A prova no assédio moral monografia

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UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP
REDE DE ENSINO LUIZ FLÁVIO GOMES
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO/TURMA 17
A PROVA NO ASSÉDIO MORAL
ROBSON MARCELO MANFRÉ MARTINS
TUPÃ/SÃO PAULO
2013
ROBSON MARCELO MANFRÉ MARTINS
A PROVA NO ASSÉDIO MORAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial, para conclusão do Curso de Pós-Gradução em Direito e Processo do Trabalho.
Universidade Anhanguera Uniderp, Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.
Orientador: Prof. 
TUPÃ/SÃO PAULO
2013
Primeiramente agradeço a Deus e dedico este trabalho à minha querida família, principalmente a minha amada esposa Ana Maria e a minha filha Isabela, muito aguardada por nós, que entenderam a minha ausência para a realização deste trabalho de monografia.
RESUMO
O presente trabalho tem como ponto fundamental a realização probatória pela vítima de assédio moral, já que o assediador pratica o terror psicológico longe de testemunhas. O assediado tem que ter na Justiça do Trabalho um porto seguro, onde poderá buscar a defesa de seu direito, com efetividade e justiça social. A análise deste trabalho buscou na doutrina e jurisprudência entendimentos que facilitem a realização probatória por parte do assediado, e até mesmo com a inversão do ônus da prova, por ser o empregado o hipossuficiente na relação contratual trabalhista, podendo ainda se utilizar da moderna teoria da carga dinâmica da prova.
Palavras-chave: assédio, moral, prova, facilitação e assediado.
ABSTRACT
The present work is a key point for conducting evidentiary victim of bullying as the stalker practicing psychological terror away from witnesses. The besieged must have the Labor Court a safe haven where you can seek the defense of his law, effectiveness and social justice. The analysis of this paper sought in doctrine and jurisprudence understandings that facilitate the realization by the evidentiary harassed, and even with the reversal of the burden of proof to be the poorer workers employed in the labor contract, can still use the modern theory of dynamic load test..
Keywords: siege, moral, proof, facilitation and harassed.
SUMÁRIO
Introdução...................................................................................................................07
Capítulo 1 - Breve escorço histórico..........................................................................08
Capítulo 2 – Assédio moral - conceito e elementos caracterizadores........................10
Capítulo 3 – Da prova do assédio moral....................................................................14
Capítulo 4 – Da inversão do ônus da prova...............................................................20
Conclusão...................................................................................................................26
Referências................................................................................................................27
�
INTRODUÇÃO
O tema do assédio moral é recente no Direito do Trabalho, mas já há inúmeras obras doutrinárias e vasta jurisprudência sobre esta matéria.
O pedido de dano moral, decorrente do assédio moral tem crescido vertiginosamente nos Tribunais Trabalhistas, até por causa do acesso à informação que os empregados e assediados tem hoje em dia.
Entretanto, a prova da ocorrência do assédio moral talvez seja a parte que traga mais controvérsia, onde parte da doutrina agarra-se à regra geral do ônus da prova, prevista no artigo 333, do CPC e do artigo 818, da CLT.
Mas, há também entendimento diverso, entendendo que pela dificuldade da prova por parte do empregado, pode haver a inversão o ônus da prova, ou mesmo a divisão da prova entre os atores que participam da demanda.
Sabe-se que o assediador inflige em sua vítima um terror psicológico às escondidas, sem o conhecimento dos empregadores (quando praticado por um subalterno ou preposto), ou mesmo quando praticado pelo empregador, sem o conhecimento dos demais empregados ou terceiros.
Antes de adentrar no fundamento acima propriamente dito, este trabalho apresenta no Capítulo primeiro um breve histórico sobre o assédio moral, e no Capítulo segundo há o conceito de seus elementos caracterizadores.
No Capítulo terceiro adentra na prova do assédio moral e no último Capítulo apresenta as regras de inversão do ônus da prova, e se é possível a sua aplicação no assédio moral.
Assim, este trabalho acadêmico tenta, singelamente, demonstrar como a doutrina e jurisprudência entendem sobre a aplicação das regras de inversão do ônus da prova, do princípio da aptidão para a prova e da teoria da carga dinâmica, e se há a possibilidade de aplicação destas regras no caso de assédio moral.
CAPÍTULO 1
Breve escorço histórico
O assédio moral antes de ter esta conotação já era estudado não pelo direito em geral, nem mesmo pelo direito do trabalho, onde se afigura mais intensamente hodiernamente tal tema, mas sim nos comportamentos dos animais.
Assim, foi primeiramente estudado por Konrad Lorenz a identificação deste comportamento, onde uns animais excluíam outros quando não eram desejados no grupo.�
No âmbito das relações humanas coube ao médico sueco Peter-Paul Heinemann, na década de 60, relacionar estes estudos ao comportamento humano, analisando crianças, onde uns colegas se tornavam agressivos com colegas da mesma classe.�
Mas, antes mesmo de Heinemann, foi introduzido na psicologia do trabalho a palavra bossing, em 1955 por Brinkmann, conforme leciona Sergio Pinto Martins, sendo que tal palavra “implica a ação feita pela direção de pessoa da empresa para com os empregados considerados incômodos. Pode ser considerada estratégia para reduzir o número de empregados ou diminuir os custos da empresa, visando a contratação de empregados por salários inferiores. Adota-se uma estratégia para o empregado pedir demissão.”�
Posteriormente, em 1992, na Inglaterra foi passado um documentário pelo canal BBC, onde foi introduzida a palavra bullying, por Andrea Adams.
Porém foi a psicóloga francesa Marie France Hirigoyen que elasteceu este tema quando apresentou sua obra “Assédio Moral: a violência perversa no cotidiano”. Esta obra abrange não somente a relação de trabalho, mas familiar, social, etc.
No Brasil ha o trabalho acadêmico de Margarida Barreto, lançado em 2000, intitulado “Violência, saúde e trabalho: uma jornada de humilhações”, onde realizou pesquisa de campo, analisando as humilhações sofridas por trabalhadores dos setores químicos, cosméticos, farmacêutico e plástico de São Paulo.�
Como se pode notar o assédio moral já vem sendo estudado à décadas, mas somente considerado um problema social nos últimos anos, onde a doutrina sedimentou o conceito e sua abrangência e a jurisprudência a sua aplicação no caso concreto. Existem também várias reclamações trabalhistas com pedidos de assédio moral e dificilmente não se vê uma ação com pedido de dano moral.
A mídia também vem apresentando um papel de destaque, com informações e reflexões sobre o assunto, principalmente com casos em escolas e locais de trabalho.
Apesar de tantos estudos doutrinários, julgados sobre o assédio moral, ainda não há uma legislação federal sobre o assunto, mas apenas leis municipais ou estaduais, sendo a primeira delas editada pelo município de Iracemópolis, no interior de São Paulo (Lei n° 1.163, de 24/04/2000).
O Estado do Rio de Janeiro foi o primeiro Estado Federativo a editar lei a respeito do assédio moral, no ano de 2002 (Lei n° 3.921, de 23/08/2002).
CAPÍTULO 2
Assédio moral - conceito e elementos caracterizadores
Quanto ao conceito de assédio moral, este já está bem sedimentado pela doutrina, sendo que, Sonia Mascaro Nascimento o define “como uma conduta abusiva, de natureza psicológica,que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tem por efeito excluir o empregado de sua função ou deteriorar o ambiente de trabalho.”�
Marie-France Hirigoyen, uma das maiores autoridades no assunto, afirma que “O assédio moral no trabalho é qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.”�
De outro lado Sérgio Pinto Martins assim o define:
O assédio moral é a conduta ilícita do empregador ou seus prepostos, por ação ou omissão, por dolo ou culpa, de forma repetitiva e geralmente prolongada, de natureza psicológica, causando ofensa à dignidade, à personalidade e à integridade do trabalhador. Causa humilhação e constrangimento ao trabalhador. Implica guerra de nervos contra o trabalhador, que é perseguido por alguém. O trabalhador fica exposto a situações humilhantes e constrangedoras durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.�
Mauro Schiavi dá sua contribuição ao conceituar o assédio moral como: “...a repetição de atitudes humilhantes praticadas contra uma pessoa, muitas vezes pequenos ataques, que pela repetição, vão minando sua auto estima.”�
E Rodolfo Pamplona Filho conceitua: “O assédio moral pode ser conceituado como uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade do indivíduo de forma reiterada, tendo por efeito a sensação de exclusão do ambiente e convívio social.”
Como o empregado é a pessoa mais atingida pelo assédio moral, geralmente os conceitos vêm direcionados a esta figura do contrato de trabalho.
Entretanto, o assédio moral pode ter como vitimas subalternos (vertical), empregados da mesma posição da hierarquia dentro da empresa (horizontal) e até mesmo superiores hierárquicos (ascendente), ou ainda, pode se dar na modalidade mista (horizontal e vertical).
Destes conceitos podemos retirar elementos caracterizadores do assédio moral, sem os quais não ocorrerá tal conduta assediadora.
Sérgio Pinto Martins assim os elenca: 
conduta abusiva;
ação repetitiva. Um único ato isolado não implica o assédio moral...;
postura ofensiva à pessoa;
agressão psicológica: fere a intimidade, a dignidade do trabalhador...;
que haja finalidade de exclusão do indivíduo. A vítima sente-se excluída...;
dano psíquico emocional: é uma consequência do assédio.�
Sonia Mascaro Nascimento indica rol menor de elementos caracterizados do assédio moral, sendo: “...(i) conduta de natureza psicológica; (ii) ato praticado de forma prolongada e repetitiva no tempo; (iii) existência de dano; e (iv) nexo causal.”�
Rodolfo Pamplona Filho indica os seguintes elementos caracterizadores, que se assemelham com os indicados por Sonia Mascaro Nascimento: “Conduta abusiva, natureza psicológica do atentado à dignidade psíquica do indivíduo e finalidade de exclusão.”�
Pelos elementos indicados pelos renomados autores acima citados, chega-se a um rol comum destes elementos caracterizadores do assédio moral, sendo:
Conduta abusiva, ou seja, conduta ilícita ou abuso de direito, previsto no artigo 187, do Código Civil, com o intuito de atingir o psicológico do assediado.
Ação repetitiva do assediador, não sendo capaz de ser caracterizado o assédio moral com apenas um único ato, mas sim reiterados atos, praticados por um certo período de tempo.
Que seja atingida a personalidade do assediado, e que haja a intenção de exclusão da vítima do ambiente onde está ocorrendo o assédio, geralmente do ambiente de trabalho.
Em relação a estes elementos caracterizadores do assédio moral temos os seguintes julgados:
Decisão N° 070194/2013-PATR . Faça uma cópia da Íntegra do Voto
Recurso Ordinário 
Relator(a): ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº:
0001791-36.2012.5.15.0003
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: PATRÍCIA APARECIDA COSTA PRADO
RECORRIDO: MULT FUNCIONAL MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA LTDA. 
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SOROCABA
JUIZ SENTENCIANTE: ALEXANDRE CHEDID ROSSI
DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. CARACTERÍSTICAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. O assédio moral caracteriza-se pela exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, de forma repetitiva e prolongada, durante a jornada de trabalho, de modo a desestabilizar a relação do mesmo com o ambiente de trabalho e com a própria empresa, forçando-o a desistir do emprego. No caso dos autos, muito embora a prova oral noticie a ocorrência de uma discussão entre a autora e sua superiora imediata, não restou caracterizada qualquer situação específica de humilhação e/ou constrangimento da obreira, de modo a configurar o dano moral pretendido. Recurso da reclamante a que se nega provimento. 
Quanto ao dano, não há um consenso sobre este elemento para caracterizar o assédio moral, pois há pessoas que tem uma resistência maior em relação ao assediador, não sendo atingida em sua intimidade, nem sofrendo com o terror psicológico, mas mesmo assim estará caracterizado o assédio moral.
Neste sentido é o entendimento de Rodolfo Pamplona Filho ao expor que: “...a necessidade do dano não é um elemento da caracterização do assédio moral, mas, sim da responsabilidade civil decorrente de tal conduta.”�
Também neste sentido é a conclusão de Sérgio Pinto Martins:
Os danos psíquicos podem ocorrer no assediado, mas também podem não ocorrer, pois o assediado é uma pessoa forte, que absorve os ataques do assediador. Entender de forma contrária seria o assediado mais forte ao assédio continuar a ser molestado e o fato ser desconsiderado, só porque não causa danos ao trabalhador.�
Discordando desta posição há o entendimento de Sonia Mascaro Nascimento, afirmando que o dano “é elemento primordial para a caracterização do assédio moral. Nessa linha, cumpre esclarecer que o dano emocional não significa necessariamente lesão à saúde psíquica, mas sentimentos que machucam as emoções dos indivíduos, tais como: tristeza, angústia, entre outros.”�
Portanto, o assédio moral compreende uma conduta abusiva, praticado reiteradamente por um certo período de tempo, com o intuito de excluir o assediado do meio de trabalho, por meio do terror psicológico.
CAPÍTULO 3
Da prova do assédio moral
A regra geral do ônus da prova é de cabe ao autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito, e do réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, conforme regras preconizadas pelo artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil.
A CLT também tem o artigo 818, que trata do ônus da prova, que reza: “A prova das alegações incumbe á parte que as fizer.”
Entretanto a regra do ônus da prova prevista na CLT é simplista, necessitando de aplicação subsidiária do artigo 333, do Código de Processo Civil.
No mesmo sentido é a interpretação de Mauro Schiavi:
O referido artigo 818 da CLT, no nosso entendimento, não é completo, e por si só é de difícil intepretação e também aplicabilidade prática, pois, cada parte tem de comprovar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestação.�
Conclui o renomado doutrinador:
Embora alguns autores defendam que o art. 818 da CLT basta por si mesmo no Processo do Trabalho, acreditamos que a razão está com os que pensam ser aplicável ao Processo do Trabalho a regra do art. 333, do CPC conjugada com o art. 818 da CLT. Desse modo, no Processo do Trabalho, o reclamante tem o ônus da comprovar os fatos constitutivos de seu direito e o reclamado, os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor.�
Quanto ao assédio moral há autores que entendem que se aplica esta regra na comprovação deste fato, ou seja,incumbiria ao autor a prova da ocorrência do assédio moral, por ser um fato constitutivo de seu direito.
Neste sentido é a visão de Sérgio Pinto Martins:
A prova do assédio será do empregado, por se tratar de faro constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT e inciso I do art. 333 do CPC).� 
Há jurisprudência decidindo neste mesmo sentido:
Decisão N° 090197/2013-PATR . Faça uma cópia da Íntegra do Voto
Recurso Ordinário 
Relator(a): MANUEL SOARES FERREIRA CARRADITA
4ª TURMA - 7ª CÂMARA
RECURSO ORDINÁRIO 
PROCESSO TRT-15ª REGIÃO Nº 0000790-17.2012.5.15.0132
RECORRENTE: LORETTA GIGLIO SBRUZZI NANNI
RECORRIDA: AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S.A.
RECORRIDA: SAXTAR SERVIÇOS AUXILIARES DO TRANSPORTE AÉREO REGULAR LTDA. EPP
ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
Juíza Sentenciante: Priscila de Freitas Cassiano Nunes
ASSÉDIO MORAL. ÔNUS DA PROVA. 
Indevida a indenização por danos morais quando não demonstrada a ofensa à moral do trabalhador decorrente do alegado assédio moral sofrido, ônus que incumbia à reclamante, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC. Assim, não evidenciados a repercussão do assédio e o prejuízo à imagem profissional do empregado, não há se falar em ato ilícito do empregador capaz de gerar a indenização por danos morais. 
Entretanto este mesmo autor entende ser de difícil ocorrência a comprovação de tal fato pelo empregado: “É uma prova difícil de ser feita, pois geralmente as manifestações ocorrem quando estão presentes apenas assediador e assediado.”�
Assim conforme exposto pelo doutrinador Sérgio Pinto Martins, a prova do assédio moral por parte do assediado é de difícil caracterização, até porque quando sofre o assédio está ausente testemunhas para comprovar a sua ocorrência.
Talvez pela dificuldade da prova é que o assediador se sente mais forte, desinibido e agressivo para praticar tais atos contra o assediado, sabendo de que sua conduta não será comprovada perante seus superiores ou mesmo na Justiça.
Também neste sentido é a valiosa lição de Ilse Marcelina Bernardi Lora que assevera:
Entretanto, os atos de assédio, consoante registra a literatura especializada, não costumam ser praticados às claras e sim à sorrelfa, o que dificulta sobremaneira a prova que, segundo a regra geral, supra analisada, neste caso incumbe a quem alega, ou seja, o autor da demanda.�
Por tal conclusão é que há uma corrente que entende que cabe ao empregado apenas indicar indícios ou presunções de que tenha sofrido o assédio moral, cabendo ao empregador a prova de que tal conduta praticada pelo assediador não ocorreu.
Alice Monteiro de Barros entende desta forma ao se pronunciar sobre tal tema:
Queremos lembrar, ainda, que a prova de algumas condutas configuradoras do assédio moral é muito difícil; logo, incumbe a vítima apresentar indícios que levem a uma razoável suspeita, aparência ou presunção da figura em exame, e o demandado assume o ônus de demonstrar que sua conduta foi razoável, isto é, não atentou contra qualquer direito fundamental.�
A jurisprudência tem decidido nesse diapasão:
Assédio sexual e moral. Prova. Em se tratando de prova de assédio sexual, não se pode exigir o mesmo grau de certeza e robustez inerentes a provas relativas a matérias que não envolvem a intimidade da pessoa. Nesses casos, a prova do comportamento abusivo é dificultada pelo comportamento dissimulado do assediador que, via de regra, atua em ocasiões em que não há testemunhas presentes. Nesses casos, há que se conferir valor especial aos indícios fornecidos pelos depoimentos da vítima e das testemunhas. TRT 2ª R., RO 01045-2005-075-02-00-69, 3ª T., Rel. Des. Maria de Lourdes Antonio, DOESP 1.12.09.
Quanto ao conceito de indício, Mauro Schiavi esclarece que “indícios é uma circunstância conhecida e provada, por meio do qual se chega a conclusão de existência de outra coisa.” �
Com relação à presunção Isis de Almeida assim conceitua que “presunção é a dedução, a conclusão ou consequência que se tira de um fato conhecido, para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido ou duvidoso.”�
Não somente o indício e a presunção são meios de provas que podem ser utilizados para comprovar o assédio moral.
Também pode o assediado se utilizar da prova digital, com gravação de conversa com o assediador ou com colegas de trabalho onde consegue comprovar a realização do assédio moral.
Apesar da utilização de tal prova ser discutível no meio doutrinário e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que se a gravação foi realizada por um dos interlocutores não há ilegalidade ou ilicitude na prova obtida. Diferente se a gravação for feita por terceiro estranho à conversa dos interlocutores, onde neste caso infringirá o direito fundamental do sigilo da comunicação telefônica, previsto no inciso XII, do artigo 5°, da Carta da República, conforme as seguintes ementas do Pretório Excelso:
AI 602724 AgR-segundo / PR - PARANÁ 
SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI
Julgamento:  06/08/2013           Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação 
ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013
Parte(s) 
AGTE.(S) : SANCOOL LTDA
ADV.(A/S) : MARCELO DE SOUZA TEIXEIRA
AGDO.(A/S) : AUGUSTO LAURO DE OLIVEIRA JUNIOR
ADV.(A/S) : MICHEL SALIBA OLIVEIRA
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO TARDIA DE TEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO NO RE 626.358 AGR, MIN. CEZAR PELUSO, DJE DE 23/08/2012. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL QUE DISCUTE O PRÓPRIO CONHECIMENTO DO RECURSO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES. 1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial. 2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18-12-2009). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
RE 630944 AgR / BA - BAHIA 
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. AYRES BRITTO
Julgamento:  25/10/2011           Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação 
ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011
Parte(s) 
AGTE.(S) : LUIZ ANTÔNIO ATHAYDE SOUTO
ADV.(A/S) : JOSÉ ANTÔNIO GARRIDO E OUTRO(A/S)
AGDO.(A/S) : ASSOCIAÇÃO SAGRADA FAMÍLIA
ADV.(A/S) : OTONEY REIS DE ALCÂNTARA E OUTRO(A/S)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. UTILIZAÇÃO EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. CONTROVÉRSIA REFERENTE À NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. 1. É lícita a prova produzida a partir de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, quando não existir causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. 2. Não caracteriza cerceamento de defesa a decisão que, motivadamente, indefere determinada diligência probatória. Precedentes: AIs 382.214, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 144.548-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. Agravo regimental desprovido.
Também neste sentido já tem decidido os Tribunais Trabalhistas:
Prova digital. Gravação de conversa por um dos interlocutores. Licitude. Comprovação de assédio moral. É admissível no processo do trabalho como meio de prova válida, a gravação de conversa, quando realizadapor um dos interlocutores, consoante entendimento dominante da jurisprudência. Na espécie, o alegado assédio praticado pela reclamada, quando do retorno da autora a trabalho após a licença-maternidade, somente poderia ser provado pelas gravações juntadas aos autos. Logicamente, os registros das referidas conversas não poderia ser feito com autorização prévia dos demais interlocutores, pois seria superficial, já que os envolvidos não falariam o que realmente estavam pensando, ou então, ensaiariam um diálogo, seja para se protegerem, ou para defenderem a autora ou a empresa, configurando a parcialidade. Sendo assim, mostra-se razoável a gravação efetivada pela reclamante, sendo a forma mais viável de demonstrar suas alegações; ao revés estaria impedida de comprovar suas pretensões, o que caracterizaria flagrante cerceio ao direito de produção de provas. TRT 3ª R., RO 00866-2006-018-03-00-6, 6ª T., Rel. Des. Jorge Berg de Mendonça, DEJT 8.6.09.
 Portanto, a prova do assédio moral, apesar de ficar com o autor da demanda, não precisa ser robusta e absoluta, mas podendo utilizar-se de indícios e presunções, ou até mesmo da prova digital, como as gravações de conversas para a comprovação destes fatos.
Somente assim, os assediadores poderão frear sua atuação, sabedores que poderão sofrer alguma sanção por causa de seu ato, que não ficará mais impune, bem como as empresas começarão a fiscalizar o meio ambiente de trabalho, inibindo e neutralizando os ataques dos assediadores, por saberem que correrão o risco de serem condenadas a pagar indenizações pelos atos de seus funcionários ou prepostos, responsabilidade esta que é objetiva, nos termos dos artigos 932 e 933, ambos do Código Civil.
CAPÍTULO 4
Da inversão do ônus da prova
Além dos casos de facilitação da prova para o empregado assediado demonstrado nos caso capítulo anterior, também há uma corrente que prega que deve haver a inversão do ônus da prova, ou seja, devendo ser do empregador o ônus de provar que o assédio moral não ocorreu.
Ocorre que, o empregador deve fornecer um ambiente de trabalho sadio e harmonioso, para que seus funcionários possam realizar seu serviços com presteza, diligência e sem pressão ou terror psicológico.
Este entendimento está consolidado no artigo 1°, incisos III e IV, artigo 3°, inciso IV, artigo 7°, inciso XXII, artigo 170, inciso III e VI e artigo 225, todos da Constituição Federal de 1988.
Também há a aplicação dos princípios da precaução e da prevenção para que a segurança do trabalho seja buscado pelo empregador em todos os momentos do contrato de trabalho, para que não ocorra o assédio moral.
No que tange à ideia de aplicação da inversão o ônus da prova, tal entendimento está previsto no artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Entretanto, a aplicação da regra de inversão do ônus da prova não é novidade no Direito Processual e Material do Trabalho, pelo teor das seguintes Súmulas:
Súmula nº 212 do TST
DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Súmula nº 338 do TST
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)
No mais, o artigo 6°, inciso VIII, do CDC é aplicável ao Processo do Trabalho, pelo teor do artigo 769, da CLT, ou seja, a legislação trabalhista é omissa em relação a tal matéria, e a inversão do ônus da prova é compatível com os princípios processuais do direito do trabalho.
Neste sentido já tem se manifestado a doutrina:
A norma estampada no art. 6°, VIII, do CDC, é aplicável ao Processo do Trabalho. Com efeito, a incidência de normas forâneas ao processo do trabalhista é disciplinada pelo art.769, da CLT...Há omissão da norma processual trabalhista, no particular. Por outro lado, a ratio essendi da norma protetiva insculpida no inciso VIII do art. 6° do CPC é a busca do reequilíbrio da relação de consumo, ante a frequente e notória distinção de forças entre as partes envolvidas. (sic!)�
A CLT não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Com mencionado, há um único artigo que trata do ônus da prova, que é o 818, da CLT. Não obstante, no Processo do Trabalho tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou esta prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado.�
Para a aplicação da regra da inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6°, inciso VIII, do CDC, será preciso a comprovação de pelo um dos requisitos previstos na legislação, quais sejam: a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência daquele a quem aproveita a inversão do ônus da prova.
Ora, o empregado é a parte hipossuficiente na relação empregatícia, por tal motivo que há a aplicação do princípio da proteção, tratando desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, parafraseando Rui Barbosa.
Este também é o entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite, o qual relata que:
Ora, é exatamente o requisito da hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do onus probandi.�
Há posicionamento da doutrina que a própria CLT admite a aplicação da regra da inversão do ônus da prova, por meio de seu artigo 852-D, in litteris:
Art. 852-D. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. Grifei.
Este é o posicionamento defendido por Carlos Henrique Bezerra Leite que diz:
Atualmente, parece-nos não haver mais dúvida sobre o cabimento da inversão do ônus da prova nos domínios do direito processual do trabalho, não apenas pela aplicação analógica do art. 6°, VIII, do CDC, mas também pela autorização contida no art. 852-D, da CLT...�
Tal entendimento também ficou consagrado no Enunciado 2, inciso III, da Primeira Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, ocorrida na cidade de Brasília, em 23/11/2007, dispondo que: “III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbeao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.”
A jurisprudência também tem se posicionado nesse diapasão: 
PROCESSO: 00139.2007.002.14.00-4
CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA
ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO – RO
RECORRENTE: JOÃO DUARTE DA SILVA
ADVOGADO: FLÁVIO HENRIQUE TEIXEIRA ORLANDO E OUTRA
RECORRIDO: SUPERMERCADO GONÇALVES LTDA.
ADVOGADOS: PAULO TIMÓTEO BATISTA
RELATOR: JUIZ MÁRIO SÉRGIO LAPUNKA
REVISORA: JUÍZA SOCORRO MIRANDA
DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE. Prepondera na tipificação do assédio sexual a condição do agente de superior hierárquico da vítima. Em geral, não se praticam os atos configuradores de forma ostensiva. Ocorre, frequentemente, em lugar ermo, com a presença apenas do agente e da vítima. Portanto, não se mostra razoável exigir, em casos dessa natureza, que o assediado produza provas contundentes dos fatos alegados, mas deve ser analisada a verossimilhança da narrativa do autor. Recurso parcialmente provido.
Há ainda a possibilidade se aplicar o princípio da aptidão da prova, ou seja, transferir ao empregador o ônus da prova do assédio moral, quando este tiver condições mais favoráveis de comprovar a inocorrência deste fato.
Para Mauro Schiavi o referido princípio: “...determina que deve produzir a prova não quem detenha o ônus processual (art. 818, da CLT ou 333, do CPC), mas sim quem detenha melhores condições materiais ou técnicas para produzir a prova em juízo.”�
Sobre o princípio da aptidão da prova temos os seguintes julgados:
PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. FUNDAMENTO PARA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. O princípio da aptidão para a prova, como fundamento para a inversão do ônus do seu ônus pode ser levado em conta na apreciação dos fatos e do pedido. A alegação pelo empregado, de fato que só pode ser provado pelo empregador, justifica a inversão do ônus da prova como instrumento para alcançar o escopo do processo que é a justa composição da lide. O juiz pode, então, valer-se do critério da proximidade real e da facilidade de acesso às fontes probatórias e determinar que a prova, a princípio de incumbência do Autor, que alegou o fato, seja produzida pelo Réu. Se o documento ou a coisa não são apresentados por aquele que os detém, impõe-se reconhecer à situação presunção favorável à parte contrária, a quem a prova é inacessível. TRT 9° R. – AP 04165/2001 (11287/2002) - Relª Marlene T. Fuverki Suguimatsu – j. 17.05.2002.
Decisão N° 036530/2007-PATR . Faça uma cópia da Íntegra do Voto
Recurso Ordinário 
Relator(a): FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI
PROCESSO N. 01486-2006-046-15-00-2
RO - RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S.A
RECORRIDO: GIVAGO MUNIZ
RECORRIDO: MASC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS S/C LTDA
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE ARARAS
JUIZ: JÚLIO CESAR RODA
SENTENÇA: Fs. 68/74 - PROCEDENTE EM PARTE
RECURSO: Fs. 80/83 - 2ª RECLAMADA
E M E N T A
PROVA. ÔNUS. APTIDÃO. Não se deve cristalizar as regras atinentes ao ônus probatório, mas, antes, atender ao princípio da aptidão da prova, de modo que cabe a prova à parte que melhores condições tem para produzí-la. A visão estática da distribuição do ônus da prova, turvou-se já, sendo que, de maneira muito límpida, nos dias que correm, há dar proeminência ao modo de ver que redunda na idéia da distribuição dinâmica do onus probandi: deve atendê-lo quem está em melhores condições e/ou possibilidades de produzir a prova, o que há de ser estabelecido atento ao caso concreto e não de maneira vaga e abstrata (também superficial?), antecipadamente fixada, o que, não raras vezes, acaba por ignorar a realidade, a palpitação e as incontáveis variações que a complexidade da vida hodierna provoca, refletindo, como é palmar, de maneira negativa no processo e na distribuição da Justiça, com o que, por óbvio, não se pode concordar
O princípio da aptidão para a prova é o suporte defendido pela moderna doutrina para a aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus da prova, que corresponde: “...interpretações mais flexíveis das regras de reparações do ônus da prova fixadas nos arts. 818, da CLT e 333, do CPC. Diante da necessidade de se dar efetividade ao acesso à ordem jurídica justa e não inviabilizar a tutela do direito à parte que tem razão, mas não apresenta condições favoráveis de produzir a prova do fato constitutivo do seu direito, é possível ao Juiz do Trabalho atribuir o encargo probatório à parte que tem melhores condições de produzir a prova.”�
Os nossos Tribunais Trabalhistas já decidiram neste mesmo sentido:
TRT 2ª Região
IPO:  RECURSO ORDINÁRIO 
DATA DE JULGAMENTO: 21/05/2013 
RELATOR(A): ROBERTO VIEIRA DE ALMEIDA REZENDE 
REVISOR(A): PAULO MOTA 
ACÓRDÃO Nº:  20130538390 
PROCESSO Nº: 00011890520115020080 A28 ANO: 2013     TURMA: 13ª 
DATA DE PUBLICAÇÃO: 29/05/2013 
PARTES: 
RECORRENTE(S): Marco Antonio Pinheiro Drumond 
RECORRIDO(S): Drogaria Onofre Ltda. 
EMENTA:
Dispensa discriminatória. Trabalhador portador de HIV ou doença grave. Teoria da carga dinâmica probatória. O julgador, verificando que, em determinada situação onde seja flagrante a possibilidade da verossimilhança da alegação de uma parte, pode inverter o ônus probatório e impor ao ex adverso a produção da prova de suas alegações defensivas. Incumbia à reclamada demonstrar que a dispensa imotivada do trabalhador portador do vírus HIV se prendeu exclusivamente a questões técnicas e operacionais, ônus do qual não se desvencilhou suficientemente. Inteligência e aplicação da Súmula n.º 443 do TST. Recurso operário provido. Reintegração e indenização por dano moral deferidas. 
TRT 1ª Região
Número do documento: 00011470420105010343
Tipo de processo: Recurso Ordinário
Data de publicação: 2012-06-19
Orgão julgador: Primeira Turma
Relator: Mario Sergio Medeiros Pinheiro
Tipo de relator: Relator
Ementa:
INSALUBRIDADE . CARGA DINÂMICA DA PROVA - Apesar da existência de regras para a distribuição do ônus da prova, é possível que este seja atribuído a quem, originalmente, não o teria. Não se trata de invalidar o sistema atual do processo relativo ao ônus da prova, mas de implementá-lo à luz de princípios constitucionais. À luz da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, caberia à empresa - e não ao reclamante - provar a salubridade plena do ambiente de trabalho. Entretanto, a empresa fracassou em fazê-lo, demonstrando-se inerte e inábil para reunir elementos favoráveis que corroborassem, acentuadamente, com a essência de sua peça de defesa. Recurso que se dá provimento.
Pelos fundamentos acima apontados, principalmente no que tange à efetividade da justiça, para facilitar a produção probatória por parte do trabalhador hipossuficiente, bem como pelo fim social buscado pelo Processo do Trabalho, deve-se aplicar as regras de inversão do ônus da prova quando o juiz se deparar com a dificuldade do empregado em provar a ocorrência do assédio moral.
CONCLUSÃO
Pelo que foi observado neste trabalho, o problema maior no assédio moral, talvez seja a produção de prova de sua ocorrência por parte do assediado.
As regras de distribuição do ônus da prova, previstas nos artigos 818, da CLT e 333, do CPC já não são suficientes para que o assediado possa se desincumbir deste ônus processual.
É que o assediador não pratica o terror psicológico sobre o assediado em publico, mas às escondidas, o que dificulta a produção probatória por parte da vitima.
Portanto, o assediado pode se valer de indícios e de presunções para conseguir comprovar o assédio moral sofrido, bem como de gravações, quando ele for um dos interlocutores.
Pode ainda a jurisprudência aplicar as regras de inversão do ônus da prova, o princípio da aptidão para a prova, bem como a moderna teoria da carga dinâmica da prova, quando verificar que se tornou muito difícil para o empregado assediado a produção da prova de tal fato, principalmente quando o empregadordetém melhores condições técnicas para a realização probatória acerca do assédio moral.
O Processo do Trabalho hodierno para dar validade aos princípios fundamentais previstos na Constituição, bem como dar efetividade à ordem jurídica justa e viabilizar o acesso à parte sobre o seu direito, deve valer-se de regras que está ao seu dispor, sendo uma dessas regras a facilitação do ônus da prova ao empregado hipossuficiente.
REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., São Paulo: LTr, 2011.
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta e GEMIGNANI, Daniel. Meio Ambiente de Trabalho – Precaução e Prevenção – Princípios Norteadores de Um Novo Padrão Normativo. Revista LTr, vol. 76, n° 10, outubro de 2012.
GRINOVER, Ada Pellegrini...[et al]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, vol. I, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, 11ª ed., São Paulo: LTr, 2013.
LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova. Revista LTr, vol. 77, n° 03, março de 2013.
MARTINS, Sérgio Pinto. Assédio Moral no Emprego. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2013.
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio Moral, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Revista LTr. 70-09/1079. Material da 4ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – Universidade Anhanguera-Uniderp – REDE LFG – 2013.
SAAD, Eduardo Gabriel, SAAD, José Eduardo Duarte e BRANCO, Ana Maria Saad Castello. CLT Comentada, 45ª ed., São Paulo: LTr, 2012.
SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2011.
______________. Aspectos polêmicos e atuais do assédio moral na relação do trabalho. Material da 4ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – Universidade Anhanguera-Uniderp – REDE LFG – 2013.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de Direito Processual do Trabalho, São Paulo: LTr, 2009.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes e o professor orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo conteúdo e ideias expressas no presente Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado.
Tupã (SP), 29 de novembro de 2013.
� LORA, Ilse Marcelina Bernardi, Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova. Revista LTr, vol. 77, n° 03, março de 2013, p. 286.
� Idem.
� MARTINS, Sérgio Pinto, Assédio Moral no Emprego. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 04
� LORA, Ilse Marcelina Bernardi, Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova. Revista LTr, vol. 77, n° 03, março de 2013, p. 286.
� NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Assédio Moral, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 14.
� LORA, Ilse Marcelina Bernardi, Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova. Revista LTr, vol. 77, n° 03, março de 2013, p. 287
� MARTINS, Sérgio Pinto, Assédio Moral no Emprego. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 17.
� SCHIAVI, Mauro. Aspectos polêmicos e atuais do assédio moral na relação do trabalho. Material da 4ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – Universidade Anhanguera-Uniderp – REDE LFG – 2013.
� Op. cit., p. 34.
� Op. cit., p. 64.
� Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Revista LTr. 70-09/1079.Material da 4ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo do Trabalho – Universidade Anhanguera-Uniderp – REDE LFG – 2013, p. 04
� Op. cit., p. 06.
� Op. cit., p. 21.
� Op. cit., p. 65.
� Manual de Direito Processual do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 582.
� Op.cit. p. 582/583.
� MARTINS, Sérgio Pinto, Assédio Moral no Emprego. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 97.
� Op. cit., p. 97.
� Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova, Revista LTr, 77-03, vol. 77, n° 03, Março de 2013, p. 290.
� Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 743.
� Manual de Direito Processual do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 567.
� Manual das provas no processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1999, p. 108, apud SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 566.
� Lora, Ilse Marcelina Bernardi. Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova. Revista LTr, vol. 77, n° 03, março de 2013, p. 291.
� SCHIAVI, Mauro, Manual de Direito Processual do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2011, p. 587.
� Curso de Direito Processual do Trabalho, 11ª ed., São Paulo: LTr, 2013, p. 666.
� Op. cit., p. 666.
� Op. cit., p. 573.
� Op. cit., p. 590.