um macro princípio em que estão implícitos outros princípios e valores essenciais como liberdade, cidadania, igualdade, alteridade e proibição discriminatória, além da promoção dos direitos humanos e da justiça social. Uma das primeiras doutrinadoras brasileiras a destacar a dignidade como um superprincípio constitucional foi Carmem Lúcia Antunes Rocha, realçando que este princípio enraizou-se de tal forma no constitucionalismo contemporâneo, que estabeleceu uma nova forma de pensar o sistema jurídico, e com isto a dignidade passou a ser princípio e fim do Direito: 31 Dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal. (Carmem Lúcia Antunes Rocha. O princípio da dignidade humana e a exclusão social. In: Anais do XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília: OAB, Conselho Federal, p. 72, v. I, 2000.) O princípio da dignidade humana significa, em última análise, exigir que o Estado dê igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família. ( PEREIRA, Princípios fundamentais..., p.72) Podemos então dizer que este princípio é a base para a convivência harmônica dos membros da entidade familiar, sendo que a partir deste princípio surgiram os demais princípios do Direito de Família. Sobre esses aspectos que foi reconhecida a união homoafetiva, e deverão ser reconhecidas todas as outras formas de uniões que ainda não são, mesmo não estando explícitas as suas configurações na Constituição. Em relação à entidade familiar, o importante são os vínculos que a une e não ao gênero da espécie que a compõe. Dignidade pressupõe, pois, não ser recriminado e nem discriminado por escolhas pessoais, que dizem respeito apenas e tão somente à vida íntima e privada, que não podem ser tolhidas ou reprimidas por preconceito moral. Pois é no seio das diversas entidades familiares que os indivíduos podem desenvolver suas qualidades mais relevantes permitindo o desenvolvimento social e pessoal de cada indivíduo. Daí se extrai a justificativa constitucional de que a proteção a ser conferida aos novos arranjos familiares tem como destinatária diretaa pessoa 32 humana, merecedora de tutela especial capaz de garantir sua dignidade e igualdade (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 47). Nesse sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 47) ensinam que: [...] a proteção ao núcleo familiar tem como ponto de partida e de chegada a tutela da própria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e qualquer forma de violação da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir proteção à família. Superam-se, em caráter definitivo, os lastimáveis argumentos históricos de que a tutela da lei se justificava pelo interesse da família, como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo. O espaço da família, na ordem jurídica, se justifica como um núcleo privilegiado para o desenvolvimento da pessoa humana. 2.1.2 Da liberdade Como preceitua o artigo 1.513, do Código Civil "É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família". Esse artigo é a consagração do princípio da liberdade e reforçado ainda pelo artigo 1.565, § 2º, também do Código Civil “O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas”. Esse princípio tem relação direta com o princípio da autonomia privada e que é bem conceituado por Daniel Sarmento como sendo “o poder que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses.” Nos ensina o autor que: Esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade. (SARMENTO, 2005, p.188 apud in TARTUCE, 20014 p.20) 33 Então, deve se entender que a pessoa tem autonomia, liberdade para escolher com quem quer ficar, com quem namorar, com quem casar ou unir por outros laços. Porém, devem levar em consideração que essas escolhas não violem outros valores, outros princípios como o melhor interesse da criança e do adolescente. Pois, quando se vive em sociedade, deve-se ter bem claro que a liberdade de um vai até onde começa a liberdade do outro e vice-versa. Deve haver equilíbrio para não haver conflitos. 2.1.3 Princípio do pluralismo familiar O princípio do pluralismo familiar refere-se à diversidade de possibilidades de arranjos familiares, podendo o núcleo familiar ser constituído não apenas pelo matrimônio, mas também por formas diversas. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, in Dias, nos ensina: “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. (DIAS, 2013, p. 70). Conforme já anteriormente mencionado a sociedade e até mesmo a própria família vive em constante mudança, o que acaba por gerar novas buscas para novos conceitos, princípios e leis que disciplinem o assunto; tanto é assim, que se analisarmos a própria evolução do direito de família, observamos que primeiramente a única maneira de se constituir família era por meio do casamento; após, decorrido certo lapso temporal se viu a necessidade de ir além, quando então passou a ser reconhecida à união estável; assim, observamos que este princípio da pluralidade familiar abarca essa diversidade de entidades familiares, sendo ainda que muito embora anteriormente fosse raro, hoje é comum vermos famílias monoparentais, onde um membro da família, seja ele o pai ou a mãe, convive só com seu filho ou filhos e dentre outros exemplos. 34 2.1.4 Da igualdade e respeito à diferença O princípio da igualdade, conforme é de observar adveio com a Constituição Federal, sendo aplicados na mesma acepção ao direito de família. Cabe nesse sentido apenas uma ressalva; o ilustre Rui Barbosa já dizia que devem ser tratados iguais os iguais e desiguais os desiguais na exata medida de sua igualdade ou desigualdade, vez que, tratar os iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade de modo algum seria igualdade real, mas sim desigualdade. (DIAS, 2013, p. 67). Maria Helena Diniz bem ressalta acerca desse princípio: Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. (DINIZ, 2008, p. 19). A partir do princípio da igualdade homem e mulher passaram a ter os mesmos direitos e deveres principalmente na esfera de direção da família; sendo ainda, que ambos os pais tem o mesmo direito e poder de direção dos filhos, devendo-lhes conferir em condição de igualdade direito à educação, alimentação, saúde, ou seja, tem por dever conduzir a família no mesmo patamar dando-lhe aos filhos a base necessária para o desenvolvimento junto à sociedade. Este princípio da igualdade dos cônjuges e companheiros é um princípio já consagrado na Constituição Federal, em diversos artigos, conforme abaixo citados: Art. 5°: „Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza... I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição. 35 Art. 226: „A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado... § 5° os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Na esfera familiar o Código Civil ressaltou a igualdade dos cônjuges no artigo 1.511 que bem estabelece: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” Também deve haver igualdade jurídica de todos os filhos não importando se é filho advindo de matrimônio ou não, se é consanguíneo, adotivo etc. Filho é filho, sem distinções. Este também é um princípio constitucional consagrado na Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6°, abaixo retro-transcrito; princípio este decorrente do princípio da dignidade humana, cujo objetivo é ressaltar o direito de tratamento igualitário de todos os filhos. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Assim, observa-se que os filhos devem ter tratamento equânime, não permitindo a lei qualquer distinção entre os filhos. Maria Helena Diniz em seu estudo enfatiza: Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimentoa ilegitimidade simples ou espuriedade. (DINIZ, 2008, p. 27). A distinção havida inicialmente, entre filhos, não existe mais, pois, os filhos advindos ou não do casamento serão tratados igualmente, não mais permitindo a lei distinção quanto à legitimidade ou não; ressalte-se: todos sendo filhos são iguais, merecendo direitos e deveres na mesma proporção. 36 2.1.5 Da Solidariedade Familiar Maria Berenice Dias entende existir o princípio da solidariedade familiar; princípio este, que segundo ela baseia-se na acepção comum da palavra, ou seja, compreende a própria fraternidade e a reciprocidade, sim a solidariedade que cada membro deve observar, afirmando ainda que este princípio tenha origem nos vínculos afetivos. (DIAS, 2013, p. 69). A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, inc. I, da Constituição Federal de 1988, no sentido de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Impor aos pais o dever de assistência aos filhos (art. 229 ); o dever de amparo às pessoas idosas (art. 229), todos da Constituição Federal, decorrem do princípio da solidariedade. 2.1.6 Da Afetividade O princípio da afetividade não está explícito no texto constitucional. Porém, implicitamente ele aparece em vários artigos tanto da Constituição tanto do Código Civil. No artigo 226, § 3º da Constituição Federal o texto diz “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”; já o artigo 227 § 6º nos ensina “Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Observa-se aqui que o que une não é o casamento e nem tão pouco a consanguinidade e sim a afetividade. “Os laços de afeto e de solidariedade derivam 37 da convivência familiar, não do sangue.” (Paulo Lobo, Código Civil Comentado, p. 56) E desde então, o afeto teve inserção no sistema jurídico. “Ou seja, houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.” (Silvana Maria Carbonera, O Papel Jurídico do afeto... 508 apud in DIAS, p.73). E quando se estabelece um vínculo afetivo, e depois de estruturado a socioafetividade, principalmente com uma criança, não tem como desfazer esse vínculo. Como diz o dito popular “pai é o que cria”. 2.2 MONOGAMIA Ao identificarem a monogamia como princípio, Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2013, p. 910) afirmam que sua aplicação se restringe ao casamento, possuindo como raízes jurídicas o dever de fidelidade recíproca previsto no art. 1.566, inc. I, do Código Civil e a proibição da bigamia, estabelecida no art. 1.521, inc. VI, do mesmo diploma legal. Entretanto, os autores são precisos ao restringirem a aplicação da monogamia ao casamento: [...] o princípio constitucional vigente é o da pluralidade dos modelos de família e não há, no ordenamento, norma acerca da monogamia no tocante a uniões estáveis ou a relacionamentos eventuais. Conforme asseverado, trata-se, muito mais, de uma questão cultural, influenciada por algumas religiões e pela moral. Por essa razão, não pode o Direito discriminar comportamentos sexuais não monogâmicos, ante a necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e à proibição da discriminação (art. 3º, IV, da CF). Afinal, deve haver coerência jurídica. Não se pode, por um fundamento cultural – e não jurídico – negar reconhecimento a padrões de comportamento diversos do mais comum [...] (DONIZETTI; QUINTELLA, 2013, p. 910). 38 Entretanto, o trabalho se alinha à corrente que nega caráter principiológico à monogamia. Como bem menciona Maria Berenice Dias (2013, p. 63) Uma ressalva merece ser feita com relação à monogamia. Não se trata de um princípio do direito estatal de família, mas sim de uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas, constituídas sob achancela do Estado. Ainda que a lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de fidelidade, não há como considerar a monogamia como princípio constitucional, até porque a Constituição não a contempla. Ao contrário, tanto tolera a traição que não permite que os filhos se sujeitem a qualquer discriminação, mesmo quando se trata de prole nascida de relações adulterinas ou incestuosas. O Estado tem interesse na manutenção da estrutura familiar, tanto que proclamou a família como base da sociedade. Sendo assim, a monogamia poderia ser considerada como função ordenadora da família. Entretanto, a uniconjugalidade, embora dotada de valor jurídico, não passa de um sistema de regras morais (DIAS, 2013, p. 63). Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2013, p. 64) completa: Pretender elevar a monogamia ao status de princípio constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um ou, pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade do patrimônio e sem qualquer responsabilidade para com o outro. Essa solução, que vem sendo apontada pela doutrina e aceita pela jurisprudência, afasta-se do dogma maior de respeito à dignidade da pessoa humana, além de chegar a um resultado de absoluta afronta à ética. De acordo com os autores, não se mostra razoável o pensamento de que, em virtude de a monogamia ser uma nota característica do sistema ocidental, a fidelidade diz respeito a um padrão valorativo absoluto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 107). 39 Mesmo porque, diante da intervenção mínima no Direito das Famílias, o Estado não pode, sob qualquer pretexto que seja, impor, de forma coerciva, a observância estrita da fidelidade recíproca a todos os casais. [...] A atuação estatal não poderia invadir essa esfera de intimidade, pois, em uma relação de afeto, são os protagonistas que devem estabelecer as regras aceitáveis de convivência, desde que não violem a sua dignidade, nem interesses de terceiros. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 108). Com efeito, os aludidos autores preferem tratar a monogamia como uma nota característica do nosso sistema e não como um princípio, vez que, em decorrência da forte carga normativa desse último conceito, é preferível evitá-lo, notadamente quando se consideram as peculiaridades culturais de cada sociedade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 108). Afinal, “[...] qual é a legitimidade que o Estado tem para dizer quando alguém deve ser perdoado ou se alguma conduta deve ser aceita?” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 108). Depois do estudo dessas considerações doutrinárias a respeito da monogamia, fica demonstrado que a monogamia se trata, tão somente, de um vetor axiológico, de um valor, mera preferência pessoal, que não pode assumir pretensão de obrigatoriedade geral, restringindo-se ao mero juízo pessoal. 2.3. DISSOCIAÇÃO DA FAMÍLIA POLIAFETIVA A INSTITUTOS CORRELATOS: BIGAMIA E CONCUBINATO Com o avanço das tecnologias, das ciências, faz com que a sociedadeexperimente constante mutação dos valores, usos e costumes no mundo e principalmente no contexto brasileiro, e tudo isso tem refletido, de forma direta, na formação da entidade familiar. 40 A formação de uma relação afetiva é dada por um acordo de vontades e como é sabido e mencionado anteriormente neste trabalho que o conceito atual de família é o afeto. A Familia Poliafetiva é um novo conceito desse novo modelo de entidade familiar. Nela as relações são múltiplas, simultâneas e consentidas. Não é só sexo. É sexo, cumplicidade e afeto. É um relacionamento aberto. Uma prática que parecia não tão comum, porém que existe há tempos, invisível da tutela jurídica e que desafia um dos tabus maiores da nossa sociedade: a monogamia. O Poliamor é uma nova forma de conviver, sem exclusividade afetiva e sexual e com igualdade de direitos. O que significa que não há lugar para traições, ilusões ou infidelidades. Porque ninguém é enganado, todos sabem da presença um do outro e há casos que todos convivem juntos na mesma casa, no mesmo quarto. O Poliamor ou Relação Poliafetiva é a relação afetiva entre mais de duas pessoas. Não se trata de concubinato. O concubinato (antigamente conhecido como impuro, pois o concubinato puro se tornou em união estável com a vigência do novo Código Civil) ocorre, quando um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar, por possuir relação adulterina, incestuosa ou desleal. Ou seja, é impura a relação velada entre homem e mulher, que se estabelece em paralelo ao casamento, às escondidas, do conhecimento apenas das partes envolvidas. Também é conhecido como adulterino, sendo a concubina considerada amante do cônjuge. A expressão concubinato é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também, conhecido como adulterino. Configura-se, segundo o novo código civil, quando ocorrem “relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar”. (GONÇALVES, 2013, p.609) O Poliamor ou Relação Poliafetiva também não se trata de bigamia. A bigamia é considerada crime contra a família, como preceitua o art. 235, do Código Penal “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento. Pena – reclusão de 2 (dois) 41 a 6 (seis) anos.” Consiste no crime em que o individuo tem ciência de que ainda subsiste validamente o seu casamento anterior, contrai novo matrimônio por quem abusa da confiança e boa-fé da vítima. Não há que se confundir o instituto em comento com as relações adulterinas eventuais - bigamia e concubinato. Nesta, não está presente o affectio maritalis, ou seja, o ânimo de constituir família; e naquela, há crime conforme ora mencionado. Desse modo poder-se-ia conceituar o Poliamor como uma união estável entre mais de duas pessoas, não importando qual seja o sexo. A monogamia continua ainda sendo o princípio moral e religioso predominante em nossa sociedade. Contudo, a Constituição Federal, também, protege a pluralidade de entidades familiares. E daí que surge a indagação: Pode o Estado interferir numa relação privada entre pessoas? Entende-se que não, nem o Estado e nem ninguém. Ao Estado só cabe à interferência para proteger e resguardar as pessoas que se unem sob um conceito cada vez mais amplo de família. E para quem for contra é só não aderir a esse novo modelo de formação familiar. O que não cabe é a intolerância ou a não aceitação das diferenças. Discriminação e preconceito não se coadunam aos princípios do Direito das Famílias ora relacionados neste trabalho e que são extraídos da Carta Magna, da qual emana o supremo princípio da dignidade da pessoa humana, com suas diversas particularidades. 42 CAPITULO III – AVANÇO DAS NORMAS ANTE A REALIDADE SOCIAL 3.1. VISÃO DOS DOUTRINADORES DE VANGUARDA Outrora, estávamos diante da Polêmica da União Homoafetiva da qual houve conquistas significativas. Houve muitos embates, debates, discussões, divergências entre doutrinadores e a sociedade como um todo. Porém, não demorou muito tempo, começaram vários movimentos acerca do reconhecimento da união homoafetiva, que até então não tinha respaldo jurídico. Por fim, em 2011, o Supremo Tribunal Federal – STF - em unanimidade julgou procedente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.277), atribuindo às uniões homoafetivas as mesmas regras e consequências previstas para as uniões estáveis entre homem e mulher. No julgamento da União Estável Homoafetiva, o IBDFAM, representado pela vice-presidente Maria Berenice Dias, em conjunto com outras entidades com objetivo comum, contribuiu decisivamente para o reconhecimento de todas as formas de família. Agora, uma nova situação de polêmica veio à tona, a da União Poliafetiva. Em um país conservador e preconceituoso, de falsos moralistas, a cada novidade, tem que travar uma luta de braços, uma verdadeira batalha mesmo. É sabido que a divergência doutrinária e o debate respeitoso sempre enaltecem o conhecimento humano. Todavia, torna-se indispensável bom senso e mente aberta, em questões controvertidas como esta, onde, certamente, o interesse é chegar a um consenso que possa facilitar a vida das pessoas em sociedade dentro dos fundamentos jurídicos. E essa união, a poliafetiva, não tem legitimidade jurídica? Esse tema, também, está proporcionando calorosos debates e divergentes opiniões doutrinárias e sociais. Aqueles que defendem a união poliafetiva defendem a sua 43 possibilidade sob o argumento de inexistir previsão legal que a proíba, além do mais está apoiada aos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, proibição da discriminação, direitos fundamentais do indivíduo, autonomia da vontade e da afetividade. A professora Maria Berenice Dias, afirmou que “é preciso reconhecer os diversos tipos de relacionamentos que fazem parte da nossa sociedade atual. Temos que respeitar a natureza privada dos relacionamentos e aprender a viver nessa sociedade plural reconhecendo os diferentes desejos”. Ela também não vê problemas em assegurar direitos e obrigações a uma relação contínua e duradoura, só por que ela envolve a união de três pessoas. O princípio da monogamia não está na constituição, é um viés cultural. O código civil proíbe apenas casamento entre pessoas casadas, o que não é o caso. Essas pessoas trabalham, contribuem e, por isso, devem ter seus direitos garantidos. A justiça não pode chancelar a injustiça. (DIAS, Maria Berenice. “Escritura reconhece união afetiva a três.”(Acesso em 25/02/2016) 3.2. NOVOS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA O Direito está posto para regular os fatos. Como ora já visto, segundo a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, que explica bem esse fenômeno. Primeiramente surgem os fatos na sociedade que devem ser analisados sob a ótica dos valores axiológicos e que por sua vez serão regulados pelo Direito. O Direito, portanto, segue a evolução social, estabelecendo normas para a disciplina dos fenômenos já postos. Muitos institutos que hoje são permitidos, antigamente, eram proibidos, recriminados, considerados pecados, imorais. Como é o caso do divórcio, da união estável, da união homoafetiva. Entretanto, com a incidência, cada vez mais latente, de tais fatos, o ordenamento jurídico se viu obrigado a regulamentá-los. E, certamente, é o que vai acontecer com as uniões paralelas, com as poliafetivas e com outras que hão de vir.
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