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CONTINUAÇÃO ESTATUTO DA OAB – 2º BIMESTRE CAPÍTULO V DO ADVOGADO EMPREGADO Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia. Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego. Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. § 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. COMENTÁRIOS – DO ADVOGADO EMPREGADO Os advogados que trabalham sob a relação de emprego(empregados) em garantidos os direitos elencados nos arts. 6º. A 11 a Constituição Federal e pela Consolidação das Leis Trabalhistas- CLT. Garante-se ao advogado empregado, ainda, direitos que lhe são específicos e previstos neste Estatuto, bem como no Regulamento Geral correspondente. Para os advogados empregados na Administração Pública, direta e indireta( fundações, sociedades de economia mista), aplica-se a Lei no. 9.527/97 e o Estatuto da Advocacia. Da independência profissional: Mesmo havendo subordinação na relação de emprego, a liberdade de atuação do advogado está garantida pelo Estatuto. Dispõe o art. 18 do EAOB que a relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz à independência profissional inerente a advocacia. A atuação está restrita apenas ao que foi contratado e, portanto, o advogado empregado não fica sujeito à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação, a exemplo e causas relativas a seus sócios ou parentes, seus funcionários ou quaisquer outras pessoas. Não haverá justa causa para demissão, portanto, se o advogado se recusa a patrocinar tais demandas, afastando-se as hipóteses do art. 482 da CLT (desídia, indisciplina e insubordinação). Se o advogado Prestar os serviços, poderá a qualquer momento, ajuizar ação de arbitramento de honorários advocatícios perante a justiça comum, desde que não transcorra o prazo prescritivo fixado pelo at. 25 do EAOAB, em 5 anos, contados a partir do fim da prestação de serviços. Piso Salarial: O art. 19 do EAOAB, prevê o salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho através de negociações entre sindicatos e categorias profissionais . Portanto, não há um piso salarial nacional, mas pisos que serão fixados de acordo com situações particularizadas. Quando os sindicatos patronais e de empregos não chegam a um acordo sobre as condições de trabalho aplicáveis às relações havidas entre seus representados, instaura-se, na forma do art. 856 e seguintes da CLT, um dissídio coletivo de trabalho, no qual se tentará uma conciliação entre as partes ou, não havendo concordância mútua, serão decididas pelo Judiciário, por meio de uma sentença normativa. Da Jornada de Trabalho: O Art. 20 do EAOB prevê que a jornada de trabalho do advogado empregado, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e de vinte horas semanais, salvo acordo coletivo ou convenção coletiva ou ainda, o caso de dedicação exclusiva. As horas extras trabalhadas pelo advogado, deverá ser remuneradas por um adicional não inferior a 100% sobre o valor da hora normal. Em caso de acordo ou dedicação exclusiva, serão remuneradas as horas extras trabalhadas, que excedam a jornada normal de trabalho(oito horas diárias). Dos honorários de sucumbência: Trata-se dos horários a que faz jus o advogado em virtude de sua vitória no pleito, conforme prevê o art. 22 do EAOAB. O direito aos honorários de sucumbência é cabível mesmo ao advogado que tenha atuado sob a condição de empregado. Tal norma impede que o empregado e o empregador acordem no sentido que os honorários de sucumbência fossem devidos ao empregador, renunciando o advogado aos mesmos. Todavia, O STF decidiu em medida liminar que os honorários de sucumbência poderão ser repartidos entre empregador e empregado se houver previsão contratual. ADIn nº 1.194-4 – O STF decidiu limitar a aplicação desse parágrafo único aos casos em que não haja estipulação contratual em contrário. As disposições constantes deste Capítulo não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista, conforme dispõe o Art. 4º da Lei nº 9.527, de 10.12.97, in verbis: “Art. 4º - As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às suas autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas e às sociedades de economia mista.” 14 ADIn nº 1.194-4 – O STF decidiu limitar a aplicação desse parágrafo único aos casos em que não haja estipulação contratual em contrário. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. § 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. Ver anexo: STF - ADI nº 1194. § 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. § 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final. § 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou. § 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandatooutorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão. Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor. Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que o estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. § 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier. § 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais. § 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência. ADIN – 1.194-4 – O STF decidiu limitar a aplicação desse parágrafo único aos casos em que não haja estipulação contratual em contrário. § 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença. Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo: I – do vencimento do contrato, se houver; II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar; III – da ultimação do serviço extrajudicial; IV – da desistência ou transação; V – da renúncia ou revogação do mandato. Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento. COMENTÁRIOS DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Os honorários convencionados são aqueles que o advogado acerta com seu cliente para remunerar a prestação de serviços judiciais ou extrajudiciais. Seu valor é acertado livremente pelas partes devendo ser fixado com moderação, atendendo o que dispõe o art. 36 do Código de Ética, aos seguintes elementos: - relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; - o trabalho e o tempo necessários; - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos; - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; - o lugar da prestação de serviços: fora ou não do domicílio do advogado; - a competência e o renome do profissional e a praxe do foro sobre trabalhos análogos. O advogado deve cuidar de elaborar contrato por escrito, qualquer que seja seu objeto e o meio de prestação de serviços, contendo todas as especificações e a forma de pagamento, inclusive no caso de acordo. Devem constar no contrato, a forma e as condições de resgate dos encargos gerais judiciais ou extrajudiciais, inclusive remuneração de outro profissional, advogado ou não, para desempenho de atividade complementar técnica e especializada. Além disso, segundo o Código de Ética e Disciplina, em fazer a imprevisibilidade do prazo da tramitação da demanda, devem ser delimitados os serviços nos procedimentos preliminares judiciais ou conciliatórios. Há que se ressaltar ainda que, hipótese de substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, substabelecido deve ajustar antecipadamente seus honorários com o substabelecente. Dos honorários arbitrados: De acordo com o art. 22, caput, do EAOAB, a prestação de serviços profissional assegura aos inscritos na OAB o direito de honorários aos fixados por arbitramento judicial. São casos de arbitramento de honorários: a) art. 22, parágrafo 1º. Do EAOAB, que o advogado, quando indicado para patrocinar causa de necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública, tem o direito aos honorários fixados pelo juiz, de acordo com a tabela fixada pelo Conselho Seccional da OAB. Os honorários são devidos pelo trabalho e não pela vitória, devendo ser arbitrados mesmo quando o assistido perca a demanda. b) Quando não existir estipulação ou acordo entre o profissional e seu cliente. Destaque-se que a ausência de prova escrita ou testemunhal entre o advogado e o cliente não implica na gratuidade do serviço, pois o advogado exerce um ministério privado e oneroso. A necessidade de arbitramento judicial dos honorários advocatícios implica no rompimento da regra de confiança entre o advogado e o cliente, razão pela qual deve o advogado renunciar ao patrocínio da causa, fazendo-se representar por um colega. Dos honorários de sucumbência: De acordo com o art. 20 do CPC, a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou com os honorários advocatícios, verba que será devida também quando o advogado funcionar em causa própria. Podem ser fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, respeitadas as condições e complexidades do trabalho. Com se viu anteriormente, consta do art. 24, & 3º. Do EAOAB, ser nula qualquer disposição ou cláusula que retire do advogado o direito de recebimento aos honorários de sucumbência. Tal norma teve sua validade suspensa pelo STF, na ADIn 1.194-4, razão pela qual, são consideradas lícitas e válidas as estipulações havidas entre advogados e o cliente que estabeleçam questões sobre este tipo de honorários. Dos honorários quotas litis: Refere-se aos honorários que correspondam a uma parte do objeto da demanda. (o sucesso obtido em uma parte da ação). É possível também estabelecer honorários quota litis como um plus aos honorários convencionados, em razão do êxito do advogado. Da cobrança ou execução: Qualquer forma de honorários são créditos do advogado. Assim, eles gozam de privilégios em eventual habilitação entre credores na falência, concordata ou concurso de credores, insolvência civil u concordata judicial ou extra-judicial, pois os honorários tem o caráter de alimentos(salário) Se não houver pagamento voluntário, o crédito por honorários advocatícios, seja o advogado autônomo, seja de sociedade de advogados, não autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, desde que constitua exigência do constituinte ou do assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a tiragem de protestos. O advogado, para receber os honorários devidos deverá recorrer ao judiciário, executando ou cobrando o seu crédito. Através da ação de cobrança, caso não haja contrato de honorários, mas exista prova do valor acertado com o cliente; Ação de arbitramento de honorários, caso não se tenha valor acertado entre as partes; ou Ação de execução do contrato (titulo executivo extrajudicial), caso disponha o advogado do instrumento devidamente assinado pelas partes. Da prescrição: Prescreve em cinco anos a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais e professores, por seus honorários, contando o prazo da conclusão dos serviços e da cessação dos respectivos contratos ou mandatos. Art. 25 do EAOAB No caso de renúncia ou revogação do mandato, o prazo começa a correr do respectivo ato ou do último ato processual; no caso de honorários arbitrados ou sucumbenciais, o prazo contar- se-á do trânsito em julgado da decisão.Ementa: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - QUOTA LITIS- VALIDADE - Apesar da licitude da contratação da cláusula "quota litis", ante o permissivo do artigo 38 do Código de Ética - Lei nº. 8906 /64, a fixação da honorária deve ater-se às máximas de experiência e aos princípios norteadores do § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil , sob pena de nulidade em razão de ser desproporcional e excessivamente onerosa, ante a submissão ao artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor . Honorários advocatícios: outras considerações Os honorários advocatícios são balizados pelo Código de Processo Civil brasileiro (Lei de n. 5.869/73) em seu artigo 20, que assim dispõe: CPC Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. § 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. § 2º As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico. § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. § 5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa, o valor da condenação será a soma das prestações vencidas com o capital necessário a produzir a renda correspondente às prestações vincendas (art. 602), podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma do § 2o do referido art. 602, inclusive em consignação na folha de pagamentos do devedor. A lei brasileira define os critérios de valoração do quantum dos honorários advocatícios em termos de percentual sobre o valor da condenação. Diante da regra da legislação processual brasileira, esse percentual varia de 10% a 20%, entretanto, a prática jurisprudencial revela outra realidade. Assim, esses valores legais balizam a fixação dos honorários advocatícios pelo juiz de acordo com os critérios de (a) o grau de zelo do profissional, (b) o lugar de prestação do serviço (c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, podendo, entretanto, fixar os honorários em percentuais inferiores aos de 10%, diante do exorbitante valor da condenação. Por fim, destaque-se que o sistema jurídico brasileiro enfatiza proteção ao direito de acesso à justiça, preceito este considerado direito fundamental, como se infere no teor do art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; Veja-se que este fundamento constitucional percorre a legislação infraconstitucional e a jurisprudência dos Tribunais, indicando a assistência jurídica gratuita e integral, caso se comprove a insuficiência de recursos. Assim, quando comprovada a insuficiência de recursos, não há que se falar em condenação de honorários advocatícios, conforme o art. 3º, inciso V, da lei de n.1.060/50. Mas veja-se que, esse benefício não se trata de isenção, mas de suspensão do pagamento, conforme se infere no teor do art. 12 da lei de n. 1060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, in verbis: Art. 12. A parte beneficiada pelo isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita. Esse foi o entendimento adotado pela jurisprudência do STJ, ao indicar que essa gratuidade não é isenção, sendo em verdade uma suspensão temporária, enquanto durar a situação de pobreza. Nesse sentido, o STJ ainda define casos excepcionais em que não há condenação de honorários advocatícios ou em que haverá a condenação, indicados pelas súmulas de nº 345, 306, 303, 201, 111, 110, 105 e 14: Súmula 345: “São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas”; Súmula 306: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”; Súmula 303: “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”; Súmula 201: “Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos”; Súmula 111: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença”; Súmula 110: “A isenção do pagamento de honorários advocatícios, nas ações acidentárias, e restrita ao segurado”; Súmula 105: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios”; Súmula 14: “Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide do respectivo ajuizamento”. Na justiça do Trabalho, aplica-se a Súmula 219 do TST e a Resolução nº 27 do mesmo Tribunal: Súmula 219 do TST TST - RECURSO DE REVISTA RR 912820135040801 (TST) Data de publicação: 19/09/2014 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. SÚMULA 219 DO TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT , deve ser admitido o processamento do apelo para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 219 do TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. SÚMULA 219 DO TST. Consoante orientação contida na Súmula 219/TST, interpretativa da Lei 5.584 /70, para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides oriundas de relação de emprego, é necessário que, além da sucumbência, haja o atendimento de dois requisitos, a saber: a assistência sindical e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou que o empregado se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Com efeito, se a obreira não está assistida por sindicato de sua categoria, é indevida a condenação ao pagamento da verba honorária. Recurso de revista conhecido e provido. Encontrado em: 3ª Turma DEJT 19/09/2014 - 19/9/2014 RECURSO DE REVISTA RR 912820135040801 (TST) Mauricio Godinho Delgado Quanto a Instrução normativaº 27 /2005 que dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº45/2004. Art. 3º (...) § 3º Salvonas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas. Art. 4º Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme previsão dos artigos 789 - B e 790 da CLT. Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia. Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta; III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; VI – militares de qualquer natureza, na ativa; VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. § 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. § 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico. Art. 29. Os Procuradores – Gerais, Advogados – Gerais, Defensores – Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura. Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia: I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora; II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público. Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos. COMENTÁRIOS: INCOMPATIBILIDADE O art. 28 do EAOAB lista atividades que são incompatíveis com a advocacia, mesmo quando se pretenda exercê-la em causa própria. Lembre-se que o art. 28 § 1º, do EAOAB é taxativo no sentido que a incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. Tais atividades são as seguintes: 1.1 Chefia do Poder Executivo e do Poder Legislativo Em face de sua influência sobre a sociedade, sua exposição, seu poder e influência sobre terceiros, estão incompatibilizados com a advocacia os chefes do Poder Executivo e seus substitutos legais. Assim, no plano municipal, o Prefeito e o Vice-prefeito; no plano estadual, incluindo o Distrito Federal, o Governador e o Vice-governador; no plano federal, o Presidente e o Vice-presidente da República. No que diz respeito ao Legislativo, seja a Câmara dos Vereadores, a Assembléia Legislativa, a Câmara do Deputados Federais ou Senado Federal. 1.2 Membros do Ministério Público O poder judicial é visceralmente incompatível com a função da advocacia; Assim exercem atividades incompatíveis os juízes especiais de pequenas causas, juízes estaduais (ou seja, da Justiça Estadual, também chamada de Justiça Comum), juízes do trabalho, juízes federais, juízes ou auditores militares, juízes do Tribunais de Alçada, desembargadores dos Tribunais de Justiça, juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, juízes dos Tribunais Regionais Federais (por alguns chamados de desembargadores federais), desembargadores do Tribunais de Justiça Militar, ministros do Superior Tribunal de Justiça (SJT), ministros do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ministros do Superior Tribunal Militar (STM), e ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). Os juízes de paz, não obstante não exerçam função jurisdicional, estão incluídos no art. 28 II, do EAOAB. Lembre-se, porém, que o Supremo Tribunal Federal, no exame da ADIn 1.127-8, deu a esse dispositivo interpretação segundo a qual sua abrangência não alcança os membros do Judiciário Eleitoral e os suplentes não remunerados. Nesse aspecto, os ministros entenderam que a possibilidade de membros do poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais e Conselhos de contas, dos Juizados Especiais e da Justiça de paz advogarem é inconstitucional. Já os juízes eleitoriais e seus suplentes podem advogar. A decisão foi por maioria 1.3 Membros do Ministério Público Exercem atividades incompatíveis o Promotor de Justiça e o Procurador de Justiça, no âmbito do Judiciário Trabalhista; os Procuradores da República, no âmbito da Justiça Federal; os Promotores (ou Procuradores) Militares, no âmbito do Judiciário Militar. 1.4 Membros de Tribunais e Conselhos de Contas De acordo com o art. 70 da Constituição da República, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, à legitimidade, à economicidade, à aplicação das subvenções e à renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo controle do sistema interno de cada Poder; esse controle externo a cargo do Congresso Nacional, será exercida com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Existem ademais, Tribunais de Contas nos Estados e Distrito Federal e em Municípios, referidos pela Constituição da República, como se lê de seus arts. 31 e 75. A função de Conselheiro de Tribunal de Contas da União, de Tribunal de Contas Estadual ou de Conselho de Contas Municipais é incompatível com a advocacia. A incompatibilidade, portanto, não é do funcionário, mas apenas dos titulares das funções próprias; é contudo, extensível aos auditores de contas, uma vez que a Constituição da República expressamente contempla a possibilidade de substituição de membro do Tribunal ou Conselho, hipótese em que gozarão das mesmas garantias e impedimentos do titular. 1.5 Órgãos de deliberação coletiva Por fim, numa regra de inclusão geral, o Estatuto, na parte final do inciso II do art. 28, define como titulares de cargos ou funções incompatíveis com a advocacia todos os que exerçam função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta. O art. 8º do Regulamento Geral da Advocacia afirma que tal incompatibilidade não se aplica aos advogados que participam de tais órgãos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados. Entretanto, eles ficam impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura. 1.6 Direçãona Administração Pública Em se tratando de funcionário ou empregado público dos Poderes Executivo e Legislativo, bem como da administração pública indireta , suas fundações e suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público, (fundações públicas, Banco do Brasil, Caixa Econômica, Funai, Embrapa...) não é incompatível com a advocacia. Porém, quando se tratar de funcionário ou empregado público que exerce um cargo ou função de direção, haverá incompatibilidade com a advocacia. Assim, a advocacia é incompatível com o exercício dos cargos de ministro, secretário estadual e municipal, diretor, superintendente entre outras. O que caracteriza a incompatibilidade é o poder de direção e de decisão relevante sobre interesses de terceiro. A direção e administração acadêmica, ligadas ao magistério jurídico, não se inclui nas incompatibilidades. Por outro lado, restam-nos os cargos de direção diretamente ligados à advocacia pública que são contemplados pelo art. 29 do EAOAB o qual estipula que Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exercem durante o período da investidura, ou seja, só podem advogar no âmbito de sua função e órgão a que estão vinculados . 1.7 Cargos e funções do Poder Judiciário Situação distinta se passa em relação ao Poder Judiciário. Com efeito, todos os ocupantes de cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário exercem atividade incompatível com a advocacia, não podendo inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, seja como estagiários, seja como advogados (mesmo sob pretexto de não advogar em nos órgãos aos quais estão vinculados). A regra é geral, alcançando seventuários, porteiros, analistas de sistema etc. O mesmo princípio aplica-se a quaisquer cargo e funções dos serviços notariais e de registro. 1.8 Cargos ou funções policiais Os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza exercem atividade incompatível com a advocacia, não podendo inscrever-se nos quadros da Ordem. Esclarece o Provimento 62/88 do CFOAB que tal incompatibilidade abrange todos os servidores, estatutários ou celetistas, que exerçam cargos ou funções de natureza policial ou diretamente vinculados à atividade policial, e ainda que, de forma permanente ou transitória, estejam em exercício, os cargos de Perito Criminal, Despachante Policial, Datiloscopista e seus Auxiliares, bem como os de Guarda de Presídio e Médico-Legista. 1.9 Militares Os militares de qualquer natureza, desde que estejam na ativa, exercem atividades incompatíveis com a advocacia. Nessas condições, estão todos os integrantes das Forças Armadas, ou seja, Marinha, Exército e Aeronáutica. Assim é próprio dos militares, definido pelo art. 144 da Constituição Federal como fundado na hierarquia e na disciplina. 1.10 Cargos ou funções tributárias Não exercem atividades que possam ser exercidas em conjunto com a advocacia, igualmente, aqueles que ocupam cargos ou funções de tributos e contribuições parafiscais. Tanto o lançamento, o cálculo, a arrecadação, a cobrança, tais como o exame e a fiscalização dos atos necessário para verificar o adequado recolhimento dos impostos devidos, tais como examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, incluem-se como atribuição incompatível com a atividade da advocacia. 1.11 Direção ou gerência financeira A última hipótese de atividade incompatível diz respeito às funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas. 2 IMPEDIMENTOS O art. 30 do EAOAB lista atividades cujo exercício determina impedimento para o exercício da advocacia. Vale dizer: aqueles que exercem podem inscrever-se nos quadros da OAB, sendo, portanto, advogados, com restrições.. 2.1. Servidores e empregados públicos: Os servidores da administração direta, indireta ou fundacional são impedidos de exercer atividade contra a Fazenda Pública que as remunere ou a qual seja vinculada a entidade empregadora. Exemplificando, o funcionário da Câmara Municipal de Belo Horizonte não pode advogar contra o Município de Belo Horizonte, nem contra a Fundação Municipal de Música ou a Empresa de Trânsito de Belo Horizonte. Todavia, pode advogar contra qualquer outras unidade da federação. O parágrafo único do art. 2º do Regulamento da Advocacia considera impedido de visar atos constitutivos para seu registro, todos os advogados que prestem serviços a órgãos ou entidades da administração pública direta e indireta da unidade federativa em que se vincule a Junta Comercial, ou a qualquer repartição administrativa competente para o registro. 2.2. Membros do Poder Legislativo: Os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, são impedidos de exercer a advocacia contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público interno, bem como empresas públicas, sociedades de economia mista, paraestatais, concessionárias de serviços públicos., não importando também se municipal, estadual ou federal. Infrações e Sanções Disciplinares Existem comportamentos que não são tolerados nos advogados, constituindo infrações disciplinares puníveis com sanções que podem ser, na forma do art. 35 do Estatuto, censura, suspensão, exclusão e multa. ART. 36 – EOAB: A censura é aplicável nos casos de infrações definidas nos incisos 1 a XVI e XXIX do art. 34 do EAOAB, quando há violação a preceito do Código de Etica e Disciplina ou a preceito do Estatuto para o qual não se tenha estabelecido sanção mais grave; pode, todavia, ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. ART. 37 EOAB A suspensão será aplicada nas infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34 do EAOAB,’ assim como na reincidência em infração disciplinar; cuida-se de sanção que acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de 30 dias a 12 meses, de acordo com os critérios de individualização previstos no Estatuto. ART. 38 EOAB A exclusão é aplicável nos casos de aplicação, por três vezes, de suspensão, bem como nas infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34; para sua aplicação, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. No que se refere à multa é aplicável cumulativamente com a censura ou a suspensão; havendo circunstâncias agravantes, é fixada entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo. Circunstâncias de atenuação: ART. 40 EAOB Existem regras específicas para aplicação das sanções disciplinares.São circunstâncias de atenuação, quais sejam: (1) se a falta foi cometida na defesa de prerrogativa profissional; (2) se não existe punição disciplinar anterior (3) exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; e (4) prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública. Determina o art. 37, § 2°, do EAOAB, que, nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do Art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária. Por outro lado, diz o § 3°- que, na hipótese do inciso XXIV do art.. 34, a suspensâo perdura até que preste novas provas de habilitação. SITUAÇÕES AGRAVANTES: Pelo outro ângulo, há condições que agravam a sanção, seja para o fim de decidir sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar, seja para decidir sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicável. Tais circunstâncias são: (1) os antecedentes profissionais do inscrito, (2) o grau de culpa por ele revelado e (3) as circunstâncias e as conseqüências da infração. INFRAÇÕES PUNIDAS COM CENSURA I - Advocacia irregular De acordo com o art. 34, 1, do EAOAB, pratica infração disciplinar quem exerce a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilita, por qualquer meio, seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos. Como se verifica, a disposição inclui situações diversas: antes de tudo, exercer a profissão quando impedido de fazê-lo. Todavia, também pratica infração disciplinar quem facilita, por qualquer meio, o exercício de atividades advocatícias por: Facilitação: (1) quem não esteja inscrito na OAB; (2) quem, mesmo estando inscrito, está proibido de advogar, ou seja, exerce atividade incompatível, seja estando no gozo de licença que desrespeita, seja por não ter comunicado à OAB sua incompatibilização; por fim, também pratica infração disciplinar. (3) quem facilita a prática de ato de advocacia por quem esteja, para o caso em questão, impedido, o que é válido tanto para as hipóteses listadas nos incisos do art. 30, como para as demais situações de impedimento. Exemplo: o advogado que tem assento em Tribunal Eleitoral, na vaga destinada aos advogados pelo quinto constitucional, advogando no Judiciário Eleitoral; o comissário de Menores, advogando nos Juizados da Criança e do Adolescente; o conciliador, advogando nos Juizados de Pequenas Causas. Não se pode esquecer que o art. 4 do Regulamento destaca que a prática de atos privativos de advocacia, por profissionais e sociedades não inscritos na OAB, constitui exercício ilegal da profissão. Por outro lado, é defeso ao advogado prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros em sociedades que não possam ser registradas na OAB. Por outro lado, como já destacado anteriormente, o Provimento 69/89 afirma que a prestação de qualquer tipo de assistência jurídica sistemática a terceiros, nela incluída a cobrança judicial ou extrajudicial, é atividade privativa de sociedade constituída apenas de inscritos, registrada na Ordem dos Advogados, visto que pratica infração disciplinar o advogado ou o estagiário que, na condição de sócio, empregado ou autônomo, facilita, de algum modo, o exercício de atividade privativa da profissão por sociedade que não preencha os requisitos para a obtenção do registro na Ordem dos Advogados. II - Sociedade irregular No Capítulo 4, foram vistas diversas regras específicas para a constituição de uma sociedade de advogados. São normas obrigatórias que devem ser respeitadas tanto pela invalidade do ato que, desconsiderando-as, torna-se ilícito, quanto pelo fato de constituir infração disciplinar manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos no Estatuto. III- Agenciador de causas Pratica infração disciplinar aquele advogado que se vale de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber A palavra agenciar, assim como agenciador, provém do latim agens: que faz ou que traz. O agenciador é, portanto, a pessoa que se incumbe, mediante retribuição pecuniária, do trabalho ilícito, como tal definido pelo EAOAB, de trazer clientes para o escritório. IV- Angariar ou captar causas Angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros, é infração disciplinar Há angariamento ou captação de causa sempre que o advogado excede nos procedimentos voltados para a obtenção de clientes, como é o caso do anúncio que mencione, direta ou indiretamente, qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio que tenha exercido, passível de captar clientela. Nesse sentido, recorde-se o art. 39 do Código de Ética, segundo o qual a celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar sua oportunidade. A bem da precisão técnica, todo e qualquer comportamento que extrapole as licenças concedidas para a publicidade do advogado constitui captação ou angariamento de causas. V- Assinar escrito de que não participou Assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou que não tenha colaborado, é infração disciplinar punida com censura. É o que ocorre, por exemplo, com o advogado que visa estatuto ou contrato social de qualquer pessoa jurídica, para serem levados a registro, como o exige o art. P, § 2, do EAOAB, sem que os tenha redigido ou revisado. Trata-se, porém, de apenas uma das situações possíveis de serem punidas, já que o dispositivo é mais amplo, alcançando todo o fato em que seja aposta assinatura do profissional em escrito com fins judiciais ou extrajudiciais. VI- Advocacia contra a lei Advogar contra literal disposição de lei é infração disciplinar. No entanto, presume-se a boa-fé, a afastar a concretização do comportamento infracional, sempre que a atuação do profissional, seus argumentos ou sua postulação fundamentarem-se na inconstitucionalidade da lei. Também não pratica a infração a tese de injustiça da lei, visto que, na forma do art. 3 do Código de Ética, o advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e de que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos; da mesma forma, é sua obrigação ética postar-se como defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Para encerrar, não há advocacia contra literal disposição de lei quando o advogado fundamenta sua argumentação e atuação em pronunciamento judicial anterior. VII- Violação do sigilo profissional O sigilo profissional, diz o art. 25 do Código de Ética, é inerente à profissão, impondo-se seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra ou quando o advogado seja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa. Destarte, o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que sabe em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com a pessoa de quem Seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.Por outro lado, não se pode esquecer que as confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, na forma do art. 27 do CED, desde que autorizado pelo constituinte, presumindo-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros. VIII- Entendimento, sem autorização, com a parte adversa Constitui infração disciplinar tanto (1) estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente, quanto (2) fazê-lo sem a ciência do advogado contrário. Não se faz necessária prova da má-fé do advogado; basta comprovar-se que, ao contatar a parte contrária, não dispunha o advogado de autorização do cliente para fazê-lo. Na mesma infração, incorre quem desrespeita a relação de colega com seu representado, contatando a parte contrária diretamente, mesmo com autorização de seu cliente. Se a parte contrária possui um advogado, é obrigatório respeitar o colega, fazendo o contato com ele e não diretamente com o cliente dele. IX- Prejuízo a interesse patrocinado O advogado está obrigado a prestar adequadamente a causa que lhe foi confiada pelo representado, seja um cliente, seja parte que defenda em virtude de convênio ou nomeação para defesa dativa; este confia-lhe sua causa e tem o direito de merecer daquele todos os cuidados e a atenção indispensável para que seus direitos e interesses sejam devidamente representados. Aliás, o advogado está obrigado a informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos de sua pretensão e das consequências que poderão advir da demanda. Nesse contexto, pratica infração disciplinar o advogado que prejudica, por culpa grave, interesse confiado a seu patrocínio. Como se verifica, o prejuízo não é o único requisito para o reconhecimento da infração, fazendo-se necessário, ademais, ser resultado de culpa grave, ou seja, que seja fruto de um erro inescusável, erro grosseiro, e que deixe clara uma desatenção muito forte, desídia do profissional para com suas funções. X- Nulidade consciente Acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione é também infração disciplinar punível com censura. A norma está inscrita no art. 34, X, do EAOAB e trata de previsão que guarda coerência com a proposta ética de um profissional que procede com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos de seu ofício, exercendo a advocacia com o indispensável senso profissional e de forma fundada no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência jurídica, de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e de toda a sociedade pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal; deve agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem sua classe. A hipótese é, indubitavelmente, vasta, a incluir qualquer artifício processual ou de outra natureza que seja urdido para invalidar os trabalhos judiciais. Não se permite que o advogado use o conhecimento da lei para trabalhar contra a lei, o Direito e a Justiça. XI- Abandono da causa A vigília atenta dos interesses da parte é inerente à condição de representante, ao ponto de se chamarem os advogados de causídicos. Abandonar a causa, portanto, é atitude ilícita, definida como infração disciplinar, O abandono não necessita ser definitivo; há abandono sempre que os interesses do cliente são deixados de lado, ainda que por certo tempo. Entre os deveres éticos do advogado, está o de comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente Sinta-se amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda, não importando se está o profissional na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo. Em função dessa obrigação que, antes de ética, é contratual, o advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada ciência do constituinte. Obviamente, existindo um motivo justo que tenha provocado o afastamento, não haverá prática de ato infracional. Assim, o único advogado que tenha sido sequestrado ou que tenha padecido de mal súbito e grave de saúde, não tendo condições de substabelecer o mandato que lhe foi outorgado, está escusado, em razão de evidente força maior. Também pratica a infração disciplinar de abandono da causa, sendo punido com censura (e, dependendo do caso, com multa), aquele que renunciou à procuração e não tomou o cuidado de prosseguir na defesa do cliente nos 10 dias seguintes ao recebimento inequívoco da comunicação da renúncia ou até que outro mandatário fosse nomeado. XII- Recusar-se à assistência jurídica Como posto no art. 2°, § 2°, parte final, do Estatuto, os atos de advocacia constituem um múnus público, ou seja, advogar é uma obrigação social, um dever do inscrito na OAB para com o Estado e a sociedade. Afinal, ao definir que o advogado é indispensável à administração da justiça” e estabelecido em lei que a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais é atividade privativa de advocacia, assume a classe o compromisso de comparecer aos feitos, permitindo, sempre, seu trâmite regular. Geralmente, essa participação do advogado nos feitos concretiza-se de forma voluntária, em contratações privadas estabelecidas entre os profissionais e as pessoas que precisam de seus serviços; pode, igualmente, concretizar-se pelo exercício da advocacia pública, incluindo os trabalhos indispensáveis da Defensoria Pública, cuja importância sobreleva-se nos amplos contextos de miserabilidade que nos caracterizam. Porém, havendo quem necessite de assistência jurídica e não dispondo de advogado para tanto, seja por carência de recursos, seja por inexistência ou seja por excesso de trabalho das defensorias. deve a OAB indicar, em seus quadros, quem prestará tal assistência. A recusa. sem justo motivo, do múnus caracteriza infração disciplinar. XIII- Uso irregular da imprensa Longamente examinou-se, no Capítulo 8, que o acesso dos advogados à imprensa está regulado tanto pelo Código de Ética e Disciplina, quanto pelo Provimento 94/00. Com efeito, tais normas impedem abusos que poderiam criar uma péssima imagem para a classe e prejuízos não apenas para sua honorabilidade, como para as partes que estejam envolvidas nos litígios, quanto para os demais profissionais que atuam nas demandas. A imprensa não é um instrumento de trabalho do advogado, não podendo ser utilizada para promoção pessoal, para fazer repercutir peticionamentos e para disputas judiciais. Dessa forma, será censurado, podendo ser ainda multado, aquele que faz publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes. Fazer publicar é expressão que retrata voluntariedade no fato, implicando a constatação de que a publicação é resultado direto da provocação do profissional. Imprensa, aqui, não se limita às publicações escritas, mas alcança toda e qualquer mídia, incluindo as eletrônicas e as chamadas mídias alternativas. XIV- Deturpar transcrição O advogado está obrigado a uma atuação de boa-fé; afirma-o, vimos, o Estatuto, como o Código de Ética; afirma-o, ainda, o Código de Processo Civil, pontuando que às partes e a seus procuradores compete expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa- fé; não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito. Dessa forma, pratica infração disciplinar o advogado quedeturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária e de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa. XV- Imputação desautorizada de crime Fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime é infração disciplinar definida pelo art. 34, X4 do EAOAB. Protegido pela inviolabilidade e pela imunidade, o advogado está garantido pelos argumentos que utiliza na defesa do ponto de vista de seu cliente, desde que produzidos de forma proporcional e pertinente com a demanda. Entretanto, não se pode olvidar que, na qualidade de representante da parte, o advogado peticiona e argumenta em nome do cliente, implicando- o com suas alegações. Justamente em função disso, exige-se que a postulação de teses que impliquem afirmação de prática criminosa pela parte contrária ou por terceiro seja não só do conhecimento do cliente, como seja autorizada pelo mesmo. Expressamente exige o Estatuto que a autorização seja provada por escrito; assim, questionado o advogado sobre a imputação à parte contrária ou a terceiro de fato definido como crime, a defesa possível é a apresentação do documento por meio do qual lhe foi autorizada a utilização do argumento. XVI- Descumprir determinação da OAB É infração disciplinar punida, em tese, com censura deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado. Para a verificação da infração, é indispensável a presença de alguns elementos. Em primeiro lugatE, é fundamental que a determinação emanada do órgão ou autoridade da Ordem seja lícita, sem o que a recusa se tornará legítima, certo ser devei; mais que um direito, de qualquer um recusar-se a cumprir ordem manifestamente ilegal. Por outro lado, é indispensável que o órgão ou a autoridade possua competência jurídica e poder para determinar o comportamento que foi exigido, ou seja, que não haja na determinação um abuso de função, situação na qual, uma vez mais, a recusa torna-se legítima. Os requisitos não se limitam a esses. Para a punição, deve a Ordem certificar-se de que o inscrito foi inequivocamente notificado da determinação, não podendo presumir-se sua ciência em hipótese alguma. Por fim, é necessário ficar demonstrado que foi marcado prazo razoável para a concretização da determinação, tendo o inscrito se recusado ao que lhe era obrigado fazer ou deixar de fazer. Abuso da condição de estagiário Praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação é infração disciplinar, punível com censura. Permite-se ao estagiário a prática dos atos privativos de advocacia, na forma estabelecida pelo Regulamento Geral, ou seja, em conjunto com advogado ou defensor público e sob responsabilidade deste. Existem, porém, atos que o estagiário regularmente inscrito no quadro de estagiários da OAB pode praticar isoladamente, de acordo com o mesmo art. 29 do Rega; são Wles: (1) retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; (2) obter com os escrivães e os chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos; e (3) assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais ou administrativos. Os atos que vençam tais limites caracterizam infração disciplinar. 1 INFRAÇÕES PUNIDAS COM SUSPENSÃO Neste item, examinaremos as infrações disciplinares que, em regra, são punidas com suspensão. A suspensão, vimos, é a proibição temporária de exercer a advocacia, que pode ser fixada num período entre 30 dias e 12 meses. Caso a falta mostre-se grave o suficiente, é lícito a condenação cumulativa em multa, fixada em valor que fique entre o correspondente a uma e 10 anuidades. XVII- Ilicitude ou fraude à lei O trabalho que o advogado oferece à sociedade, o serviço público que lhe presta e que justifica sua função social, é um trabalho conforme ao Direito. Portanto, prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la é infração disciplinar. O dispositivo possui um alcance suficientemente amplo, atingindo diversas situações. Em primeiro lugar, não é necessário que o advogado pratique a ilicitude ou a fraude; “prestar concurso” interpreta-se como auxiliar, o que pode incluir desde o comportamento decisivo para a concretização do ato injurídico até a mera colaboração. Ademais, prestar concurso alcança desde meras Sugestões, revisões, passando pelo planejamento e alcançando a realização. Em segundo lugar, não se faz necessário que o advogado seja contratado para a realização ou para o planejamento do ato injurídico; não é imprescindível existir relação contratual (exercício de função pública, relação de emprego ou prestação autônoma de serviço); haverá comportamento infracional mesmo quando a participação do advogado faz-se a favor de terceiro, contribuindo de forma menor na concretização do ato. Por fim, coloca-se a questão pertinente à natureza do ato; não se exige que o ato seja ilícito, quero dizer, que seja contrário ao que é determinado em lei, mas inclui-se a hipótese de fraude à lei, isto é, do comportamento que não desconsidera expressamente o que está determinado em lei, mas que se utiliza das palavras da lei para atingir um fim que é contrário ao Direito. Importância para aplicação ilícita ou desonesta Pratica infração disciplinar punível com suspensão, de acordo com o que se encontra estabelecido no art. 34, XVIII, do EAOAB, quem solicita ou recebe de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta. A regra abre uma miríade de situações assemelhadas. Pune-se o advogado mesmo se este apenas solicita do constituinte importância para aplicação desonesta; não é necessário que a aplique, nem que a receba; o mero ato de solicitar já caracteriza infração disciplinar. Se solicita e recebe, a infração será mais grave, recomendando elevação na punição. Todavia, uma vez mais, não é necessário que se efetive a aplicação desconforme à moral e/ou ao Direito. Se efetivada a aplicação, há apenas um comportamento mais reprovável, a exigir outra elevação no valor da condenação. Arremate-se, lembrando não exigir o Estatuto que a aplicação seja contrária à lei, caracterizando ato ilícito. Pune-se também o comportamento menos grave de solicitar ou receber importância para aplicação desonesta, como tal entendida aquela que ofende a moral. XVIII- Receber valores da parte contrária ou terceiro É infração disciplinar receber valores da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte. A diferença no grau de participação apenas orienta a fixação da sanção. A situação hipotética traçada pelo dispositivo não exige, para caracterização da infração, a verificação de má-fé; existindo-a, há comportamento mais grave e, assim, a recomendar maior apenação. Pelo contrário, o simples recebimento de valores, ou pecuniários, ou outros, sem que haja autorização expressa do constituinte, caracteriza indisciplina. A prova da autorização deve ser inequívoca, não podendo o advogado socorrer-se da presunção, que para o caso não milita a seu favor. Também é preciso estar atento para o fato de que não se exige que os valores sejam desembolsados pela parte contrária, incluindo como indisciplinar o recebimento da importância de terceiro, desde que tenha qualquer relação com o objeto do mandato, ou seja, com a causa para cuja defesa foi o advogado contratado. XIX- Locupletar-se à custa do cliente ou da parteadversa Constitui infração disciplinar punível, em regra, com suspensão de 30 dias a 12 meses, locupletar- se o advogado, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa. Locupletação, sabe-se, é o enriquecimento ilegítimo de alguém à custa de outrem, constituindo ato ilícito18 ou abuso de direito. Para a caracterização da infração, é indiferente o meio que foi utilizado pelo profissional para auferir benefícios indevidos, da mesma forma que não interessam quais foram esses benefícios. A hipótese estará concretizada mesmo se foi utilizada uma terceira pessoa, de forma interposta, para determinar o enriquecimento ilegítimo, ou mesmo se a vantagem indevida alcança o patrimônio de outrem, desde que se comprove que o advogado, conscientemente, foi causa eficaz da locupletaçâo. Não se trata, porém, de norma que se insira no âmbito da proteção das relações entre o advogado e seu cliente. Em fato, mesmo se o advogado abusa da parte adversa, exigindo-lhe vantagem ilícita, estará verificada a infração disciplinar. XXI- Recusar-se a prestar contas Recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele caracteriza infração disciplinar punível com suspensão, que perdurará, por força do art, 37, § 2, do Estatuto, até que o inscrito satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária. LEI Nº 11.902, DE 12 DE JANEIRO DE 2009 DOU 13.01.2009 Art. 1º A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 25-A: "Art. 25-A. Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI)." Não esqueça que a conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento. Lembre-se, ainda, de que o Provimento 70/89 estabelece que os débitos do advogado para com seu cliente, aferidos em procedimento de prestação de contas, devem ser corrigidos monetariamente, adotando-se o índice em juízo para a atualização dos débitos, e incidirá da data do recebimento da quantia, pelo advogado, até sua efetiva restituição ao cliente. A previsão, porém, não se aplica aos casos de ação de prestação de contas ou outro procedimento judicial que vise ao acertamento da relação entre o advogado e o cliente, hipótese em que se aplicará o que for determinado pelo Judiciário na sentença respectiva, da mesma forma que não se aplica aos casos de acordo extrajudicial entre ambos. XXII- Reter ou extraviar autos Pratica infração disciplinar o advogado que retém abusivamente ou extra- via autos recebidos com vista ou em confiança. Dois comportamentos, portanto, são punidos: em primeiro lugar, reter os autos de forma abusiva, vale dizer, para além do tempo concedido, embora seja intimado para devolvê-los. Igualmente, pune-se a hipótese mais grave, na qual os autos, que o advogado recebeu para o exercício de vista ou em confiança, como na hipótese de retirada de autos de processo findo, foram extraviados. Não há necessidade de dolo, respondendo o profissional mesmo se a retenção ou extravio é resultado de negligência ou imprudência. Por outro lado, a infração não se limita a autos de processo com curso perante o Judiciário, que alcança igualmente feitos com trâmite em outros órgãos estatais, como Tribunais e Conselhos de Contas, Repartições Fazendárias etc. XXIII- Inadimplência com a OAB Deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo, é infração disciplinar punível com suspensão. Nessa direção aponta o art. 22 do Regulamento da Advocacia, que disciplina que o advogado, regularmente notificado, deve quitar seu débito relativo às anuidades, no prazo de 15 dias da notificação, sob pena de suspensão, aplicada em processo disciplinar, visto que se cancela a inscrição quando ocorrer a terceira suspensão, relativa ao não-pagamento de anuidades distintas. Não se pode esquecer, aqui, o texto do art. 37, § 22, do Estatuto, que prevê que a suspensão perdura até que se satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária. XXIV - Inépcia profissional Incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional é também infração punida com suspensão. Como visto, é dever do advogado empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional, estudando e acompanhando as mudanças legislativas, jurisprudenciais e doutrinárias. Se ao longo de sua carreira, ele perde sua capacidade técnica para exercer a advocacia, reiterando em erros de conteúdo e/ou de forma, não pode continuar advogando, pois oferece risco ao direito de todos aqueles que lhe confiarem causas. O advogado que for suspenso por inépcia profissional ficará proibido de advogar até que preste novas provas de habilitação, vale dizer, um novo exame de ordem, sendo nele aprovado. XXV - Conduta incompatível A última hipótese de infração à qual se aplica, originariamente, a sanção de suspensão é manter conduta incompatível com a advocacia, previsão anotada no art. 34, XX4 do Estatuto. Cabe aos órgãos da OAB, notadamente aos Tribunais de Ética e Disciplina, aos Conselhos Seccionais e, em última instância, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil definir o que seja uma conduta incompatível com a advocacia; para isso, devem orientar-se pelos deveres éticos anotados no Estatuto, no Regulamento da Advocacia, no Código de Etica e Disciplina e nos Provimentos do Conselho Federal. De qualquer sorte, o próprio art. 34 do Estatuto, em seu parágrafo único, deixa claro incluir-se no conceito de conduta incompatível a prática reiterada de jogo de azar não autorizado por lei, a incontinência pública e escandalosa, bem como a embriaguez ou toxicomania habituais. Não se pode esquecer, aqui, que o art. 4”, II, do Código Civil de 2002 define como relativamente incapazes e, assim, passíveis de interdição, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, desde que tenham o discernimento reduzido. 3 INFRAÇÕES PUNIDAS COM EXCLUSÃO Por fim, listam-se situações de extrema gravidade, às quais faz-se corresponder a previsão de exclusão dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, com correspondente cancelamento do número de inscrição correspondente. XXVII- Falsa prova de requisito para inscrição Fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB é hipótese de exclusão dos quadros da Ordem. Aquele que falseia qualquer elemento para ingressar nos quadros da instituição deixa patente não ter caráter que corresponda ao exigido para o exercício da profissão. Destaque-se que não é a perda, nem a falta do requisito que caracterizam a infração disciplinar, mas o simples fato de ter sido produzida uma prova falsa. Mesmo se a circunstância falseada já tenha se regularizado, a sanção deverá ser aplicada. Assim, em nada socorre àquele que falsificou diploma ou certidão de conclusão de curso por lhe faltar uma única matéria alegar que já a concluiu e que, agora, tem um documento legítimo. XXVIII Moral inidônea Como se anotou no Capítulo 3, para que seja admitido nos quadros da OAB, exige-se que o bacharel revele idoneidade moral, visto que o advogado deve proceder de foi-ma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia, ou seja, deve ser pessoa capaz de manter conduta compatívelcom os princípios da moral individual, social e profissional. Uma vez ingressado nos quadros, não está livre o advogado para agir como bem quiser, razão pela qual, verificando-se que não mais manifesta uma moral idônea, será excluído dos quadros da instituição. XXIX- Crime infamante O § 42, do art. 82 do EAOAB, esclarece, como estudado, que não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. Crimes infamantes, repito, são todos aqueles que lançam a infâmia sobre seus praticantes, que demonstram perfil inadequado para as obrigações do advogado, bem como para o manejo de suas prerrogativas. Notadamente, são crimes infamantes os que são praticados com ardil, falsidade, engodo, características que não são compatíveis com a advocacia. Se após a inscrição, tais crimes são praticados, fica patente que o bacharel perdeu as condições morais para manter-se nos quadros da OAB, razão pela qual será excluído. QUESTÕES FINAIS Sobre as infrações e sanções disciplinares, há algumas particularidades que devem ser, ao final, destacadas. Assim, fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão, o Conselho Seccional pode adotar as medidas administrativas e judiciais pertinentes, objetivando a que o profissional suspenso ou excluído devolva os documentos de identificação. Por outro lado, é permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. Aplica-se a prescrição a todo o processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação. A prescrição interrompe-se: (1) pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; (2) pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.
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