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NÚCLEO DE PÓS GRADUAÇÃO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO Coordenação Pedagógica – IBRA DISCIPLINA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO 2 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA 1. Obrigação tributária: o art. 113 do CTN começa a tratar da obrigação tributária. infelizmente, o caput deste artigo já apresenta uma classificação (que não deve, via de regra ser feita pela lei, mas sim pela doutrina e atividade jurisprudencial). Pode-se dizer que obrigação tributária é uma relação jurídica, em que há um credor (no caso o Fisco ou Administração Tributária) e um devedor (o sujeito passivo, como por exemplo o contribuinte). Esta expressão também pode significar o dever que surge para o devedor a partir do momento em que ele realiza o fato tributável (o Fato Gerador, doravante FG, conforme será visto adiate). 1 2. Principal x acessória: o art. 113 define que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A principal, nos termos do §°1° do art. 113 CTN surge em decorrência de um fato gerador e tem como objeto o pagamento de quantia pecuniária, seja o tributo, seja a multa. ''Dá-se o nome de obrigação tributária principal ao vínculo jurídico que se inaugura pela ocorrência de um fato previamente descrito em lei e em função do qual o Estado (sujeito ativo) tem o direito de constituir contra o particular (sujeito passivo) um crédito, para que este assuma tanto o dever de lhe prestar dinheiro quanto a respectiva responsabilidade patrimonial (LOPES, 2012, p. 163). 1 Disponível em: http://www.terceirosetoronline.com.br/regime-tributario/. Acesso em 22/07/2014. 3 Já a obrigação acessória, segundo o art. 113§2°decorreria diretamente da lei e teria como objeto prestações positivas ou negativas no interesse da arrecadação ou fiscalização tributária, ou em outras palavras, e seria o dever de fazer algo ou deixar de fazer algo (guardar livros contábeis, fornecer cupom fiscal, permitir a entrada da fiscalização do recinto, portar nota fiscal quando do transito de mercadorias, emitir declaração de Imposto de Renda, etc.). Deve-se atentar que diferentemente do direito civil, no Direito Tributário a regra o acessório segue o principal não é muito precisa. É que pode existir dever tributário acessório independentemente de um dever tributário principal: como vimos nas imunidades, os sujeitos imunes nunca pagam determinados tributos, mas mesmo assim devem realizar várias prestações (fazeres e não fazeres) em relação a Administração, já que devem manter escrituração contábil, não podem mandar dinheiro ao exterior, devem investir qualquer tipo de renda em suas atividades principais (art. 141 CTN). Ou seja, surgem para eles obrigações tributárias acessórias mesmo que não existam obrigações tributárias principais (dever de pagar tributo). 3. Equiparação da multa ao dever de pagar tributo como obrigação principal: Ocorre que ao colocar pagamento pecuniário como objeto da obrigação principal, além do pagamento do tributo, as multas também podem ser consideradas obrigações tributárias principais (porque se cumpre o dever relacionado a multa com o pagamento de uma quantia em dinheiro). Com isto, se incluiu na obrigação tributária principal tanto o pagamento do tributo quanto o pagamento de multa. Ora, a obrigação tributária surge de uma relação jurídica relacionada a tributo, sendo que o pagamento do tributo é, na verdade, o seu principal, mais importante ou mais relevante objeto. E sabe-se conforme já visto, que o artigo 3° do CTN determina que tributo não pode decorrer de sanção de ato ilícito. Ou seja, a obrigação tributária principal pode surgir de algo que não é tributo (multa é sanção por ato ilícito). Em outras palavras, ao definir que o objeto da obrigação tributária principal é qualquer pagamento em dinheiro, além do pagamento do tributo (que é o principal dever decorrente da obrigação tributária) incluíram-se 4 os pagamentos de multas e penalidades, passando a existir obrigações ou deveres principais tributários que não eram decorrentes de tributos (mas sim das penalidades). Ao invés de fazer esta confusão acima descrita, seria muito mais simples que se afirmasse que a obrigação tributária principal é aquela relacionada ao pagamento de tributo e que o pagamento de multa não era obrigação tributária principal, mas teria o seu processo de cobrança e pagamento igual ao do processo de cobrança e pagamento da obrigação tributária principal. Mas infelizmente, não é assim que o texto da lei trata o referido tema. 4. Transformação da obrigação tributária acessória em principal (art. 113§3° CTN): dado que a obrigação principal é relacionada a pagamento, uma obrigação tributária acessória pode se tornar obrigação tributária principal. É que o descumprimento de qualquer dever tributário (fazer ou não fazer, como acima descrito) é considerado uma infração, e da infração surge o dever de pagamento de multa, que é um pagamento em dinheiro. Em outras palavras, se eu descumpro o dever de escriturar, por exemplo, estou descumprindo uma obrigação tributária acessória, mas este descumprimento é considerado infração, que gerará uma conseqüência, o dever de pagamento de uma quantia em dinheiro. Ora, o descumprimento do dever acessório criou o dever de cumprimento de um dever principal: o pagamento da penalidade. 5. Expressão fato gerador como causador da obrigação tributária: no §1° do art. 113 determina que a obrigação tributária principal surge da ocorrência do Fato Gerador. a) Dualidade da expressão fato gerador: normalmente, quando se usa a expressão Fato Gerador está tendo-se em conta a descrição que uma determinada lei faz a respeito de um fato, situação ou negócio jurídico que gerará conseqüências jurídicas. Logo, Fato Gerador Tributário é a descrição legal de um fato, situação ou negócio jurídico que gerará conseqüências tributárias. Um sinônimo para esta expressão é hipótese de incidência (outra expressão pouco usual ou nada usual na linguagem popular). Comparando com o Direito 5 Penal, no caso do homicídio, o FG, há a descrição legal de que que se matar alguém, deverá se submeter a pena de 6 a 20 anos. Em outras palavras, matar alguém é uma conduta descrita pela lei penal que gera uma conseqüência jurídica, sofrer pena de 6 a 20 anos. No caso do Direito Tributário, ser proprietário de imóvel no 1° dia do ano é uma situação que a lei tributária estabeleceu uma conseqüência, o dever de pagar o IPTU. Pode-se dizer, a grosso modo, que ter propriedade imóvel em zona urbana, no 1° dia do ano, é o FG do IPTU (é o fato que cria o dever de pagar IPTU ao município). Mas nem sempre a expressão FG está se referindo a descrição legal de um fato tributável: é que em vários momentos o CTN e outras legislações utilizam a expressão FG com um outro sentido, o sentido da ocorrência concreta da situação descrita na norma. Ou seja, usa-se a expressão não com o sentido da descrição da situação legal, mas da ocorrência concreta de um fato que preenche a descrição legal. Analise as seguintes frases para tentar identificar a diferença: FG (descrição legal): o mútuo (empréstimo) não pode ser considerado uma operação de circulação de mercadoria, visto que nele não há transferência da propriedade/titularidade do objeto (a coisa vai e volta pro dono, então não há circulação jurídica, já que o dono permanece o mesmo; verbas indenizatórias (indenizações por danos morais e materiais, adicional insalubridade e periculosidade) não são atingidas pelo Imposto de renda, já que o imposto incide sobre a renda, e no caso das indenizações não há aumentode patrimônio, mas tão somente recomposição de um patrimônio que foi diminuído. FG (ocorrência na situação concreta): mas não houve transferência ou compra e venda, eu apenas emprestei meu imóvel para a referida senhora, e portanto, não temos que pagar ITBI. Nas primeiras situações está se discutindo se um determinado instituto, situação ou negócio jurídico faz parte da descrição legal, se determinada situação é ou não abarcada pelo conceito presente na descrição legal. Já na segunda situação não se está discutindo a abrangência de um determinado texto legal, mas sim se, num caso concreto, determinado fato em concreto ‘‘bate’’ ou ‘‘não bate’’, encaixa 6 ou não encaixa no que a lei previu. Em outras palavras, numa primeira situação se discute qual a amplitude, qual a extensão da descrição legal, e numa segunda, se o fato concreto em análise é o mesmo que está na descrição legal. Deve-se salientar que a diferença é tênue, porém, as vezes a legislação utiliza a expressão FG se referindo a descrição da lei, e outras vezes, se referindo a realização da situação em concreto. b) Elementos do fato gerador da obrigação principal: a obrigação tributária principal (relacionada ao pagamento de tributo) surge quando se realiza um fato descrito na lei como tributável: adquirir renda (FG do IR), transmitir bens em razão de morte ou doação (ITCMD), industrializar produtos (FG do IPI), circular mercadorias (ICMS), ter propriedade imóvel na zona rural (ITR), ter propriedade imóvel na zona urbana (IPTU), etc. Em razão do princípio da legalidade tributária, somente podem ser tributáveis as situações abarcadas pela lei, ou seja, descritas na lei. Estas situações, negócios, operações, fatos podem ser analisados sob vários aspectos, e todos estes aspectos tem que ser previstos na lei tributária para que o FG seja uma descrição clara, transparente e cognoscível, caso contrário, viola-se o princípio da legalidade material (não se pode tributar por um fato não previsto exaustivamente em lei). Elemento material: o elemento material é o núcleo da situação, fato, negócio ou operação que foi determinada pela legislação como tributável. Ele muitas vezes se confunde com o nome do tributo como por exemplo: adquirir renda (elemento material do IR), transmitir bens em razão de morte ou doação (elemento material do ITCMD), industrializar produtos (elemento material do IPI), circular mercadorias (elemento material do ICMS), ter propriedade imóvel na zona rural (elemento material do ITR), ter propriedade imóvel na zona urbana (elemento material do IPTU), etc.Tal elemento deve, primeiro momento ser compatível com a repartição de competências constitucionais, e além disto, estar bem definido na lei tributária. Somente 7 podem ser atingidos os fatos, primeiro, respeitem a repartição de competências constitucionais, e segundo, estejam previstos em lei. O ISS é o Imposto sobre Serviços (art. 156 CF). Dada a competência dos municípios para estabelecê-lo, como sabemos, ela somente atinge as prestações de serviço, não podendo atingir, por exemplo, operações financeiras. Além disto, deve-se prever, na lei do ISS, quais prestações de serviço são atingidas pelo referido tributo. Por exemplo, se o serviço de consultoria advocatícia estiver previsto na lei do ISS, ele deverá ser atingido pela tributação, mas caso contrário, não poderá ser atingido. Elemento temporal (ver art. 116 CTN – FG de fato x FG de direito): deve-se levar em conta que todo fato tributável ocorre em algum momento do tempo. Em razão disto, a lei tributária estabelece que, caso o fato ocorra (caso o elemento material ocorra) num determinado período do tempo, ele será tributável. É isto que acontece com o IPTU, visto que o IPTU somente surge no 1° dia do ano (sendo este o seu elemento temporal). Ou seja, somente surge o dever de pagar o IPTU para um determinado contribuinte se o mesmo for proprietário de imóvel localizado na zona urbana, e que o seja no 1° dia do ano. . No FG de direito, o advento de condição resolutiva é irrelevante, mantendo-se a tributação do fato (art. 117, II CTN). Interpretação econômica do FG (art. 118 CTN): ‘‘a interpretação deverá ser realizada abstraindo-se a validade dos atos efetivamente praticados e os efeitos efetivamente ocorridos’’. Dispositivo deveria ter sido revogado, pois intenta permitir a interpretação econômica. Como abstrair a validade sendo que o art. 116 e 117 apresentam a importância dos atos e seus efeitos para constituição do FG do tributo? O art. 116 § único permite ao Fisco desqualificar as formas simuladas. Mas quem poderia fazer esta desqualificação? A administração ou somente o legislador? Como vigora entre nós o princípio da legalidade/tipicidade, somente o legislador. 8 Elemento espacial: é o local onde determinada relação jurídica se torna tributável, já que tudo acontece num determinado lugar. Um determinado fato, ainda que revista todos os caracteres previstos na descrição legal, se não der em lugar nela previsto implícita ou explicitamente, não será fato tributável (ATALIBA, 2000, p. 105). Pode-se dizer que o elemento espacial do IPTU é o imóvel se situar em área urbana do município, isto quer dizer que somente existe o dever de pagar IPTU sobre os imóveis que estejam localizados na área urbana, e, além disto, somente o município onde se localiza o imóvel pode exigir o referido imposto. Outro exemplo seria o caso do IPVA, cujo elemento material é o estado do registro do veículo, o que quer dizer que se determinado veículo é registrado no estado B, por mais que trafegue no estado C, o seu IPVA será devido ao estado B. Sujeito passivo: sujeito passivo é aquele que tem o dever de pagar o tributo. Pode ser subdividido em 2 espécies: contribuinte e responsável. O contribuinte é aquele que realiza o fato gerador, e, que em razão desta realização, deve pagar o tributo. Já o responsável é aquele que tem relação direta com a realização do fato gerador, não o realizou, mas em virtude de exigência legal deve pagar o tributo de outro. Como exemplo de contribuinte podemos elencar o proprietário do veículo, via de regra, é o contribuinte do IPVA. Ou seja, o tributo incide sobre uma relação jurídica entre o proprietário e um objeto, no caso um automóvel, e este proprietário tem por lei o dever de pagar o tributo. Como exemplo de contribuinte podemos elencar vários exemplos, mas um simples de entender são os pais pelos tributos devidos pelos filhos menores. Imagine que determinada criança de 6 anos receba, via testamento, o legado (herança) de um parente distante, de altíssimo valor. Por mais que os pais administrem a referida herança, ela é de propriedade da referida criança. Supondo que hajam vários imóveis e não se pague o IPTU deles. Ora, o proprietário dos imóveis é a criança, e logo, ela, como contribuinte, como aquele que realiza o FG, tem o dever de pagar o tributo, ou seja, o patrimônio dela é que gera a obrigação de pagar e deve suportar o 9 pagamento. Imagine que o IPTU dos referidos imóveis não foi pago, e não há mais dinheiro mais para pagá-lo, nesse caso a dívida que foi criada pelo patrimônio da criança, atingirá também os pais. Ou seja, uma dívida criada pelo patrimônio da criança atingirá o patrimônio dos pais. Outro exemplo é o caso de substituição tributária, em que o empregador deve repassar ao fisco as quantias devidas antecipadamente pelos empregados a título de renda. No caso, os empregados é que obtem renda, mas é o empregador, como responsável na modalidade de substituição, é que tem o dever de realizar o pagamento. Base de cálculo: é uma medidado aspecto material, é ''uma grandeza apreciável mensurável do aspecto material'' (ATALIBA, 2000, p. 109). É a quantificação econômica do conceito que determina a imposição do tributo. No caso do IPTU, que atinge os imóveis urbanos, a base de cálculo é o valor do imóvel, valor este que é determinado através de características como tamanho, localização, divisões, função e vários outros. No caso do IPVA, que incide sobre a propriedade de veículo automotor, a base de cálculo é o valor do veículo. No caso do ITBI, que incide sobre a transmissão onerosa de bens imóveis, a base de cálculo é o valor da operação, o valor de compra e venda do referido imóvel. Alíquota: apesar de a base de cálculo já ser um aspecto quantitativo do tributo, a alíquota é o mais importante, já que a mesma é o ''critério indicativo de uma parte, fração'' da base de cálculo (ATALIBA, 2000, p. 113). Logo, o tributo deriva-se da ocorrência de um determinado fato ou situação, que tem como ser avaliado economicamente, e portanto tem uma base de cálculo, e parte desta base de cálculo vai ser devida para pagamento do tributo. No caso do IPVA, incide sobre a propriedade de veiculos automotores, a sua base de cálculo é o valor do veículo, e a alíquota, por exemplo é de 2%. Portanto, deve-se o IPVA porque se há propriedade sobre um veículo automotor, esta propriedade pode ser quantificada/tem como base de cálculo o valor do veículo (normalmente o preço da tabela FIPE), e parte deste valor, 10 desta base de cálculo, deve ser recolhido aos cofres públicos, no caso, 2%. Se João tem um carro em seu nome, ele é proprietário, o IPVA é devido, sendo que o critério para avaliar a propriedade (base de cálculo) é o valor do carro, que no exemplo custa R$ 10.000,00. Aplicando-se a alíquota a base de cálculo, chega-se ao valor de tributo devido: R$ 10.000,00 X 2% = R$ 200,00. Sujeito ativo (art. 119 CTN): é quele que pode cobrar o referido tributo. Deve-se tomar cuidado a respeito da diferença entre competência tributária e capacidade tributária ativa, já que na primeira o ente estatal tem o poder de criar o tributo e cobrá-lo, e na segunda, o ente estatal somente tem o poder de cobrar o tributo, mas não tem como criá-lo. Normalmente, quem cria/legisla um determinado tributo tem o direito de recebê-lo mas há casos na legislação e até na própria Constituição que determiados agentes criam o tributo, mas o mesmo é cobrado por outro. O caso do ITR é interessante, já que o mesmo é instituído pela União, mas é cobrado pelos municípios. CRÉDITO TRIBUTÁRIO 1. Conceito de crédito tributário: o crédito é a outra parte da obrigação, se ao tratarmos da obrigação, anteriormente, foi dito que esta é o dever do contribuinte de cumprir algo (pagar ou fazer), no caso do crédito, é o direito do fisco de exigir o adimplemento. 2. Relação entre crédito tributário (CT) e obrigação tributária (OT): Normalmente, quando surge o dever para o devedor, surge também o poder de exigir para o credor. No caso da obrigação principal é o direito de exigir o pagamento do tributo. Ver art. 118 CTN = crédito surge conjuntamente com a obrigação principal. Ora, de nada adiantaria prever um dever sem prever um exigir de alguém, prever uma prestação pecuniária sem prever que alguém pode exigir este dinheiro. Para todo dever há a possibilidade de exigir. Ocorre que para existir o tal 11 dever de exigir o crédito, o CTN cria uma situação um tanto quanto complexa: afirma que o crédito tributário é constituído pelo lançamento (art. 142 CTN). Neste caso, então,o que ocorre é uma dissociação, feita pela lei, entre o surgimento do dever de pagar e o surgimento do direito de cobrar. Se o crédito é constituído por este tal lançamento (que é a documentação da dívida), pode-se dizer que já existe o dever de pagar mas ainda não há direito de exigir a quantia (um dever do devedor mas ainda sem direito do credor). Esta divisão é relevante, pois facilita, por exemplo, a explicação da substituição tributária (ou de responsabilidade subsidiária): há um dever de pagar, mas surge o direito do fisco de cobrar somente do substituto ou do responsável. O problema é que não seria necessário tratar com esta dualidade, o crédito tributário poderia ser visto simplesmente como a outra face da obrigação tributária (e não como uma nova relação jurídica, conforme visto acima). Mas não foi o que prescreveu o CTN, que determinou que o lançamento constitui o crédito. Ou seja, com a realização do FG, cria-se a OT, mas o fisco somente terá o direito de cobrá-la/exigi-la após realizado o lançamento (o dever do devedor e o direito do fisco não nascem no mesmo momento). E o que seria lançamento então? 3. Conceito de lançamento (ver art. 142 CTN): ato que escritura, formaliza a dívida tributária. É a documentação necessária para que o sujeito ativo possa exercitar atos de cobrança. Apesar de surgir o dever de pagar com a realização da HI ou do FG, na maioria das vezes, a lei tributária não fornece ao credor, a administração tributária, o direito de exigir o pagamento a formalização da dívida em um documento. Ou seja, existe a obrigação, o dever de pagar, mas ela não é exigível, não pode ser cobrada, enquanto não documentada (ver que isto não ocorre em todos os casos). A este ato que escritura a dívida, a formaliza, chamamos de lançamento. Claro que há casos em que surge a obrigação tributária e o contribuinte/responsável é obrigado a pagar mesmo que não haja formalização. Poder-se-ia dizer que nestes casos o lançamento é desnecessário, mas deve-se atentar que não é bem 12 assim: se o contribuinte/ responsável não faz o pagamento, cabe ao Fisco realizar a formalização primeiro para depois iniciar a cobrança. 4. Natureza constitutiva ou declaratória: O CTN estabeleceu que a obrigação tributária nasce com o FG (art. 114), mas ao mesmo tempo estabeleceu que o lançamento constitui o crédito tributário (art. 142). Mas aí há uma inconsistência lógica, apontada por Luciano Amaro (AMARO, 2011, p. 365): se entende que o crédito tributário só se constitui com o lançamento, por que teria afirmado que este crédito é decorrência da obrigação tributária (art. 139) que dá origem ao crédito (art. 140), em vez de atestar que ele é uma decorrência do lançamento, e que este é que lhe daria origem? E além disto: como explicar a constituição de créditos sem lançamento, casos do lançamento por homologação? O próprio código percebeu a inconsistência ao determinar, no art. 150 §1° que o devedor dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, embora pague antes do lançamento, já extingue o crédito (mesmo sem ele ter sido constituído pela autoridade administrativa). 5. Características do lançamento: Ato administrativo: é um ato da autoridade, que documenta a dívida tributária. Para ter efeitos, deve ser notificado ao contribuinte para proceder o pagamento. Ato vinculado: somente pode ser realizado nos limites da legislação. Moeda: deve ser moeda nacional. Mas e no caso em que o FG foi realizado com base em moeda estrangeira? Realiza-se a conversão com base na data do FG (art. 143 CTN). Lei aplicável ao lançamento (art. 144): regra geral, é realizado com base na data do FG. Mas claro que em relação a processos de fiscalização, aplica-se a legislação da data do lançamento, com exceção das relativas a aplicação de responsabilidade tributária (art. 144§2° CTN). Caráter vinculante (art. 145 CTN): somente pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo (judicial ou administrativa); recurso de ofício; iniciativa da 13 autoridadeadministrativa, nos casos previstos no art. 149. Regra geral, o lançamento que é feito vincula a autoridade, e ele somente pode ser alterado nas hipóteses (largas) previstas no art. 145 CTN. Impugnação é relacionado aos casos que o sujeito passivo não aceita os termos do lançamento. Recurso de ofício é aquele caso em que a autoridade fez o lançamento, mas o percebeu equivocado (para mais ou para menos) e recorre a autoridade superior para que o mesmo seja alterado. E a última hipótese, no caso de revisão de ofício da autoridade (casos em que o sujeito passivo ou terceiro realizou declaração sobre o lançamento e a autoridade percebeu que o mesmo não declarava fatos que existiram ou declarava fatos que não existiram ou então os ocultou. 6. Espécies de lançamento: Lançamento de ofício: é aquele realizado pela autoridade administrativa independentemente de qualquer colaboração do contribuinte. Pode ser espontâneo ou então após procedimento de fiscalização. Em regra o lançamento de oficio é utilizado para a cobrança de tributos que tem o fato gerador uma condição de permanência, como ocorre no IPTU, ou no IPVA, visto que a autoridade administrativa lança o valor devido e estipula prazo para o pagamento do referido tributo. Lançamento por declaração: a sua principal característica é o fato de ser feito pela autoridade competente, a partir de declaração prestada por contribuinte ou terceiro. Essa declaração ou prestação de informações destina-se a fornecer dados ao fisco que sejam relevantes para o ato de lançamento. Lançamento por homologação ou auto-lançamento: talvez seja o que tenha o entendimento mais complexo, mas ao mesmo tempo, é o que mais tem utilização hoje em dia. Nele o contribuinte junta os dados, faz os cálculos e o pagamento, atuações que poderão, dentro de um determinado prazo, poder ser verificado pela administração tributária. Ou seja, é um pagamento antecipado, cuja pertinência pode ser conferida pela administração tributária num determinado prazo. Se dentro do prazo, a administração fiscaliza o referido devedor, e 14 chega a conclusão de que o auto-lançamento dele foi adequado, considera-se homologado, caso contrário, ela realizará um lançamento de ofício indicando o que estava incorreto. Mas o que ocorre se a administração tributária não se manifestar durante o referido prazo? Ora, se ela não se manifestar no prazo previsto em lei, considera-se o auto-lançamento também homologado, mas não por um ato confirmador/homologante, mas sim pela falta deste ato. Na hipótese do auto-lançamento, não fixando a lei, prazo para a homologação, será este de cinco anos, contados do fato gerador. Se o sujeito passivo "antecipa" o pagamento do tributo, mas o faz em valor inferior ao devido, para a autoridade manifestar-se sobre se concorda ou não com o montante pago, se não concordar, deve lançar de oficio, desde que o faça antes do termino do prazo de cinco anos. Passado o prazo, considera-se homologado o lançamento e extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência do dolo, fraude ou simulação. 7. Extinção do crédito tributário Conceito: são hipóteses de finalização da relação jurídica entre fisco e o devedor, no caso, término do dever de pagar e também do direito de receber. Ou seja, elas podem ser conceituadas em situações que implicam no desaparecimento da relação jurídica tributária formalizada. Nos termos do CTN, temos relação jurídica tributária (relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador) e crédito tributário (relação formalizada decorrente do lançamento) como institutos diferentes. Em algumas situações abaixo, o crédito é extinto, mas a obrigação persiste. O STF entende que tal roll de extinção do art. 156 CTN é taxativo, pois a lei federal, estadual e municipal não pode estabelecer causa de extinção do crédito que não esteja prevista no CTN, já que o CTN é lei complementar em matéria tributária, nos termos do art. 146, I da Constituição Federal. Logo, o roll somente pode ser alterado por lei complementar, como no caso de LC que estabeleceu dação de bens móveis como causa de extinção. 15 Espécies: 1ª causa - Pagamento (art. 157 ao 169 CTN): o pagamento é modalidade mais comum da extinção de relações obrigacionais, e não seria diferente no caso de relações jurídico- tributárias. A respeito de pagamento, o art. 157 estabelece a regra de que a imposição da penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário, determinando que se ao sujeito for imputado multa, o mesmo não se desobriga da dívida principal. Isto é óbvio, mesmo porque a obrigação do pagamento do tributo e a obrigação do pagamento da multa são obrigações diferentes, apesar de serem classificadas como principais. Já o art. 158 traz regra determinando que no pagamento tributário não se gera determinadas presunções típicas do direito privado, tais como aquela do art. 322 CC, em que a quitação da última parcela gera presunção das anteriores. Logo, o pagamento da 1ª e terceira parcela do IPTU não gera presunção de pagamento da segunda parcela. Nos termos do art. 159, o local do pagamento é o domicílio do sujeito passivo, na repartição do ente competente, quando a lei não dispuser em contrário. Esta regra é importante para determinação da competência da execução fiscal. Mas para fora disto, ela não é mais relevante, pois o pagamento é feito na rede bancária e não na repartição pública. O art. 160 determina que o vencimento do crédito ocorre 30 dias depois da data em que o sujeito passivo se encontra notificado do lançamento, exceto nas hipóteses previstas em lei. Ou seja, na falta de identificação da data de vencimento no ato de lançamento da autoridade tributária, o prazo será de 30 dias contados do recebimento da notificação do lançamento. O art. 161 traz uma importante regra aplicável ao pagamento, que fundamenta a interpretação do STJ da incidência de juros de mora seja qual for o motivo da mora (justo ou injusto), como a inclusão da sanção naquela inscrição automática do lançamento por homologação. Logo, mesmo que haja impugnação administrativa, paga-se o valor original, correção monetária e juros de mora. No § 1º, tal dispositivo determina que a taxa de juros de mora tributário é de 1% ao mês, salvo se houver previsão diferente em lei: na esfera federal é a Taxa SELIC, e nos Estados é ou a SELIC ou as UFSP. Logo a taxa geral de 16 juros de mora do direito tributário é de 1% ao mês. Nos termos do art. 163, há a figura da imputação do pagamento, em que o FISCO tem o poder de decidir o destino do pagamento. Neste caso, imputa o pagamento para o destino quiser. Isto significa que quando o mesmo devedor deve mais de 1 obrigação ao ente tributante, e vai lá pagar apenas 1, o FISCO pode direcionar o pagamento para a obrigação pendente que ele quiser. Esta questão da imputação do pagamento somente pode acontecer no momento do pagamento, e portanto não pode ser posterior (princípio da Segurança Jurídica), e portanto se há recibo de uma obrigação, o fisco não pode alterar isto após. Mas e o Banco, pode fazer imputação do pagamento? Não, e no momento que o FISCO optou pela segurança do serviço bancário, deixou de controlar o momento do pagamento, perdeu o controle do momento para fazer a imputação. Perdeu portanto valor a imputação. Mas no caso de restituição de tributo, o art. 163 ainda tem muito valor. Isto porque a lei 9430/96 estabeleceu o procedimento de compensação de ofício, e nela o FISCO poderá determinar qual a dívida que ele vai compensar. Mas em relação a tal imputação ela não pode ser arbitrária, pois o próprio dispositivo estabelece os critériosda escolha, e os incisos do art. 163 estabelecem ordem obrigatória: Inciso I - devem ser imputados em primeiro lugar os créditos de obrigação própria, depois a obrigação decorrente de responsável tributário. Com isto, o 1º critério leva em conta o sujeito passivo do tributo. O contribuinte é o sujeito passivo que cumpre obrigação decorrente de fato gerador praticado por ele mesmo, e primeiro devem ser pagos obrigações deste tipo. O responsável é aquele que cumpre obrigação decorrente de fato gerador praticado por terceiro, e segundo devem ser pagos obrigações deste tipo. 17 2 Inciso II – diante da ineficácia do inciso I, a regra é a espécie tributária. Em primeiro lugar devem ser imputadas as contribuições de melhoria, depois taxa, depois imposto. Mas e se for empréstimo compulsório? Ou contribuições especiais? Há de se atentar ao fato gerador, e que se as contribuições de melhoria incidem sobre FG de imposto ou de taxa. Inciso III – diante da ineficácia do inciso II, a regra é o prazo prescricional. Logo, deve ser imputado na ordem decrescente dos prazos prescricionais. Ou seja, primeiro devem ser pagas as dívidas mais antigas. Isto porque quanto mais antiga for a dívida, menor o prazo prescricional, mais está na evidencia de ocorrer. Inciso IV – diante da ineficácia do inciso IV, a regra é o montante. Logo, deve ser imputado na ordem decrescente dos montantes. Ou seja, primeiro devem ser pagas as dívidas maiores. Se os 4 critérios não resolvem, é uma situação que não permite imputação do pagamento. Ver súmula 464 do STJ – as regras de imputação de pagamento não se aplicam as hipóteses de compensação tributária. Pagamento indevido (art. 165 CTN) – qualquer pagamento realizado em desacordo com as regras legais do tributo. É qualquer pagamento realizado contrariando a legislação tributária. Isto quer dizer que pode ser violação de até ato administrativo. Este pagamento pode ser uma contrariedade à administração tanto por culpa do fisco quanto do contribuinte. Ou seja, é irrelevante quem gerou o erro, e portanto, feito o pagamento indevido, o sujeito passivo tem direito à restituição e o Fisco tem o dever de devolver. Restituição é nada mais que um gênero, que pode ser feita mediante devolução/repetição das quantias pagas, ou então pode- se utilizar da compensação. Depois de certa briga, o STJ, também de maneira recente, enunciou mais uma súmula, que é a 461 do STJ – o contribuinte pode optar por receber por meio de precatório ou por meio de compensação o indébito tributário transitado em julgado. 2 Disponível em: http://eficaciajuridica.blogspot.com.br/2011/06/imputacao-do-pagamento.html. Acesso em: 22/07/2014. 18 Feito o pagamento indevido, o contribuinte tem que pedir a devolução, e em um determinado prazo. Que prazo? O prazo de sempre, que é de 5 anos a contar a partir da extinção do crédito (que é o pagamento). Com base nisto, há tese do STJ, reconhecida e fundamentada, que foi alterada pela LC 118: antes da LC 118 existia a tese dos 10 anos para o pedido de restituição3. Com a LC 118/20054, tinha um suposto objetivo, que era adequar o CTN às regras da lei de Falência, tanto que ela foi publicada no mesmo dia da Lei de Falência (9 de julho de 2005). O art. 3º da LC 118 estabelece que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo do art. 168 se inicia na data do pagamento antecipado. Poderia a LC 118 ter feito isto? Sim, pois é o instrumento legislativo adequado (lei complementar) para alteração de regras gerais em matéria tributária de acordo com o art. 146, III da CF. Mas há outro problema: o art. 4º da LC 118 é meramente interpretativa (o disposto no artigo anterior é regulado pelo disposto no art. 106, I do CTN - que é o artigo da lei meramente interpretativa). Com isto, aplicaria-se retroativamente a LC 118, impedindo que a tese dos 5+5 continuasse sendo aplicada nos tribunais nos casos já em curso. O STJ já pacificou entendimento de que este dispositivo não é meramente interpretativo, e que é procedimento que estabelece regra nova, valendo portanto somente para os pagamentos indevidos realizados a partir de 09 de julho de 2005. Para os pagamentos anteriores, vale a regra anterior. É importante lembrar que o pedido de restituição pode ocorrer em 2 esferas: na administrativa e na judicial. A opção é do sujeito passivo, mas lembrar que a utilização da via judicial implica em renúncia da via administrativa. Surge uma discussão importante: qual é a natureza jurídica do prazo de repetição? A resposta prevalecente é: depende, pois o prazo para pedir na esfera administrativa tem natureza de decadência, mas para pedir na esfera judicial tem natureza de prescrição. Estes prazos correm de maneira concomitante, e feito o pagamento, começam a correr os 2 prazos. Estes prazos continuam correndo de maneira concomitante. O fato de se pedir na esfera 3 Era uma tese aplicada somente a repetição de tributos que tinham lançamento por homologação. No caso, os 5 anos era contados da data da homologação, qual geralmente era tácita pela homologação tácita. 4 Leitura obrigatória 19 administrativa suspende a execução em esfera judicial? Não. Mas e se pede na esfera administrativa no 1º ano, e o Fisco espera dar 5 anos e responde que o sujeito passivo não tem direito à restituição. Já que isto ocorre, o contribuinte entra judicialmente, mas tem seu direito obstado pela prescrição judicial. A conseqüência para o sujeito passivo é de que ou ele abre mão da esfera administrativa ou corre o risco, espera a decisão e perde a discussão judicialmente. Isto seria uma pressão do fisco. Mas isto não ocorre por força do art. 169 CTN, qual determina que o sujeito passivo sempre terá tempo a mais, em que prescreve em 2 anos a ação anulatória da decisão administrativa que nega a restituição. Nestes termos, o art. 169 é a garantia de que vai haver pelo menos 2 anos para discutir judicialmente após a decisão contrária em decisão administrativa5. No art. 166 do CTN, há o tratamento da legitimidade para apresentação de pedido na restituição (ou seja, quem tem direito de pedir a restituição): aquele quem realizou o pagamento indevido, ou seja, o sujeito passivo. Esta regra geral de que tem legitimidade o sujeito passivo, na sua integralidade, para os chamados tributos indiretos. O art. 166 trata da restituição nos chamados tributos indiretos6, em que a repetição destes tributos somente pode ocorrer com prova de haver suportado o encargo ou se estiver expressamente autorizado por aquele quem pagou o preço a pedir a repetição. A legitimidade em tese, é de quem comprou e suportou o ônus, pois é praticamente impossível no mundo econômico que alguém não repasse o preço. Este artigo praticamente impossibilita a restituição nos tributos indiretos, porque na maioria dos tributos indiretos a relação é com o consumidor final/pessoa física. Ex: supermercado somente pode pedir desde que esteja autorizado pela pessoa que suportou (através de procuração). Quem tem legitimidade não tem interesse e quem tem interesse não tem legitimidade. Ver Súmula 546 do STF – o contribuinte tem direito a restituição se comprovar que não repassou ao contribuinte de fato; e Súmula 447 STJ – os Estados e o DF 5 5 anos do 168 e 2 anos do 169. 6 Fruto de classificação doutrinária é aquele tributo que pela sua sistemática implica na transferência do ônus financeiro a um terceiro. Ex: ICMS, IPI entre outros, quais são tributos embutidos no preço pago pelo produto ou serviço. 20 são partes legítimas nas ações de IR retido na fonte de seus servidores. Para a súmula do STJ,aquele que tem imposto de renda indevidamente retido em sua fonte, o funcionário público, deve entrar contra os Estados e o DF. 2ª causa - Compensação: prevista no art. 170 e 170A CTN. É uma causa de extinção que não tem conceito diferente da compensação do Direito Privado: é a extinção de créditos recíprocos naquilo que eles se equivalem. Existindo créditos recíprocos entre a Administração Tributária e o sujeito passivo, os créditos se extinguem naquilo que eles se equivalem. O Fisco, somente por lançar é credor. E o contribuinte, para ser credor do fisco, tem que fazer pagamento indevido. Mas para ser credor do Fisco, no regime de compensação, tem que sê-lo por pagamento indevido em sede de Direito Tributário. A natureza do crédito então é de extrema importância para haver compensação, já que somente pode haver compensação de créditos de mesma natureza jurídica (que tem que ser tributário). A lei, até poderia permitir a abertura deste crédito, mas ela não o faz. Mas mesma natureza não significa mesma espécie, pois é possível compensar créditos e débitos provenientes de tributos diferentes. Além disto, tem que ser créditos recíprocos, sendo portanto o mesmo pólo nas obrigações. É inviável também a compensação por crédito de terceiro. Ex: pessoa que tem direito de crédito contra o Fisco faz cessão de crédito a terceiro. Compensação = dívida recíproca + de crédito de mesma natureza + com mesmo ente tributante + sem ser crédito de terceiro. Feito um pagamento indevido, existe o direito a restituição. Pode-se fazer tal restituição mediante o reconhecimento seja na esfera administrativa quanto na esfera judicial. Neste caso, quem tem que entender que o direito a restituição é cabível é a própria Administração ou o Judiciário. Logo, para fazer compensação, é necessário primeiro haver o reconhecimento do direito à restituição. O art. 170A determina que somente haverá compensação com pagamento indevido quando houver transitado em julgado decisão que determina o direito a restituição. A lei 12016 impede a concessão de liminar para liberar a mercadoria e estabelece vedação para compensação também. De certa 21 forma, isto já era conseqüência do art. 170A. Este artigo também não é novidade, pois a súmula 212 e 213 STJ já tratavam do tema. A lei 12016 apenas confirmou isto novamente. 3ª causa - Transação tributária: prevista no CTN no art. 171. Conceito: é uma negociação que envolve o crédito tributário. Diante de uma situação de litígio e conflito, as partes negociam para acabar com a discussão. Algumas considerações importantes a respeito: quando se fala em transação tributária, é evidente que esta negociação tem que ser permitida e realizada nos estritos termos da lei. Ademais, a rigor, a transação não é causa de extinção do crédito, porque ela tão somente o procedimento de negociação. A administração abre mão da cobrança da multa e de parte dos juros desde que o sujeito passivo desista da ação e realize o pagamento. O que gerou a extinção do crédito? De um lado, o perdão do Fisco, e de outro lado a desistência da ação e o pagamento. A transação é somente o procedimento para chegar no perdão e pagamento. 4ª causa - Remissão: é perdão. Também é perdão no DT a anistia (art. 175). Logo, há perdão pela remissão e perdão pela anistia. Diferenças entre anistia e remissão: 1 - a remissão é causa de extinção, e a anistia é causa de exclusão do crédito. 2 - a remissão se aplica a crédito tributário, e portanto pode atingir tanto os tributos, multa, correção e juros tributários e já a anistia é bem mais restrita, e somente se aplica às penalidades, ou seja, é perdão da sanção ainda não formalizada pelo lançamento7; 3 - a remissão é uma medida de política tributária consistente no perdão de parte ou totalidade do crédito tributário que regra geral gera a extinção de créditos de determinado valor (Súmula 452 STJ), a anistia somente vale para sanções passadas e não para as infrações praticadas depois da sua edição (ou seja, ela não revoga a sanção). A remissão se sujeita a Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelecendo como regra geral a vedação de medidas que importem em renúncia de receita. Ou seja, o ente não pode como regra adotar medidas de renúncia de receita. Mas esta 7 Se já houve lançamento já virou crédito e portanto precisa ser extinto, sendo cabível portanto o instituto da remissão. 22 vedação não é absoluta, pois senão não existiriam remissão. Em verdade, a LRF apenas condiciona a renúncia fiscal, nos termos do art. 14, e não somente veda. 5ª causa - Decadência e prescrição tributária: estão no mesmo inciso do art. 156. Apesar de estarem no mesmo inciso, são completamente diversos. Decadência e prescrição, num primeiro momento, são ambas causas de extinção, ambas vinculadas a decurso de prazo e inércia da administração. Mas a proximidade acaba aqui. São causas de extinção reconhecidas diante da inércia do fisco por um determinado lapso. Decadência é a perda do direito de lançar. É a perda do direito de constituir o crédito pelo lançamento. A prescrição por sua vez, é a perda do direito de cobrar o crédito tributário. Qual é o elemento que materializa e deixa clara a diferença entre o prazo decadencial e o prazo prescricional? Somente se fala em decadência tributária até lançamento, pois após isto, o direito foi exercitado. Conceito de Decadência: causa de extinção do crédito prevista no art. 156 do CTN. É a causa de extinção de crédito consistente na perda do direito de constituir o crédito pelo lançamento. Ela é uma causa de extinção porque atinge o direito do fisco de constituir o crédito pelo ato de lançamento. Ela atinge o direito de lançar. Por isto a doutrina critica, afirmando que a decadência não é causa de extinção, mas sim de exclusão, pois ela impede o lançamento. Ela se materializa pela inércia do fisco por um determinado lapso 5 anos (art. 173 CTN), contados a partir ou da regra geral, ou da regra de antecipação ou da regra de interrupção. Regras de contagem da Decadência: Regra geral: 1º dia do exercício financeiro seguinte a realização do fato gerador (art. 173, I CTN). Isto significa 1º dia do exercício financeiro seguinte ao da ocorrência do fato gerador. Se o fato gerador ocorre em 2010, a decadência começa a contar em 1º de janeiro de 2011, sendo o último dia possível para a realização do lançamento em 31 de dezembro de 2015. Regra de antecipação (art. 173§ único): a contagem do lapso decadencial é antecipada para a data de notificação de medida preparatória do lançamento. Ou seja, se a notificação é feita 23 antes do dia do exercício seguinte, ela antecipa a contagem do prazo decadencial. Mas se ela é feita pós o dia do exercício seguinte, ela não tem mais efeitos. Ou seja, ocorrendo o FG em 10 de março de 2010, a regra geral seria a decadência começar a correr em 1º de janeiro de 2011. Mas se o sujeito passivo é notificado de medida preparatória, como para prestar esclarecimento, sob fiscalização, o prazo começa a correr a partir da data de notificação. Regra de interrupção: Nos termos do art. 173, a decadência ocorre da data que anula lançamento anterior por vício formal. Ou seja, conta-se 5 anos da data que anula lançamento anterior. A eventual decisão que anula lançamento anterior somente implica na abertura de prazo para lançamento se a decisão for motivada por vício formal. Se for motivada por vício material não abre o prazo. Vício formal é aquele vício de procedimento no lançamento, em que a autoridade não era competente, a notificação não foi feita de forma regular, no procedimento administrativo anterior não houve respeito a defesa e contraditório. Exceção:as contribuições da seguridade têm na lei um prazo diferente (lei 8212/91). O prazo decadencial para estas contribuições é de 10 anos (a partir daí o sistema é o mesmo, contados do 1º do exercício seguinte, ou da data de antecipação ou da data da decisão). Este prazo era combatido na doutrina e na jurisprudência, e o STF pacificou a questão por intermédio de Súmula Vinculante nº 8, reconhecendo a inconstitucionalidade do prazo de 10 anos. Ele não reconheceu que o prazo é inconstitucional, mas sim que a lei 8212 é inconstitucional não pelo prazo de 10 anos, mas sim por ser lei ordinária que trata de matéria de lei complementar (CTN). Ou seja, o que o STF analisou foi competência legislativa, e não o prazo. 24 Prescrição: não se confunde com a decadência. A prescrição no Direito Tributário é uma causa de extinção consistente na perda do direito do exercício da pretensão e na própria perda do crédito. Logo, ela não atinge tão somente o direito do exercício da pretensão, mas também atinge o próprio crédito. Ela ocorre em virtude da inércia do fisco por um determinado lapso. Qual é este prazo prescricional? É o art. 174 CTN, e é de 5 anos contados a partir da constituição definitiva do crédito, sob pena de perda do direito. Mas o que é esta constituição definitiva do crédito? Para fins de prova, a tese majoritária é que a constituição definitiva será aquela exatamente prevista na lei que regula o processo administrativo tributário, que é o Dec. 70235/64. Em seu art. 42, o Decreto estabelece que constituição definitiva é aquela não mais sujeita a alteração administrativa. E portanto pode ser a partir da data do término do prazo de impugnação (quando esta não ocorrer se feito o lançamento) ou então na data da decisão administrativa (quando a impugnação ocorrer após o lançamento e a decisão administrativa determinar a impugnação improcedente). A partir daí, o Fisco precisa praticar atos que impliquem na interrupção do prazo prescricional dentro de 5 anos. Mas como se interrompe? Praticando atos que materializam o exercício da pretensão: art. 174§único. Nos termos deste dispositivo, a prescrição se interrompe (I) pelo despacho que ordenar a citação da execução fiscal8, (II) pelo protesto judicial, (III) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, (IV) ou por qualquer ato inequívoco que seja reconhecimento de dívida. A LC 118 deu nova redação ao art. 174§único, I: antes dela, a redação era na data da citação da execução fiscal. Isto gerava um conflito, porque a lei de execução fiscal estabelecia coisa diferente, no sentido de que a prescrição se interrompe na data do despacho da citação e o CTN estabelecia data da citação. Esta diferença era importante, e a jurisprudência era no sentido de que deveria prevalecer o CTN, por motivo óbvio, por ser ela regra específica do Direito Tributário e a Lei de Execução Fiscal seria regra geral relacionada a créditos sujeitos a inscrição em Dívida Ativa. Com a LC118, ajustou-se o CTN a Lei da Execução Fiscal (passando a ser na data do 8 Não há regra de retroação a data da propositura, como no processo civil. 25 despacho que determina a citação na execução fiscal). Ao lado destas causas interruptivas, existem causas de suspensão da prescrição, que estão presentes no art. 151, que são as causas de suspensão da exigibilidade (moratória, depósito, impugnação, liminar, parcelamento). Se a causa de suspensão impede a cobrança, ela também impede o exercício da pretensão, e o fisco não pode ser punido por não ter exercitado diante de impedimento. Ao lado disto, existe na lei de execução fiscal, em seu art. 2º§3º estabelece que a inscrição do crédito em dívida ativa gera suspensão da prescrição por 180 dias. O procurador, ciente da mora, procederá a cobrança, e no momento em que faz-se a inscrição, há eminência do ajuizamento, e suspende-se por 180 dias para que possa ajuizar a prescrição. Mas para o STJ, este prazo não se aplica para Execução Fiscal Tributária. Havia a prescrição é de 10 anos para as contribuições sociais (lei 8212). O STF, entende que esta causa é inconstitucional, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 45 e 46 da referida lei. Repetição do indébito: no Direito privado a prescrição atinge a pretensão e no Direito Tributário ela atinge tanto a pretensão quanto o crédito. Em razão disto, o pagamento de crédito prescrito é indevido, pois o crédito está extinto, dando direito a restituição. 6ª causa - Conversão do depósito em renda – tem que haver depósito (somente há conversão em renda na situação que exista depósito). Para existir depósito, deve existir impugnação. Não é possível existir depósito sem impugnação. Se há depósito sem impugnação, é pagamento. A decisão tem que ser favorável ao Fisco, porque se for favorável ao sujeito passivo, ela não é convertido em renda, mas há sim levantamento do depósito. 7ª causa - Pagamento antecipado e homologação – esta regra somente se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Se lançamento direto ou por declaração, não há homologação. A redação deste inciso foi um dos grandes pilares da tese dos 10 anos da repetição. O art. 168 mandava contar da extinção e a jurisprudência do STJ foi no sentido de que a extinção era na homologação e não na data do pagamento antecipado, e o que 26 fundamentava esta posição do STJ era o ‘‘e’’ deste artigo. Ou seja, o pagamento + homologação gera a extinção. A LC 118 deveria ter alterado esta redação também. Mantida esta redação, há uma incoerência do direito tributário. 8ª causa - Consignação em pagamento nos termos do disposto do art. 164 – é uma ação de legitimidade do devedor para exercitar o seu direito sagrado de pagar. Quando se quer pagar e encontra-se dificuldades, pode-se consignar para não deixar constituir mora. Isto por si só não é causa de extinção, pois a consignação é um procedimento para permitir a extinção. A extinção mesmo ocorre quando o pagamento consignado for convertido. Ou seja, a extinção se dá pela conversão do depósito em pagamento. No Direito Tributário, isto ocorre nos casos taxativamente previstos no art. 164 (I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; II - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador). No caso de I, já que tem direito de imputar, recebe de qualquer forma, pois decide o destino. Pagamento parcial no Direito Tributário não gera presunção, e portanto não pode deixar de receber. No caso de II, quando há mais de um sujeito ativo intentando cobrar o mesmo tributo (duas cidades querendo cobrar ISS). Para evitar pagar mal, e pagando mal pagar de novo, faz-se a consignação, proposta contra ambos os entes. Se entes municipais, na cidade de domicílio do sujeito passivo na Justiça Estadual. Se ente estadual X federal, na cidade de domicílio de sujeito passivo na Justiça Federal. Mas qual é o valor do depósito? Por cautela, há de se depositar o valor maior, para evitar mora. 9ª causa - Decisão administrativa ou judicial irreformável: pressupõe a existência de uma impugnação, que pode ser administrativa ou judicial. Além disto, pressupõe que a decisão final seja favorável ao sujeito passivo. Isto porque se a decisão for favorável ao fisco, a decisão confirma o crédito, e haverá ajuizamento da execução. 27 10ª causa - Dação em pagamento em bens imóveis: pode-se extinguir o créidot fazendo o pagamento como entregandoum bem, mas nos termos do CTN, desde que seja bem imóvel. Vejam que o CTN não autoriza dação em bem móvel. Legislação federal, estadual, municipal que estabelece dação em pagamento de bens móveis são consideradas inconstitucionais pelo STF. O STF não entendeu que havia inconstitucionalidade por violação do CTN, mas sim por violação às regras de Processo Legislativo, eis que causas de extinção do crédito precisam estar previstas em LC. É possível, para o DT, a utilização de dação em pagamento em bens móveis? Sim, desde que haja LC estabelecendo a possibilidade. A lei Federal, Estadual, Municipal pode estabelecer requisitos para a dação, condicionando a dação a localização do imóvel. 8. Suspensão do crédito tributário 8.1. Conceito: o Fisco fica impedido de realizar a pretensão relacionada ao crédito tributário, é uma paralisação no direito de exigir a quantia devida. Se o crédito tributário está sujeito a uma causa de suspensão da exigibilidade, o Fisco não pode cobrar. 8.2. Efeitos: implica na impossibilidade de ajuizamento da execução fiscal ou de seu prosseguimento. Na prática, o juiz recebe a execução fiscal de crédito já suspenso e a suspende automaticamente. Isto quer dizer que os atos até a extração da CDA são possíveis (pode lançar, inscrever o débito em dívida, extrair a CDA,mas não pode ajuizar a execução fiscal). As causas de suspensão impedem a cobrança, legitimando o não pagamento (temporário). Este não pagamento é autorizado pela lei, e portanto não é considerado descumprimento da obrigação. Em razão disto, o sujeito passivo não pode ser punido, e não pode existir qualquer sanção. Sendo o não pagamento lícito, não poderá sofrer qualquer tipo de sanção, pois o ato é lícito. Isto significa que não é cabível nem direta nem indiretamente. Sanção indireta seriam situações diversas que impusessem a este sujeito passivo algum tipo de limitação: impossibilidade de participação em isenções ou procedimentos específicos. 28 8.3. Certidões: A partir do momento que o fisco inscreve o débito em dívida, este sujeito, ao pedir uma certidão, o Fisco emitirá para este sujeito uma certidão positiva. Esta certidão positiva gera limitações para determinadas situações, o que configura uma sanção indireta para este sujeito passivo. A certidão tributária nada mais é do que uma declaração feita pelo ente sobre a situação fiscal do sujeito passivo, se existe ou não dívida. É um atestado da situação fiscal do sujeito passivo. Esta certidão pode ser inicialmente a certidão tributária positiva, quanto a certidão tributária negativa. Certidão positiva que atesta a existência de créditos tributários da Administração em face daquele sujeito passivo. Certidão negativa que atesta a inexistência de créditos tributários da Administração em face daquele sujeito passivo. A certidão é o documento que atesta a regularidade fiscal do sujeito passivo. E esta regularidade fiscal é pressuposto para uma série de situações relevantes. É requisito a comprovação da regularidade fiscal = certidão negativa. O sujeito passivo tem que comprovar regularidade para ter acesso a estas circunstancias. Certidão positiva com efeito de negativa: Esta certidão positiva com efeito de negativa está prevista na lei, com este nome, portanto é previsão legal. É uma certidão tributária positiva (na qual consta a existência de créditos tributários) mas pode ser usada para tudo aquilo que exige certidão negativa. As situações que exigem certidão negativa são atendidas por esta modalidade de certidão (positiva com efeitos de negativa). É uma certidão que não causa prejuízo, pois apesar de constar dívida, não limita o sujeito passivo. Requisitos para obter certidão positiva com efeitos de negativa: nas hipóteses do art. 206 CTN: 1 – quando conste a inscrição de créditos ainda não vencidos, em que o fisco tem o interesse de materializar a dívida; 2 – créditos em fase de cobrança/execução garantidos pela penhora (lei 6830/80), com a finalidade de onerar de maneira menos intensa o sujeito passivo; 3 – todas as vezes que o crédito inscrito esteja com a exigibilidade suspensa (em todas as espécies de suspensão abaixo). 29 8.4. Hipóteses de suspensão (CTN, art. 151): são representadas por 6 situações específicas: 1 ªCausa de suspensão: Moratória: favor legal do ente tributante, consistente na dilação de prazo para pagamento. É uma medida de política tributária. Durante a vigência do prazo, a exigibilidade está suspensa, e prazo prescricional também. Em regra, deve ser concedida por lei do ente tributante (competente), nos termos do art. 152 CTN. Exceção da competência (art. 152): a União poderá dar moratória de créditos tributários vinculados a tributos de competência de outro ente quando ela concede uma moratória geral. A União não pode dar moratória somente do tributo municipal, mas sim de todos os entes ao mesmo tempo naquela localidade. Esta idéia é relacionada a situações de calamidade pública. Mas esta moratória é de constitucionalidade duvidosa, pois viola a autonomia financeira estabelecida da CF. A autonomia financeira não se exaure na CF, mas deve ser respeitada na legislação. A CF 88 não abre exceção para autonomia financeira da gestão tributária. Mas e moratória individual concedida em despacho administrativo, nos termos do art. 152 CTN? Não pode existir, pois o agente público não pode criar nada, mas tão somente há moratória dada pela lei qual exige preenchimento de requisitos. Neste caso, a autoridade administrativa não concedeu, mas tão somente aplicou a lei. 2 ªCausa de suspensão: Depósito: tem a finalidade de suspender a exigibilidade qporque representa a garantia da satisfação do crédito por parte do fisco. O fisco já tem a garantia de recebimento, e não tem porque entrar judicialmente para satisfazer. Mas este depósito tem que ser feito de forma cumulada com uma impugnação. Não existe depósito autônomo. Tem- se depósito no curso de uma impugnação. Se deposita sem discutir, é pagamento e não deposito. O depósito pode ocorrer tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Mas somente o depósito judicial suspende a exigibilidade. Mas por quê? Por um motivo simples, de que a mera existência da impugnação administrativa suspende a exigibilidade. Logo, se vai 30 depositar no curso da impugnação administrativa, não há sentido dizer que se vai suspender algo que já está suspenso em razão da impugnação. Mas qual seria o objetivo do depósito administrativo então? Afastar os efeitos da mora. Como assim? Afastar a incidência de correção monetária e juros de mora. Ex: Realizado o lançamento, o sujeito passivo, não concordando com o lançamento faz impugnação administrativa. Neste momento, o Fisco não poderá cobrar, e o contribuinte não vai poder cobrar. Se esta esfera demora 10 anos, vem a decisão final do tribunal administrativo (CARF, antigo Conselho Administrativo de Contribuinte) favorável ao Fisco. O Contribuinte será notificado para pagar: o valor original, com correção monetária e com juros de mora9 (mas não pagará multa de mora, pois esta pressupõe ilicitude). Lembrar que estes juros de mora são baseados na SELIC. Na prática, aquele valor inicial corrigido vira um valor praticamente impagável. Fica um valor gigantesco. Para evitar este risco, se apresenta a impugnação e se faz o deposito. Feito o depósito, e após o processo administrativa o chega ao final, há a conversão do depósito em renda. O depósito já garantiu o pagamento. O depósito administrativo então afasta os efeitos da mora, pois sua conversão extingue o crédito. O depósito que suspende a exigibilidade somente pode ser o judicial. Mas por quê? A meraimposição de impugnação judicial (MS e ação anulatória) não suspende a exigibilidade do crédito. Isto quer dizer que o fato de ter a ação correndo não impede o Fisco de ajuizar a execução. Feito o depósito, qual é o seu destino? Depende do resultado da discussão. Se a discussão for favorável ao sujeito passivo, o dinheiro será devolvido. Se o resultado da impugnação é favorável ao Fisco (reconhece a regularidade do crédito), o dinheiro depositado é convertido em renda, o que é causa de extinção do crédito. A discussão administrativa com depósito, com decisão favorável ao contribuinte inviabiliza a discussão judicial. Mas a discussão 9 Não é sanção, mas sim remuneração. Remuneração esta pela detenção de capital alheio. Remunera-se a indisponibilidade do dinheiro pelo recurso. 31 administrativa com depósito, com decisão favorável ao Fisco, que gera conversão em renda do deposito não inviabiliza a discussão judicial. Nos termos do DL 70235, no caso de decisão favorável ao Fisco com depósito, o sujeito passivo tem o prazo de 30 dias para apresentar a impugnação judicial e pedir a conversão do depósito na esfera administrativa na esfera judicial. Se não fizer, haverá a conversão e extinção. Outro ponto é importante é que se diz que o depósito é uma faculdade do sujeito passivo. Mas realizado este deposito, poderia o sujeito passivo, no curso da execução levantar o depósito? Apesar de doutrinariamente discutível, não é possível. Realizado o depósito, o seu destino está vinculado à decisão final do processo. Ou a decisão será favorável ao Fisco e há conversão em renda, ou há decisão favorável ao contribuinte e pega o dinheiro de volta. Mas (Súmula 112 STJ) o depósito somente suspende a exigibilidade se ele for integral (juros, correção monetária e honorários advocatícios) e em dinheiro (não se admitindo títulos da dívida pública ou bens). Existia uma discussão, que não era sobre a questão do deposito, sobre a necessidade de deposito na impugnação administrativa, pois era requisito de admissibilidade da apelação na instância administrativa, o depósito de valor do crédito tributário. Ma depois de um tempo foi substituído pelo arrolamento de bens. A jurisprudência (Súmula Vinculante nº 21 STF – é inconstitucional a exigência de deposito de dinheiro ou bens como requisito de admissibilidade de recurso administrativo). 3 ªCausa de suspensão: Impugnação administrativa: realizado o lançamento, constituído o crédito, o sujeito passivo é notificado para cumprir a obrigação mediante a realização do pagamento. Contudo ele pode discordar e pode se valer de uma impugnação de tal exigência. Isto na esfera administrativa quanto na judicial. O sujeito passivo pode apresentar resistência ao cumprimento desta obrigação mediante processo administrativo ou processo judicial. Se o sujeito passivo opta pela impugnação administrativa, que é um pedido de revisão feito ao próprio fisco, ao longo de todo o procedimento o Fisco ficará impedido de praticar os atos de cobrança. A mera existência do processo administrativo já suspende a exigibilidade. Desde o 32 momento da propositura até a decisão administrativa de última instância, a exigibilidade estará suspensa. Recebido o lançamento, o sujeito passivo pode optar pela impugnação administrativa ou pela judicial. O que é pacífico para a jurisprudência e para o STF é que a opção pela discussão judicial implica em renúncia da via administrativa. A diferença é que ao optar pela esfera administrativa mantém a garantia da esfera judicial. Se o Tribunal Administrativo confirma o lançamento, o contribuinte ainda pode se valer da esfera judicial. A discussão judicial implica renúncia da discussão da via administrativa, logo, se durante o processo administrativo entra com processo judicial, extingue-se o processo administrativo. 4 ªCausa de suspensão: Liminar: MS e declaratória para impedir lançamento e MS e anulatória para desfazer o lançamento. Quando estudamos na aula passada impugnação administrativa, foi enfatizado que a mera existência da impugnação administrativa já implicava na suspensão da exigibilidade. O mesmo não ocorre com a impugnação judicial. O fato de impetrar o MS, propor a Anulatória ou Declaratória não suspende a exigibilidade do crédito. Isto quer dizer que durante a existência da impugnação judicial o crédito continua com a sua exigibilidade, o que quer dizer que o fisco pode promover as ações que visam a satisfação: inscrever em Dívida Ativa e ajuizar a Execução Fiscal (cobrança do crédito). O simples fato de existir a ação não impede a exigibilidade. Mas se satisfeitos os requisitos legais para a liminar ou antecipação de tutela, haverá suspensão da exigibilidade (art. 16 da lei do MS ou art. 273 do CPC). A suspensão da exigibilidade permanecerá suspensão até eventual cassação dos efeitos ou decisão da questão. Se a decisão final é favorável ao fisco, há perda dos efeitos da liminar e passa-se a cobrança para exigência do crédito. Quando se pleiteia determinada contestação de crédito, qual é o caminho natural? 1º se pede a liminar ou antecipação, que pode ser deferida ou indeferida. Se não concedida, aí sim haverá o depósito. Lembra-se que a realização do depósito tem um grande inconveniente, pois tem que ser em dinheiro e valor integral (súmula 112 do STJ). O depósito é faculdade, e procedimentalmente somente se pede 33 para fins de expedição da guia. Há nova regulamentação para o MS (12016/2009), que trouxe consequencias importantes para o Direito Tributário. Esta lei estabelece algumas limitações para a concessão de liminar, e ao mesmo tempo que as estabelece, ela também estabelece que estas limitações também se aplicam para a concessão de antecipação dos efeitos da tutela. Quais são elas? No art. 7º, III da Lei 12016 há o artigo que regula a concessão da liminar: é facultado ao juiz exigir calção, fiança ou depósito para a concessão da liminar. Esta regra, especialmente para o Direito Tributário é uma aberração completa. No Direito Tributário isto é uma completa aberração, pois o depósito por si só já traz a suspensão do crédito. Claro que existem hipóteses absolutamente peculiares para esta limitação: pessoa estrangeira que vai sair do país. Não há sentido na necessidade de garantia do juízo para discussão do tributo. Com esta lei não se estabeleceu que o juiz é obrigado a requerer o depósito, mas certamente é um estímulo para que ocorra. Mas a lei vai mais longe: nos termos do §2º do art. 7º, estabelece situações em que há proibição para a concessão da liminar: para compensação de créditos tributários e liberação de mercadorias ou bens provenientes do exterior (dentre outras várias). No caso de compensação tributária, este dispositivo não inova em nada numa primeira leitura, porque o art. 170A do CTN (introduzido pela LC104) já estabelece o mesmo. Ele estabelece que a compensação que tenha por objeto créditos discutidos judicialmente somente poderá ser feita após o trânsito em julgado da decisão. Isto porque o crédito somente se torna certo com o trânsito em julgado, que naturalmente impede que se faça compensação de crédito mediante liminar. Até aí o art. 7º não inovou. Mas ocorre que o CTN impede a compensação por intermédio de liminar (súmula 212 2 213 STJ). Mas ela não vedou qualquer liminar em qualquer processo de compensação. Esta lei 12016 parece que amplia a impossibilidade de liminar em qualquer processo que tenha compensação. Quando tenha por objeto a liberação de mercadorias ou bens, o problema é ainda mais grave: impede-se liminar para se fazer desembaraço aduaneiro. Na importação de bens, é necessáriorealizar procedimento administrativo para sua liberação. O 34 desembaraço tem como requisito a comprovação do pagamento dos tributos incidentes sobre a importação: taxas aduaneiras, IPI, II, ICMS. Era muito comum no DT fazer importação, e para promover o desembaraço, apresentava-se o MS, e liminar com discussão: se favorável ao sujeito passivo, havia extinção do crédito; se favorável ao fisco, caberia a execução do crédito. É bem verdade que reconhecesse esta cobrança ao final do processo mediante desembaraço, ficava praticamente inviável a cobrança por não achar o sujeito passivo. É razoável exigir depósito. Com a Lei 12016, não é mais possível a concessão de liminar para o desembaraço aduaneiro para promover a discussão do crédito. Caberia ação declaratória/anulatória com pedido de antecipação de tutela, que atingiria o mesmo fim? A lei 12016, em seu art. 7º§5º, impediu, ao afirmar que as vedações relacionadas com concessões de liminares se estendem com a tutela antecipada do art. 273 CPC. 5 ªCausa de suspensão: Antecipação de tutela: mesmo do item 4. 6 ªCausa de suspensão: Parcelamento (art. 151, VI): é previsão desnecessário, pois parcelamento é tipo de moratória, e já estaria englobada no inciso I. Mas ao invés de concessão de prazo para pagamento único, haverá concessão de prazo para vários pagamentos. Não precisava constar, mas didaticamente o CTN estabelece que o parcelamento é causa de suspensão. Se a legislação dá novo prazo para pagamento em parcelas, não há sentido em conceder o novo prazo e executar. Durante a vigência do parcelamento há suspensão da exigibilidade. Ou seja, durante todo o prazo estipulado para pagamento, desde que os pagamentos parciais sejam realizados. O não pagamento das parcelas implicará na suspensão do parcelamento, na resolução do parcelamento, que será rompido. Com este rompimento, haverá vencimento antecipado das parcelas futuras e o crédito será exigido. Claro que somente será exigível pelo saldo remanescente. Isto implica na possibilidade da cobrança do valor. Depende da concessão por intermédio de lei (ou lei geral, ou lei específica). Parcelamento é causa de suspensão, mas inegavelmente é forma de pagamento por intermédio de pagamentos parciais sucessivos. Se é forma de pagamento, 35 surge a questão de que o parcelamento geraria a possibilidade de denúncia espontânea10 (art. 138 CTN): para ter o benefício o sujeito passivo tem que procurar o Fisco para pagar, e tem que ser de maneira espontânea, ou seja, antes do início de qualquer fiscalização. Esta exigência de espontaneidade premia a boa-fé. Isto é diferente da situação do sujeito que está em mora e quando se instaura a fiscalização, sabe que somente questão de tempo que o Fisco o autue, e para fugir da multa corre para pagar. Mas o pedido de parcelamento da infração reconhecida gera o benefício da denuncia espontânea? Para o STJ o pedido de parcelamento não dá o direito da denúncia espontânea, o que quer dizer que não gerará a dispensa da multa. Tão somente gerará para o STJ o reconhecimento com pagamento integral. 9. Exclusão do crédito tributário Conceito: Formas que extinguem a obrigação tributária, logo o crédito tributário deixa de existir. Espécies: isenção X anistia Competência tributária: Simetria com a competência tributária para criar o tributo, logo quem cria o tributo pode estabelecer legislação com hipóteses de isenção ou de anistia. Isenção A) Natureza jurídica: Dispensa de pagamento ou não incidência? Existe um debate na doutrina tributária, se a isenção seria uma dispensa de pagamento ou a não existência de uma descrição legal. Se for considerado dispensa de pagamento, quando determinada situação é isenta, quer dizer que houve a realização do fato gerador, mas a lei determinou que tal fato gerador não gera dever de pagar. Ou seja, existe o fato tributário, mas há dispensa do 10 É beneficio dado para estimular o sujeito passivo para regularizar a sua situação, com dispensa da multa. Estando numa situação de infração, se o sujeito passivo, voluntariamente, de maneira espontânea procura a administração para pagar, para regularizar, vai ter de pagar o tributo, os juros a correção, mas não pagará a multa. Isto é uma forma de premiar a iniciativa. 36 cumprimento da obrigação tributária. Se for considerado não incidência, é como se o fato gerador nem se realizasse. Mas porque esta discussão a respeito da natureza jurídica? É que isto tem sérias repercussões práticas, já que, por exemplo, se é um mera dispensa de pagamento, a revogação da isenção não cria tributo novo, nem aumenta o valor de tributo existente, logo não é necessário que respeite os princípios da anterioridade do exercício ou da anterioridade nonagesimal. Porém, se a isenção é entendida como a não incidência de tributo, a sua revogação implica e novo tributo ou aumento de tributo já existente, o que, segundo o princípio da anterioridade e da anterioridade nonagesimal, somente poderia ter eficácia futura. B) Revogação da lei isentiva (art. 178 CTN): isenção onerosa X isenção gratuita. Existe uma diferença entre isenção onerosa e a isenção gratuita, sendo que a primeira é por tempo ou condições determinadas, e a segunda, por tempo ou condições indeterminadas. Neste caso, seguindo a linha do STF, a isenção não implica em novo fato tributário, mas simplesmente retorno da eficácia de norma tributária já existente, o que portanto, não configura aumento de tributo, e portanto, não se deve respeitar o princípio da anterioridade, seja nonagesimal, seja do exercício – ver súmula 615 STF. C) Relação com o princípio da legalidade: nos termos do art. 176 CTN é sempre concedida por lei, mediante simetria. Pode haver isenção regional apenas quando há uma finalidade de promover o desenvolvimento econômico de uma determinada área, para gerar equilíbrio entre as regiões (art. 151, I CF88). Anistia: A. Conceito: perdão das infrações, e portanto, das multas decorrentes destas (PERDÃO DO ILÍCITO + PERDÃO DA MULTA) B. Efeitos: apenas sobre as infrações anteriores a ela. Prestar atenção porque somente atinge as infrações já cometidas mas cuja multa ou penalidade pecuniária não foi lançada ainda. Se o crédito já foi constituído, a hipótese de benesse tem outro nome: remissão (hipótese de extinção do crédito tributário vista anteriormente). Lembrar que o sujeito passivo continua 37 vinculado ao pagamento das obrigações acessórias e da do pagamento do montante principal. Além disto, não atinge atos considerados crime nem atos considerados conluio (art. 180, I e II CTN). 12. BIBLIOGRAFIA AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2000. BALEEIRO, Aliomar; NOVELLI, Flávio Bauer. Direito Tributário Brasileiro. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Forense - 2005. CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2010. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso e Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. LOPES, Mauro Luis Rocha. Direito Tributário. 3ª ed. Niterói: Impetus, 2012. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros. NADER, Paulo. 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