Nota de Aula-Direito Civil-Obrigações 4

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Universidade Federal do Ceará.
Faculdade de Direito
Departamento de Direito Privado.
Disciplina: Direito Civil II- Obrigações.
Professor: William Paiva Marques Júnior. 
Nota de Aula No.: 4. 
Das Modalidades de Obrigações (Arts. 233 a 285 CCB/2002):
Das Obrigações de Fazer:
- Conceito:
		A obrigação de fazer (obligatio faciendi) abrange o serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos, ou a prestação de fatos que tenham utilidade para o credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados pelo devedor. Pode-se afirmar, em síntese, que qualquer forma de atividade humana lícita, possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigação.
		Consoante o escólio de Carlos Roberto Gonçalves�: “A técnica moderna costuma distinguir: prestações de coisas para as obrigações de dar e prestações de fato para as de fazer e não fazer. As prestações de fato podem consistir: a) no trabalho físico ou intelectual (serviços), determinado pelo tempo, gênero ou qualidade; b) no trabalho determinado pelo produto, ou seja, pelo resultado; c) num fato determinado simplesmente pela vantagem que traz ao credor. Quando a obligatio faciendi é de prestar serviços, físicos ou intelectuais, aquela em que o trabalho é aferido pelo tempo, gênero ou qualidade, o interesse do credor se concentra nas energias do obrigado. Quando é de realizar obra, intelectual ou matéria, como escrever um romance ou construir uma casa, interessa àquele o produto ou resultado final do trabalho do devedor”. 
		Por seu turno, Washington de Barros Monteiro� o faz nos seguintes termos: “Nas obrigações de fazer, a prestação consiste num ato do devedor, ou num serviço deste. Qualquer forma de atividade humana, lícita e possível, pode constituir objeto da obrigação. Os atos ou serviços, que se compreendem nas obrigações de fazer, se apresentam sob as mais diversas roupagens: trabalhos, manuais, intelectuais, científicos e artísticos. Mas não são apenas os serviços que se objetivam nas obrigações de fazer. O mesmo ocorre no tocante a certos atos, que traduzam alguma vantagem para o credor, posto não encerrem a execução de qualquer trabalho pelo devedor, ou não se classifiquem como trabalho, tais como a promessa de recompensa, a obrigação de quitar, a de locar um imóvel, a de prestar fiança, a de reforçar uma garantia, a de formar sociedade, a de renunciar certa herança, a de sujeitar-se ao juízo arbitral, a de obter fato de terceiro, e muitas outras mais”. 
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho� comentam: nas obrigações de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor. Em tais casos, a depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato poderá ser fungível ou infungível. A obrigação de fazer será fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outrem.
As obrigações de fazer diferem das obrigações de dar principalmente porque o credor pode, conforme as circunstâncias, não aceitar a prestação por terceiro, enquanto nestas de admite o cumprimento por outrem, estranhos aos interessados (art. 305 do CCB/2.002�). No entanto, a distinção entre essas duas modalidades sofre restrições na doutrina contemporânea, a ponto de ser abandonada por alguns códigos, tendo em vista que dar ou entregar alguma coisa é também fazer alguma coisa.
Efetivamente, na compra e venda, a obrigação de outorgar escritura definitiva é obrigação de fazer, embora por seu intermédio pretenda o adquirente obter o recebimento do bem comprado. Na empreitada de mão-de-obra e de materiais há duas obrigações distintas: a de dar o material e a de fazer o serviço.
O cerne da diferenciação está em verificar se o dar ou entregar é ou não é consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.
Washington de Barros Monteiro� adverte que: “Além disso, nas obrigações de dar, relega-se a plano secundário a pessoa do devedor; quando adquiro este ou aquele objeto, o fim a que me proponho é a aquisição da coisa visada, não importando que A ou B seja o respectivo vendedor. Já nas segundas (obrigações de fazer), a personalidade do obrigado assume quase sempre especial significação. Se incumbo conhecido pintor de fazer um retrato, claro é que sua nomeada e reputação foram fatores preponderantes e decisivos na formação do contrato. Embora numa simples locação de serviços, em que se não reclame aptidão especial do locador, costuma o locatário levar em consideração o temperamento, a índole e a correção da outra parte contratante”. 
Em regra, nas obrigações de entregar, concentra-se o interesse do credor no objeto da prestação, sendo irrelevantes as características pessoais ou qualidades do devedor. Nas de fazer, ao contrário, principalmente naquelas em que o serviço é medido pelo tempo, gênero ou qualidade, esses predicados são relevantes e decisivos.
Costumavam os autores mencionar, como principal diferença entre as duas modalidades, a forma de execução, afirmando que as obrigações de dar caracterizam-se pela tutela específica, ou seja: aquele que se compromete a dar alguma coisa pode ser constrangido a entregá-la, por autoridade da justiça, quando ela se encontra em seu poder, quer queira, quer não queria o devedor. As obrigações de fazer, ao contrário, não comportariam execução in natura. Contemporaneamente, entretanto, trata-se de diferença superada uma vez que a tutela específica é admissível para as obrigações de dar, fazer ou não fazer. 
Ademais o art. 839 do CPC admite a busca e apreensão de pessoas e coisas:   Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas. “Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas”. 
Em 2009 o STJ editou a Súmula No.: 410 sobre as obrigações de fazer e a necessidade de prévia intimação pessoal (não podendo ser substituída por intimação do advogado): “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”. Entretanto, a nova redação, atribuída ao art. 461 do CPC, admite, explicitamente, a possibilidade da utilização da tutela específica (fixação de astreintes), igualmente nas obrigações de fazer. A jurisprudência do STJ� encontra-se em idêntico sentido ao reconhecer que constitui-se em obrigação de fazer aquela em que o elemento preponderante é a prestação de uma atividade pelo devedor, ainda que sucedida pela entrega de coisa, cabendo, portanto, a fixação de astreintes para o caso de descumprimento. Observe-se ainda que conforme a jurisprudência pacífica do STJ�, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de astreintes como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC).
Para o STJ a conversão do pedido de obrigação de fazer em indenização por perdas e danos não configura julgamento extra petita, nos termos do art. 461, § 1º, do CPC:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A conversão do pedido de obrigação de fazer em indenização por perdas e danos não configura julgamento extra petita, nos termos do art. 461, § 1º, do CPC, ainda que não haja pedido explícito nesse sentido. 2. Na hipótese em análise, tendo em vista a impossibilidade de anulação do contrato de reintegração dos recorridos na posse do imóvel, é possível a conversão da ação em indenização por perdas e danos. 3. Recurso especial não provido”. (REsp 1043813 / SC, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 20/09/2011).
Segundo o STJ o valor arbitrado judicialmentea título de astreintes pode ser revisto com a finalidade de ser ajustado aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que tal procedimento implique ofensa à coisa julgada:
“PROCESSUAL CIVIL. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE. REVISÃO. POSSIBILIDADE. 1. A multa diária aplicada com fundamento no art. 461, § 5º, do CPC pode ser revista com a finalidade de ser ajustada aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que tal procedimento implique ofensa à coisa julgada. 2. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no Ag 1200819 / MG, Relator: Min. João Otávio de Noronha, julgamento: 09/08/2011). 
De acordo com o STJ� caracteriza-se como obrigação de fazer a necessidade de apresentação de EIA (Estudo de Impacto Ambiental). 
Para o STJ a imposição da multa cominatória prevista no art. 461 do CPC é restrita às demandas que envolvem obrigação de fazer e não fazer, sendo incabível em sede de pedido incidental de exibição de documentos (STJ-AgRg no REsp 1294856 / SP, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento: 26/02/2013). 
Washington de Barros Monteiro� relembra a distinção entre as obrigações de fazer e de não fazer: “Oferece esta, igualmente pontos de contato com a obrigação de não fazer. No fundo, uma e outra se traduzem por atos humanos. Distinguem-se, entretanto, uma vez que, na primeira, positivo é o respectivo conteúdo, e, na segunda, negativo. Na doutrina e na legislação comparada costumam elas ser tratadas conjuntamente, o que não sucede com o Código Civil Brasileiro de 2.002, que as disciplinam separadamente. Saliente-se, por fim, que as obrigações de fazer se subdividem em simples e complexas, segundo compreendam um só ato, ou diversos, ligados, porém, pelo mesmo vínculo, a estabelecer entre eles uma unidade incindível, de tal maneira que só se possa considerar satisfeita a obrigação depois de realizadas todas as prestações prometidas”. 
- Espécies:
		Quando for convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a obrigação, estaremos diante de obrigação de fazer infungível, imaterial ou personalíssima (intuitu personae, na acepção consagrada pelo Direito Romano). Neste caso, havendo cláusula expressa, o devedor só se exonerará se ele próprio cumprir a prestação, executando o ato ou serviço prometido, pois foi contratado em razão de seus atributos pessoais. Incogitável a sua substituição por outra pessoa, preposto ou representante. 
		A infungibilidade pode decorrer, também, da própria natureza da prestação, ou seja, das qualidades profissionais, artísticas ou intelectuais do contratado. Se determinado pintor, de talento e renome, comprometer-se a pintar um quadro, ou famoso cirurgião assumir obrigação de natureza estética, por exemplo, não poderão se fazer substituir por outrem, mesmo inexistindo cláusula expressa nesse sentido.
		Ainda: se o intérprete de músicas populares que está em evidência se comprometer a atuar em determinado espetáculo, a obrigação, por sua natureza e circunstâncias, será infungível, subentendendo-se ter sido convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a obrigação. Resulta daí que a convenção pode ser expressa ou tácita.
		O erro sobre a qualidade essencial da pessoa, nessas obrigações, constitui vício de consentimento previsto no art. 139, II do CCB/2.002�. 
Quando não há tal exigência expressa, nem se trata de ato ou serviço cuja execução depende de qualidades pessoais do devedor, ou dos usos e costumes locais, podendo ser realizado por terceiro, diz-se que a obrigação de fazer é fungível, material ou pessoal (art. 249 do CCB/2.002�). Se, por exemplo, um pedreiro é contratado para construir um muro ou consertar uma calçada, a obrigação assumida é de caráter material, podendo o credor providenciar a sua execução por terceiro, caso o devedor não a cumpra.
Conforme aduz Caio Mário da Silva Pereira�: se, pois, foi convencionado que só o devedor execute a prestação, não é o credor obrigado a aceitá-la de terceiro. É o que se denomina de obrigação de prestação infungível, transpondo-se a ideia de fungibilidade, que é própria das coisas, para o plano obrigacional. Pode, ao revés, admitir-se que o objetivo do credor tenha sido obter a prestação em si, sem qualquer consideração quanto às qualidades pessoais do devedor, e, nesse caso, a obrigação cumpre-se desde que este, por si ou por outrem, realize o ato a que se obrigara. O exame das normas autoriza afirmar que a regra é a fungibilidade da prestação, e a infungibilidade a exceção, que ocorre quando o título o estabeleça, ou se induza das circunstâncias. 
		A obrigação de fazer pode derivar, ainda, de um contrato preliminar (pacto de contrahendo), e consistir em emitir declaração de vontade, como, por exemplo, outorgar escritura definitiva em cumprimento a compromisso de compra e venda, endossar o certificado de propriedade de veículo, etc. Essa modalidade era disciplinada nos arts. 639 a 641 do Código de Processo Civil, revogados pela Lei No.: 11.232, de 2.005. 
		Do ponto de vista fático as obrigações de emitir declaração de vontade são infungíveis. No entanto, do ponto de vista jurídico, tais obrigações são fungíveis, pois é possível substituir a declaração negada por algo que produza os mesmos efeitos jurídicos. O interesse do credor não está voltado para a declaração em si, mas para o efeito jurídico dessa declaração. O que o credor deseja é que se forme situação jurídica igual à que resultaria da emissão espontânea, pelo devedor da declaração de vontade sonegada. Ex.: adjudicação compulsória. 
- Inadimplemento:
Sobre o descumprimento das obrigações de fazer preleciona Sílvio de Salvo Venosa� que por três classes de razões diferentes, as obrigações de fazer podem ser descumpridas, sob o prisma da teoria tradicional: porque a prestação tornou-se impossível por culpa do devedor ou sem culpa do devedor; ou então porque o devedor manifestamente se recusa ao cumprimento delas. O enfoque comparativamente com as obrigações de dar é diverso, porque neste último tipo de obrigação (dar) o devedor pode ser coagido a entregar a coisa, ou, sob outro aspecto, a coisa poderá chegar coercitivamente às mãos do credor, embora nem sempre isso seja possível, resumindo-se, aí, a obrigação em perdas e danos. No entanto, o aspecto é outro nas obrigações de fazer, porque não é possível, tendo em vista a liberdade individual, exigir coercitivamente a prestação de fazer do devedor. Imagine-se, que a sentença determine que um artista faça uma escultura ou uma pintura, ou que um determinado pugilista adentre um ringue, se essas pessoas manifestamente demonstraram seu desejo de não fazê-lo. 
Trata o presente tópico das consequências do descumprimento da obrigação de fazer. Em regra a obrigação deve ser cumprida, estribando-se o princípio da obrigatoriedade dos contratos na regra pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos consoante o qual os contratos fazem “lex inter partes”), do Direito Romano, relativizado ante o reconhecimento da cláusula rebus sic stantibus. Cumprida normalmente, a obrigação extingue-se. Não cumprida espontaneamente, acarreta a responsabilidade do devedor.
		As obrigações de fazer podem ser inadimplidas porque a prestação tornou-se impossível sem culpa do devedor, ou por culpa deste, ou ainda porque, podendo cumpri-la, recusa-se, porém a fazê-lo. 
		Pelo sistema do Código Civil, não havendo a culpa do devedor, tanto na hipótese de a obrigação ter-se tornado impossível como na de recusa de cumprimento, fica afastada a responsabilidade do obrigado.
		Seja a obrigação fungível, seja infungível, sempre será possível ao credor optar pela conversão da obrigação em perdas e danos, caso a inadimplência do devedor decorra de culpa de sua parte.
		Quando a prestação é fungível, o credor pode optar pela execução específica (art. 249 do CCB/2.002). 
O campo maior de atuação da multa diária (astreintes) é o das obrigações infungíveis. Nas obrigações fungíveis, emboranão seja excluída a imposição de multa diária, o credor pode obter seu cumprimento por meio de terceiro (art. 634 do CPC). 
Os arts. 634 a 637� do Código de Processo Civil (CPC), com a redação determinada pela Lei No.: 11.382/2.006, descrevem todo o procedimento a ser seguido, para que o fato seja prestado por um terceiro. O custo da prestação de fato será avaliado por um perito e o juiz mandará expedir edital de concorrência pública, para que os interessados em prestar o fato formulem suas propostas. 
		Quando a obrigação é infungível, não há como compelir o devedor, de forma direta, a satisfazê-la. Há, no entanto, meios indiretos, que podem ser acionados, cumulativamente com o pedido de perdas e danos, como, por exemplo, a fixação de uma multa diária semelhante às astreintes do direito francês, que incide enquanto durar o atraso no cumprimento da obrigação. Podem, ainda, ser requeridas ou determinadas de ofício medidas práticas para efetivação da tutela específica, como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial (art. 461, §5º- do CPC). 
- Obrigações Infungíveis (Personalíssimas):
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
		Cuida o dispositivo das obrigações infungíveis ou personalíssimas por convenção expressa ou tácita, sendo esta a que resulta de sua natureza, pactuada em razão das qualidades pessoais do devedor. A recusa voluntária induz culpa. O cantor, por exemplo, que se recusa a se apresentar no espetáculo contratado, e o escultor de renome que se recusa a fazer estátua prometida, respondem pelos prejuízos acarretados aos promotores do evento e ao que encomendou a obra, respectivamente.
Segundo Maria Helena Diniz�: o erro sobre a pessoa do devedor, na obrigação de fazer intuitu personae, acarreta sua anulabilidade, ao passo que, na obrigação de dar, raramente se terá sua anulação por esse motivo. 
		A recusa ao cumprimento de obrigação de fazer infungível resolve-se, tradicionalmente, em perdas e danos, pois não se pode constranger fisicamente o devedor a executá-la. Atualmente, todavia, como já foi dito, admite-se a execução específica das obrigações de fazer, como se pode verificar pelos arts. 287, 461 e 644 do Código de Processo Civil, que contemplam meios de, indiretamente, obrigar o devedor a cumpri-las, mediante a cominação de multa diária (astreinte). Regra semelhante encontra-se no Código de Defesa do Consumidor (Lei No.: 8.078/90), em seu art. 35�.
		As perdas e danos constituem, pois, o mínimo a que tem direito o credor. Este pode com elas se contentar, se preferir. Nesse sentido deve ser interpretado o art. 247 do CCB/2.002, que se reporta somente a essa consequência do inadimplemento contratual e não tem natureza processual. No entanto, pode o credor, com base nos dispositivos do diploma processual civil ora referenciados, pleiteá-la cumulativamente e sem prejuízo da tutela específica da obrigação. 
		O referido art. 461 do diploma processual regula a ação de conhecimento, de caráter condenatório, e não a execução específica da obrigação de fazer ou não fazer, constante da sentença transitada em julgado, ou de título executivo extrajudicial (art. 645 do C.P.C�), que deve seguir o rito estabelecido nos arts. 632 a 638 do C.P.C..
		Atualmente, portanto, a regra quanto ao descumprimento da obrigação de fazer ou não fazer é a da execução específica, sendo exceção a resolução em perdas e danos. Vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça que é facultado ao autor pleitear cominação de pena pecuniária tanto nas obrigações de fazer fungíveis, quanto infungíveis, malgrado o campo específico de aplicação da multa diária seja o das obrigações infungíveis. 
Em caso que envolvia a Rede Globo de Televisão decidiu o STJ que é admissível a aplicação de multa no caso de inadimplemento de obrigação personalíssima, como a de prestação de serviços artísticos, não sendo suficiente a indenização pelo descumprimento do contrato, a qual visa a reparar as despesas que o contratante teve que efetuar com a contratação de um outro profissional:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS CELEBRADO ENTRE EMISSORA DE TV E COMEDIANTE. QUEBRA DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. EMBARGOS DO DEVEDOR. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA. COBRANÇA DE MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL E FINAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. I – É admissível a aplicação de multa no caso de inadimplemento de obrigação personalíssima, como a de prestação de serviços artísticos, não sendo suficiente a indenização pelo descumprimento do contrato, a qual visa a reparar as despesas que o contratante teve que efetuar com a contratação de um outro profissional. II – Esta deverá incidir do momento em que restou configurado o descumprimento da obrigação até a data do término do contrato de exclusividade firmado entre as partes, o que deverá ser apurado na fase de liquidação. III - Como consequência do provimento integral do Recurso Especial, deverão as recorridas arcar integralmente com as custas processuais e os honorários advocatícios, majorados esses últimos, com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Embargos de Declaração de ambas as partes acolhidos”. (EDcl no REsp 482094 / RJ, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 26/05/2009).
		Acerca das obrigações personalíssimas, colhe-se o escólio de Washington de Barros Monteiro�: “Evidentemente, há casos em que indiferente será ao credor a individualidade do devedor; se se trata, por exemplo, da pintura de uma parede, ou do conserto de um relógio, pouco importa ao credor seja tal serviço executado por este ou por aquele operário, por este ou aquele profissional, contanto que se efetive o serviço desejado; o essencial é que o fato prometido se execute pelo modo ajustado. Mas podem os interessados convencionar que a prestação só possa ser efetuada pelo próprio devedor, pessoalmente. Em tal hipótese, havendo cláusula expressa, é óbvio que a obrigação só será satisfeita executando o próprio devedor, em pessoa, o ato ou serviço prometido. Inadmissível então seu cumprimento através de preposto, delegado ou substituto. A execução pessoal, exclusiva, nem sempre precisará ficar expressa, basta resulte das circunstâncias. É o que acontece nas aludidas obrigações intuitu personae, em atenção às habilidades pessoais do devedor. Se contrato com um artista de renome a execução de certo trabalho, tendo os olhos voltados para a sua aptidão e competência, claro que só ele, em pessoa, deverá satisfazer a prestação, não se tolerando que a terceiro cometa o serviço encomendado. Se procuro cirurgião famoso para determinada intervenção, fiado em sua reconhecida técnica e segurança, não pode ele fazer-se substituir por outro profissional na execução do serviço, ainda que de igual capacidade. Se uma sociedade comercial se forma, contando com a experiência ou engenho de um dos sócios, não será lícito este colocar outra pessoa em seu lugar, sem expresso consentimento dos demais sócios”.
O infungível não é o fazer em si, mas a técnica que determinado expert domina. Exs.: cirurgiões plásticos que não executam os atos em si mas orientam a sua equipe no momento da execução das intervenções. 
		Embora não exista cláusula expressa, só o próprio devedor pessoalmente deverá executar o serviço ou realizar a prestação, sempre que seus títulos ou outros predicados hajam sido sopesados no ato de surgir a obrigação, constituindo sua determinante. A regra, pois, é a execução pelo próprio devedor na prestação de fatos infungíveis. 
		Vaticina a jurisprudência do STJ que a morte do avalista antes do vencimento, não é obrigação personalíssima, consequentemente, a aludida obrigação é transferida aos seus herdeiros: “COMERCIAL. TÍTULOS DE CRÉDITO. AVALISTA. ÓBITO ANTES DO VENCIMENTO.OBRIGAÇÃO NÃO PERSONALÍSSIMA. TRANSMISSÃO AOS HERDEIROS. I - O aval, espécie de obrigação cambial, é autônomo em relação à obrigação do devedor principal e se constitui no momento da aposição da assinatura do avalista no título de crédito. II - Existente a obrigação desde a emissão do título, o avalista era devedor solidário no momento do óbito, constituindo o transcurso da data do vencimento apenas requisito para a exigibilidade do montante devido. III - A morte do responsável cambiário é modalidade de transferência anômala da obrigação que, por não possuir caráter personalíssimo, é repassada aos herdeiros, mesmo que o óbito tenha ocorrido antes do vencimento do título. IV - Nos termos do artigo 255, § 2º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser demonstrada por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal. Recurso especial conhecido e provido”. (RESP 260.004/SP, Relator: Min. Castro Filho, julgamento: 28/11/2.006). 
		Consoante vaticinado pelo mesmo Sodalício, a condição daquele que deve prestar alimentos, qual seja, o alimentante é personalíssima e não se transmite aos herdeiros, mas tal fato não afasta a responsabilidade dos herdeiros pelo pagamento dos débitos alimentares verificados até a data do óbito: “Alimentos. Ação julgada procedente. Morte do alimentante. I - A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, respondendo a herança pelo pagamento das dívidas do falecido. Lei nº 6. 515, de 1977, art. 23, e Código Civil, art. 1796. Aplicação. II - A condição de alimentante é personalíssima e não se transmite aos herdeiros; todavia, isso não afasta a responsabilidade dos herdeiros pelo pagamento dos débitos alimentares verificados até a data do óbito. III. - Falecido o alimentante após a sentença que o condenou a pagar prestação alimentar, deve o recurso de apelação ter prosseguimento, apreciando-se o meritum causae. IV - Recurso especial conhecido e provido”. (RESP No.: 64.112/SC, Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgamento: 16/05/2.002)�. 
		Se um compositor se recusa a escrever a ópera que lhe fora encomendada, se um pintor se nega a fazer o retrato a que se obrigara, se resolve em perdas e danos o não-cumprimento do facere, nos termos do art. 247 do CCB/2.002, não o isentando, de nenhum modo, alegação concernente à falta de habilitação profissional.
		O mesmo sucede nos casos em que a prestação só é exequível pelo próprio devedor, em pessoa, sendo inadmissível sua substituição. Alguém se obriga a alugar prédio de sua propriedade; escusa-se porém, sem razão plausível, à satisfação da promessa. Um elenco de peça de teatro recusa a exibir-se em certa localidade, como havia ajustado. Nessas e em outras circunstâncias semelhantes, não há como fugir ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo outro contratante.
		Em qualquer desses casos, em que está em jogo prestação de fato infungível, injurídico seria, manu militare, coagir o devedor, com sacrifício de sua liberdade individual, ao cumprimento da obrigação. O direito à prestação não confere ao credor um poder direto sobre a pessoa do devedor. O remédio será obrigá-lo a ressarcir os danos morais e materiais eventualmente causados, por intermédio da competente ação de indenização. Cuidar-se-á, destarte, de aplicação do princípio nemo potest precise cogi ad factum ou nemo ad faciendum cogi potest, no dizer de Clóvis, duas formas diversas de expressar a mesma verdade (ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigara). A pressão coativa do vínculo obrigacional manifesta-se, então, não sobre o comportamento, ou sobre a atividade pessoal do devedor inadimplente, mas sobre o seu patrimônio. O mutuante, por exemplo, não pode ser constrangido a efetuar o empréstimo prometido. O pagamento das perdas e danos é, nesse caso, o único remédio contra a relapsia do devedor. 
		Adverte Washington de Barros Monteiro� que: “A princípio, a regra nemo cogi ad factum foi amplamente aplicada, sem qualquer exceção, nas obrigações de fazer. Vinnio, citado por Lafaille, foi o primeiro a sugerir-lhe o abrandamento, permitindo o recurso à forma coercitiva sempre que se não traduzisse em violência física contra o devedor. Aliás, como observa Betti, o ideal para a obrigação moderna seria que o credor, com auxílio do Estado, pudesse sempre obter a utilidade prometida, independentemente da vontade do devedor, por meio da execução sob forma específica”. 
		Acerca das obrigações de fazer, colaciona-se a preleção de Sílvio de Salvo Venosa�: “Vejam esses exemplos de obrigações de fazer: contrato pintor para restaurar a pintura de uma residência; contrato pintor para recuperar um famoso quadro do Renascimento; contrato pedreiro para levantar um muro; contrato equipe esportiva para realizar uma exibição. Vemos, de plano, que, embora todas essas obrigações sejam de fazer, há uma diferença na natureza delas: há obrigações de fazer para as quais existe um número indeterminado de pessoas hábeis a completá-las; há outras obrigações de fazer que são contraídas exclusivamente pela fama ou habilidades próprias da pessoa do obrigado. Pois bem, quando a pessoa do devedor é facilmente substituível, como é o caso do pintor de paredes ou do pedreiro, dizemos que a obrigação é fungível. Quando a obrigação é contraída tendo em mira exclusivamente a pessoa do devedor, como é o caso do artista contratado para restaurar uma obra de arte ou da equipe esportiva contratada para uma exibição, a obrigação é intuitu personae, porque levamos em conta as qualidades pessoais do obrigado”. 
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Não só a recusa do devedor em executar a obrigação de fazer mas também a impossibilidade de cumpri-la acarretam o inadimplemento contratual. Neste caso, é preciso verificar se o fato tornou-se impossível sem culpa ou por culpa do obrigado. Como ninguém pode fazer o impossível (impossibilita nem tenetur), resolve-se a obrigação, sem consequências para o devedor sem culpa. Havendo culpa de sua parte, responderá pela satisfação das perdas e danos.
Assim, por exemplo, o ator que fica impedido de se apresentar em um determinado espetáculo por ter perdido a voz e em razão de acidente a que não deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, não responde por perdas e danos. Mas a resolução do contrato o obriga a restituir eventual adiantamento da remuneração. 
Responde, no entanto, o devedor pelos prejuízos acarretados ao outro contratante se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local distante, por exemplo, às vésperas da apresentação contratada.
Para que a impossibilidade de cumprimento da prestação exonere o devedor sem culpa de qualquer responsabilidade, tendo efeito liberatório, é necessário que este se desimcumba satisfatoriamente do ônus, que lhe cabe, de cumpridamente prová-la. Deve a impossibilidade ser absoluta, isto é, atingir a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedor mas não outras pessoas, não constitui obstáculo ao cumprimento da avença (art. 106 do CCB/2.002).
A impossibilidade deve ser, também, permanente e irremovível, pois que se trata de simples dificuldade, embora intensa, que pode ser superada à custa de grande esforço e sacrifício, não se justifica a liberação.
Verificada a impossibilidade, cumpre verificar se ela sobreveio sem culpa, ou por culpa do devedor; no primeiro caso, resolvida fica a obrigação; a impossibilidade superveniente desata os contratantes, mesmo porque ad impossibilita nemo tenetur ou impossibilitum nulla obligatio. Se o devedor recebeu anteriormente alguma coisa, em razão do ato a que se obrigara, fica adstrito a restituí-la.
Um incêndio, por exemplo, destrói o prédio, cuja locação havia sido prometida pelo devedor; o poder público decreta a desapropriação de determinadaobra científica, interpondo-se assim entre editor e autor; o cantor perde a voz. É evidente, em todos esses casos, a ocorrência de impossibilidade, sem culpa do devedor, e que resolve a obrigação, para efeitos legais, nos termos do citado art. 248 do CCB/2.002.
Pondere-se, todavia, desde logo, que a impossibilidade, suscetível de produzir semelhante efeito liberatório, há de ser devidamente comprovada pelo interessado que a invoca. Se se trata de prestações pessoais, infungíveis, elas se reputarão impossíveis, sempre que impliquem risco para a saúde ou para a vida do devedor excedente ao risco normal inerente à sua atividade.
Se a impossibilidade é devida, porém, ao próprio devedor, que deliberadamente a provocou, a fim de se subtrair ao cumprimento da prestação, então nesse caso responderá pelas perdas e danos (art. 389 do CCB/2.002�). Certa empresa construtora compromete-se, por exemplo, a edificar em determinado terreno. Deixa, no entanto, de cumprir o prometido, alienando o imóvel em que se levantaria a construção. De conformidade com o questionado preceito da lei civil, ela está obrigada a compor os prejuízos que, por culpa sua, ocasionou ao credor. A impossibilidade, nesse caso, foi intencionalmente provocada; cabe, assim, ao obrigado suportar as consequências de seu ato lesivo.
Efetivamente, pacto de contrahendo é contrato preliminar, pelo qual se obrigam as partes a celebrar um contrato definitivo. É uma promessa a preparar o contrato definitivo.
Seu conteúdo é o contrahere, e, pois, um facere (prestação do consentimento para a conclusão de outro contrato). Representa notável etapa na estrada que conduz à formação do contrato. É um ponto intermediário entre as negociações preliminares, que são entendimentos preparatórios, em que as partes se limitam a desembaraçar o terreno, a se darem mutuamente conta de que o negócio é possível, e o contrato definitivo, ponto final de todas as confabulações, meta optata das partes contratantes.
O pacto de contrahendo pode referir-se indistintamente a qualquer tipo de contrato, unilateral ou bilateral, comutativo ou aleatório, a título oneroso ou a título gratuito. Encontram-se, assim, na jurisprudência: (a) promessas de mútuo, de comodato e de doação; (b) promessas de compra e venda e de incorporação de condomínio; c) promessas de locação e de sociedade; d) promessas de hipoteca e pacto de cambiando; (e) promessas de cessão de direitos.
	À luz da orientação jurisprudencial do STJ em regra, a obrigação do empreiteiro ou construtor não é personalíssima, porquanto a obra pode ser executada por várias pessoas, como ocorre em geral, a exemplo das obras feitas mediante concorrência pública com a participação de várias construtoras e das pequenas construções feitas mediante a escolha do empreiteiro que oferecer o menor preço:
 “CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE CONSTRUTOR/EMPREITEIRO. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO. MORTE DO CONSTRUTOR/EMPREITEIRO. TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO AOS HERDEIROS E SUCESSORES. DEPENDÊNCIA DO OBJETO DO CONTRATO. - Quando o que mais importa para a obra é que seja feita exclusivamente por determinado empreiteiro ou construtor, a obrigação desse é personalíssima e não se transmite aos seus herdeiros e sucessores, conforme dispunha o art. 878 do CC/1916 e agora dispõe a segunda parte do art. 626 do CC/2002. - Quando na contratação de uma obra o fator pessoal das habilidades técnicas do empreiteiro ou construtor não é decisivo para a contratação, a obrigação desse não é personalíssima e, por isso, transmite-se aos seus herdeiros e sucessores, nos termos do art. 928 do CC/1916 e da primeira parte do art. 626 do CC/2002. - Em regra, a obrigação do empreiteiro ou construtor não é personalíssima, porquanto a obra pode ser executada por várias pessoas, como ocorre em geral, a exemplo das obras feitas mediante concorrência pública com a participação de várias construtoras e das pequenas construções feitas mediante a escolha do empreiteiro que oferecer o menor preço. - Na presente hipótese, com a morte do construtor, a sua obrigação transmitiu-se aos seus herdeiros, pois a obra não demandava habilidades técnicas exclusivas do falecido. Recurso especial provido”. (REsp 703244 / SP, Relatora: Nancy Andrighi, julgamento: 15/04/2008).
Para o STJ sendo o dever de prestar contas uma das obrigações do mandatário perante o mandante e tendo em vista a natureza personalíssima do contrato de mandato, por consectário lógico, a obrigação de prestar contas também tem natureza personalíssima, por consequência tal obrigação é intransmissível ao espólio do mandatário, que constitui, na verdade, uma ficção jurídica�:
“RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - MORTE DO MANDATÁRIO - TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO AO ESPÓLIO - INVIABILIDADE - AÇÃO DE CUNHO PERSONALÍSSIMO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM O JULGAMENTO DO MÉRITO - MANUTENÇÃO - NECESSIDADE - ARTS. 1323 E 1324 DO CC/1916 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O mandato é contrato personalíssimo por excelência, tendo como uma das causas extintivas, nos termos do art. 682, II, do Código Civil de 2002, a morte do mandatário; II - Sendo o dever de prestar contas uma das obrigações do mandatário perante o mandante e tendo em vista a natureza personalíssima do contrato de mandato, por consectário lógico, a obrigação de prestar contas também tem natureza personalíssima; III - Desse modo, somente é legitimada passiva na ação de prestação de contas a pessoa a quem incumbia tal encargo, por lei ou contrato, sendo tal obrigação intransmissível ao espólio do mandatário, que constitui, na verdade, uma ficção jurídica; IV - Considerando-se, ainda, o fato de já ter sido homologada a partilha no inventário em favor dos herdeiros, impõe-se a manutenção da sentença que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva, ressalvada à recorrente a pretensão de direito material perante as vias ordinárias; V - As matérias relativas aos arts. 1323 e 1324 do Código Civil de 1916 não foram objeto de prequestionamento, incidindo, na espécie, o teor do Enunciado n. 211 da Súmula/STJ; V - Recurso especial improvido”. (STJ- REsp 1055819 / SP, Relator: Min. Massami Uyeda, julgamento: 16/03/2010).
Entretanto, depois de assumida a obrigação preliminar, furta-se o devedor ao cumprimento respectivo. Desvendada sua culpa, surge a obrigação de indenizar. Desatendido o pré-contrato, responde a parte inadimplente pelos danos oriundos de sua falta e relativos aos esforços e despesas da parte inocente, sendo admissível a indenização pela perda de uma chance.
Para o STJ� o condomínio é parte ilegítima para pleitear pedido de compensação por danos morais em nome dos condôminos uma vez que o diploma civil e a Lei No.: 4.591/64 não preveem a legitimação extraordinária do condomínio para, representado pelo síndico, atuar como parte processual em demanda que postule a compensação dos danos extrapatrimoniais sofridos pelos condôminos, proprietários de cada fração ideal, o que coaduna com a própria natureza personalíssima do dano extrapatrimonial, que se caracteriza como uma ofensa à honra subjetiva do ser humano, dizendo respeito, portanto, ao foro íntimo do ofendido.
Ao aplicar o Art. 248 do CCB decidiu o STJ� que uma vez constituído território indígena por decreto governamental publicado após celebração de promessa de compra e venda, sobre a qual pendia, como ônus do vendedor, a comprovação de trânsito em julgado de ação de usucapião, resolve-se o contrato, por motivo de força maior, independentemente de responsabilidade das partes, não se caracterizando o caso como contrato diferido, nem incidindo a teoria da imprevisão, pois, sobrevindo a inalienabilidade antes do implemento da condição a cargo do vendedor, nem mesmo chegou a celebrar-se o contrato principal de compra e venda.
De acordo com o STJ� revelando-se impossível o cumprimento específico da obrigação, esta se converte em perdas e danos, afastando-se a incidência da multa cominatóriado art. 461, § 4º, do CPC: “§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito”. 
Resolve-se, pois, em perdas e danos a obrigação de fazer não cumprida. Mas isso não quer dizer que exista alguma alternativa na obrigação de fazer, em que o respectivo objeto consista, alternadamente, na prestação prometida ou nas perdas e danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Trata o presente dispositivo legal à execução da obrigação de fazer por terceiro. 
Assim, por exemplo, se uma pessoa aluga um imóvel residencial e, no contrato, o locador se obriga a consertar as portas de um móvel que estão soltas, mas não cumpre a promessa, pode o inquilino mandar fazer o serviço à custa do aluguel que terá de pagar.
Quando se trata de obrigação fungível (a assumida por um marceneiro de consertar uma mesa, por exemplo), não importa para o credor, que a prestação venha a ser cumprida por um terceiro, às expensas do substituído. Interessa-lhe o cumprimento, a utilidade prometida (art. 634 do CPC, com redação determinada pela Lei No.: 11.382/2.006�). 
O parágrafo único supratranscrito possibilita ao credor, em caso de urgência e sem necessidade de autorização judicial, executar ou mandar executar a prestação por terceiro, pleiteando posteriormente o ressarcimento. A inovação constitui um princípio salutar de realização da justiça pelas próprias mãos do lesado (autotutela), pois a intervenção do Poder Judiciário retardaria em muito tempo, a realização de seu direito.
Há situações em que, efetivamente caracterizada a recusa ou a mora do devedor, a espera de uma decisão judicial poderá causar prejuízo de difícil reparação ao credor, como no caso, por exemplo, de necessidade de se erguer um muro de arrimo ou realizar outra obra de proteção contra enchentes, em época de chuvas.
Não havendo urgência, pode o credor simplesmente optar pela resolução da avença e contratar outra pessoa para executar o serviço ou mandá-lo executar por terceiro, sem prejuízo de posterior ressarcimento.
Os arts. 634 a 637 do Código de Processo Civil� descrevem todo o procedimento a ser seguido, para que o fato seja prestado por terceiro. Todavia, pouquíssimas vezes esse procedimento tem sido usado. A razão é evidente: além da demora, decorre da avaliação e publicação de editais, o procedimento acaba sendo oneroso em demasia. E, se é certo que todas as despesas serão carreadas ao devedor, também é certo que ao credor caberá antecipá-las, assumindo o risco de, mais tarde, não encontrar no patrimônio do devedor bens que permitam a recuperação de tudo que foi despendido. 
Na hipótese de o devedor ter iniciado o cumprimento da obrigação, porém retardando-o, pode o credor, por precaução, promover a medida cautelar de produção antecipada de provas (art. 846 do CPC�), para retratar a situação existente e comprová-la na ação principal. 
Comentando acerca do art. 249 do CCB/2.002, vaticina Washington de Barros Monteiro�: “Realmente, casos existem em que as obrigações são exeqüíveis por terceiros, prescindindo-se da direta cooperação do devedor. Assim acontece nas prestações de fatos fungíveis, em que o obrigado, sem qualquer inconveniente, pode ser substituído por um estranho. Nesses casos, terceira pessoa assume o encargo de realizar a prestação prometida pelo devedor originário, por conta de quem correm as despesas. Para o credor, nenhuma diferença faz que a prestação venha a ser satisfeita por pessoa diversa do devedor primitivo; o que em verdade lhe importa é a utilidade prometida (...) Se um proprietário se obriga, exemplificativamente, a construir aqueduto em suas terras, a fim de beneficiar vizinhos, cabe a estes, no caso de posterior recusa daquele, obter de terceiros, o fato prometido, correndo por conta do devedor todas as despesas, judiciais e extrajudiciais, que realizarem para a consecução do objetivo”. 
O art. 287 do CPC (“Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).”) estabelece que as obrigações de fazer e de não fazer encontra na ação cominatória a sua tutela específica. A jurisprudência majoritária vem entendendo que o inadimplemento se resolve em perdas e danos. 
Em relação à execução de sentença, nessa modalidade de obrigação (de fazer), os dispositivos aplicáveis são os contemplados nos arts. 632 a 645 do CPC. Desnecessária, porém, a apuração das perdas e danos, se houve sua fixação antecipada pelas partes. 
Assim, enquanto o art. 247 do CCB/2.002 prevê hipótese em que a prestação só poderá ser realizada pelo próprio devedor, em pessoa, o art. 249 contempla hipótese em que a prestação é suscetível de cumprimento por parte de terceiro, ou pelo próprio credor, na hipótese do parágrafo único do art. 249.
Sobre o art. 249 §único do CC Paulo Nader� comenta que considerando o que dispõem a lei material e a lei formal, tanto no Código Civil de 2002 quanto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, verifica-se que a legislação brasileira é de vanguarda no campo das execuções das obrigações, especialmente atentando-se para os institutos da tutela antecipada e para a inovação trazida no art. 249 § único, da Lei Civil, que permite, em caso de urgência, que o próprio credor substancialize a prestação ou contrate alguém para fazê-lo às expensas do devedor. Observa-se, também, que o poder concedido ao creditor é remédio carecedor de balizamento doutrinário e jurisprudencial. 
As obrigações de fazer são insuscetíveis de compensação, nelas tem grande relevo a consideração da pessoa que deve realizá-la, pressupondo, muitas vezes a ocorrência de aptidões especiais. Nessas condições não se podem reputar equivalentes obrigações que consistam no trabalho de dois indivíduos diferentes.
O mesmo acontece quanto à impossibilidade da respectiva cessão, a menos que secundária tenha sido a consideração da pessoa do devedor. 
À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) ao confirmar decisão do STJ reconheceu que existe a imposição de verdadeira obrigação de fazer do Estado na efetivação dos direitos sociais com assento no texto constitucional, de forma a reconhecer que a aplicabilidade do art. 208, IV da CF/88 gera prerrogativa jurídica, em consequência, que impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças até 5 (cinco) anos de idade�.
Relação de trabalho (na dicção do art. 114, inciso I da CF/88) não se confunde com a relação de emprego, e as obrigações de fazer centradas no labor humano incluem-se na delimitação conceitual. Neste sentido esclarece Maurício Godinho Delgado�:
“A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídicoatual”. 
Ainda no diálogo entre o Direito Civil, o Direito Constitucional e o Direito do Trabalho decidiu o TST� que o artigo 129, III, da CF confere legitimidade ao Ministério Público para propor ação coletiva quando os interesses em litígio forem difusos e coletivos considerados, em sentido amplo da mesma forma que o fez em relação aos direitos sociais. Por sua vez, o próprio artigo 129, em seu inciso IX, autoriza o Ministério Público a "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade".  Ademais, o artigo 6º, VII, "d", da LC-75/93 prevê que o Ministério Público da União pode propor ação civil pública para a "defesa de outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos", além de que o artigo 83, III, da mesma Lei Complementar prevê a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para "promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos". Se o desrespeito aos direitos sociais está incluído na competência da Justiça do Trabalho, como in casu, o MPT deverá atuar na propositura da competente ação civil pública para obter a condenação em obrigação de fazer ou não fazer.
Com base no art. 10, II, alínea “b” do ADCT decidiu o TST� que o dispositivo citado veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, alçando a patamar de norma constitucional a proteção à maternidade (Art. 6º- da CF/88). A garantia constitucional visa à preservação do emprego, protegendo o interesse direto do nascituro, que não sofrerá com a falta de emprego da mãe. Os casos de indenização somente se justificam quando não mais possível o cumprimento da obrigação de fazer retornar a empregada ao trabalho.
No plano do Direito Internacional merece ressaltar a possibilidade de imposição de obrigações de fazer (elaboração de leis e políticas públicas, por exemplo) ou de não fazer por força de decisões proferidas pelas Cortes Internacionais. 
� GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro- Volume II. 2ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.006, pág. 68. 
� MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil-Direito das Obrigações-1ª- parte. 33ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.007, pág. 91. 
� GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 2: obrigações. 13ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 90.
� Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
� MONTEIRO, Washington de Barros. “Curso de Direito Civil-Direito das Obrigações-1ª- parte”. 33ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.007, pág. 92.
� Veja-se: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO INDICADAS. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA. VALIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE FATOS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSIÇÃO DE ASTREINTES. COMPATIBILIDADE. 1. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial. Aplica-se, neste caso, a Súmula 284/STF.
2. A inexistência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente em suas razões recursais, apesar da interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial, por lhe faltar o prequestionamento. 3. Atende a exigência legal prevista no art. 801, III, do CPC, a petição inicial da ação cautelar preparatória em que se evidencia a providência jurisdicional a ser pleiteada na ação principal, possibilitando, assim, a análise acerca da plausibilidade do direito invocado, bem como o exercício pleno do direito de resposta do réu. 4. É certo e determinado o pedido, nos termos dos arts. 282 e 286 do CPC, quando perfeitamente caracterizados a tutela jurisdicional e o bem da vida pretendido, representados, na espécie, pelo pedido imediato de condenação e pedido mediato de autorização para tratamento médico. 5. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em recurso especial são inadmissíveis (Súmulas 5 e 7 do STJ). 6. Constitui-se em obrigação de fazer aquela em que o elemento preponderante é a prestação de uma atividade pelo devedor, ainda que sucedida pela entrega de coisa, cabendo, portanto, a fixação de astreintes para o caso de descumprimento. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, Desprovido”. (STJ- REsp 1186851 / MA, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 27/08/2013). 
� Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AOS ARTS. 461 E 461-A DO CPC NÃO CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve a decisão que determinou a expedição de TDAs pelo Incra, sob pena de aplicação de multa diária. 2. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de astreintes como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). 3. Ressalte-se que a apresentação tardia de novos fundamentos para viabilizar o acolhimento do Recurso Especial representa inovação, vedada no âmbito do Agravo Regimental. 4. Agravo Regimental não provido”. (STJ- AgRg no AREsp 267358 / CE, Relator: Min. Herman Benjamin, julgamento: 16/05/2013).
� Observe-se: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO-BASE - ERB. PRÉVIO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL - EIA. MUDANÇA DE PEDIDO E DE CAUSA DE PEDIR INOCORRENTE. MOTIVAÇÃO CONSTITUCIONAL SOBRE O MÉRITO. NÃO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ÔNUS DA PROVA. 1. Formulado na inicial um pedido de não fazer ("absterem-se [...] de instalar as estações ou qualquer equipamento a elas relativo sem apresentação de estudo de impacto ambiental, com especial ênfase para a influência na saúde humana, e sem o devido licenciamento ambiental"), em que se encontra inserido um pedido de fazer, qual
seja, a efetiva apresentação do referido estudo de impacto ambiental, e reiterado na apelação, sob a mesma causa de pedir, a referida obrigação de fazer, fica afastada a violação dos artigos 264 e 293 do Código de Processo Civil. 2. O reconhecimento da obrigatoriedade de apresentação do EIA foi baseado em fundamento de natureza exclusivamente constitucional. Não há, pois, como dar seguimento ao recurso especial nessa parte, cabendo salientar que o recurso extraordinário, próprio para a rediscussão do tema, foi admitido na origem. 3. O autor da ACP não afirmou, em nenhum momento, haver dano ao meio ambiente e à saúde. Apenas observou que "os empreendimentos podem emitir espectro eletromagnético, que pode ter influências nocivas no meio ambiente, causando prejuízo à vida e à saúde das populações vizinhas, alterando negativamente as condições da biota circundante, fatores que demandam prévia mensuração a fim de subsidiar a avalialção (SIC) do custo-benefício em termos ambientais" (e-STJ FL 15). Assim, não caberia ao autor comprovar o efetivo dano, mas às rés, na forma do art. 333, II, do Código de Processo Civil, diante das alegações que fizeram, demonstrar que a atividade, apesar do espectro eletromagnético, efetivamente não causam danos de qualquer natureza. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido”. (STJ- REsp 975961 / RS, Relator: Min. Castro Meira, julgamento: 11/04/2013).
� MONTEIRO, Washington de Barros. “Curso de Direito Civil-Direito das Obrigações-1ª- parte”. 33ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2.007, pág. 95.
� Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
� Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
� PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil- Volume II. 25ª- edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, pág. 58. 
� VENOSA, Sílvio de Salvo. “Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos”. 7ª- edição. São Paulo, Atlas, 2.007, pág. 76. 
� “Art. 634.  Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado. Parágrafo único.  O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado. Art. 635.  Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.   Art. 636.  Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta do contratante. Parágrafo único.  Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo. Art. 637.  Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro. Parágrafo único.  O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único)”.
� DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações. 27ª- edição. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 119. 
� Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
� Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo.
� MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., págs. 95 e 96. 
� Em idêntico sentido observe-se: “HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. EXECUÇÃO. ESPÓLIO. RITO DO ART. 733 DO CPC. DESCUMPRIMENTO. PRISÃO CIVIL DO INVENTARIANTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Malgrado a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o alcance da alteração sobre o tema no âmbito do Código Civil de 2002, e apesar de sua natureza personalíssima, o fato é que previu o novo Código que "a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos
herdeiros do devedor" (art. 1.700), não podendo a massa inventariada nem os herdeiros, contudo, responder por valores superiores à força da herança, haja vista ser a dívida oriunda de obrigação pretérita
do morto e não originária daqueles (arts. 1.792 e 1.997 e En. 343 do CJF). 2. Nessa ordem de ideias, e seja qual for a conclusão quanto a transmissibilidade ou não da obrigação alimentar, não parece possível a decretação de prisão civil do inventariante do Espólio, haja vista que a restrição da liberdade constitui sanção também de natureza personalíssima e que não pode recair sobre terceiro, estranho ao dever de alimentar, como sói acontecer com o inventariante, representante legal e administrador da massa hereditária. 3. De fato, "a prisão administrativa atinge, apenas, ao devedor de alimentos, segundo o art. 733, §1°, do CPC, e não a terceiros" e em sendo o inventariante um terceiro na relação entre exequente e
executado - ao espólio é que foi transmitida a obrigação de prestar alimentos (haja vista o seu caráter personalíssimo) - "configura constrangimento ilegal a coação, sob pena de prisão, a adimplir obrigação do referido espólio, quando este não dispõe de rendimento suficiente para tal fim" (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 750-751). 4. Na hipótese, a verba alimentar foi estabelecida com base nas necessidades do alimentando e nas extintas possibilidades do alimentante, falecido, e não em virtude das forças da herança, não se sabendo, ao certo, se o monte-mor tem quantias em dinheiro ou rendimentos pecuniários para a mantença dos mesmos patamares. Além disso, há uma nova situação pessoal do alimentado, que pode ter sofrido grande alteração em decorrência de sua participação na própria herança, ficando alterados o binômio necessidade/possibilidade - que deve nortear o pagamento de alimentos. 5. Há considerar, ainda, que o próprio herdeiro pode requerer pessoalmente ao juízo, durante o processamento do inventário, a antecipação de recursos para a sua subsistência, podendo o magistrado conferir eventual adiantamento de quinhão necessário à sua mantença, dando assim efetividade ao direito material da parte pelos meios processuais cabíveis, sem que se ofenda, para tanto, um dos direitos fundamentais do ser humano, a sua liberdade; ademais, caso necessário, pode o juízo destituir o inventariante pelo descumprimento de seu munus. 6. Não se pode deixar de levar em conta - o que é incontroverso nos autos - que o alimentado goza de pensão previdenciária, além de ter recebido, no curso do inventário, crédito de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais) decorrente de reclamação trabalhista proposta pelo espólio e que não foi devidamente habilitado na massa hereditária (motivo que ensejou a destituição da herdeira Emmanuela da inventariança); o que, por si só, poderia ensejar a exoneração ou redução da obrigação alimentar. 7. Ordem de habeas corpus concedida”. (STJ- HC 256793 / RN, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 01/10/2013). 
� MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., pág. 100. 
� VENOSA, Sílvio de Salvo. “Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos”. 7ª- edição. São Paulo, Atlas, 2.007, págs. 74 e 75. 
� Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
� Veja-se: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. MORTE DOS RÉUS/RECORRENTES OBRIGADOS A PRESTAR CONTAS. TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO AO ESPÓLIO. INVIABILIDADE. OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA. EXTINÇÃO DA AÇÃO COM RELAÇÃO AOS RÉUS.1. A obrigação de prestar contas é personalíssima e não se transmite ao espólio ou herdeiros dos réus. Precedentes. 2. Impõe-se a extinção do feito com relação aos réus falecidos, ante a impossibilidade de substituição do polo passivo. 3. Agravo regimental provido. Recurso especial prejudicado”. (STJ- AgRg no REsp 1145754 / ES, Relator: Min. João Otávio de Noronha, julgamento: 20/02/2014). 
� “DIREITO CIVIL, CONSUMERISTA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃOOU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS SOFRIDOS PELOS CONDÔMINOS. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONDOMÍNIO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DO DANO EXTRAPATRIMONIAL. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.3. A legitimidade para atuar como parte no processo, por possuir, em regra, vinculação com o direito material, é conferida, na maioria das vezes, somente aos titulares da relação de direito material. O CPC contém, entretanto, raras exceções nas quais a legitimidade decorre de situação exclusivamente processual (legitimidade extraordinária). Para esses casos, o art. 6º do CPC exige autorização expressa em lei. 4. Conforme regra prevista nos arts. 1.348, II, do CC e 22, §1º, "a", da Lei 4.591/64, o condomínio, representado pelo síndico (art.12, IX, do CPC), possui legitimidade para promover, em juízo ou fora dele, a defesa dos interesses comuns. 5. O diploma civil e a Lei 4.591/64 não preveem a legitimação extraordinária do condomínio para, representado pelo síndico, atuar como parte processual em demanda que postule a compensação dos danos extrapatrimoniais sofridos pelos condôminos, proprietários de cada fração ideal, o que coaduna com a própria natureza personalíssima do dano extrapatrimonial, que se caracteriza como uma ofensa à honra
subjetiva do ser humano, dizendo respeito, portanto, ao foro íntimo do ofendido. 6. O condomínio é parte ilegítima para pleitear pedido de compensação por danos morais em nome dos condôminos. Precedente da 3ª Turma. 7. Recursos especiais parcialmente conhecidos e nessa parte providos. Sucumbência mantida”. (STJ- REsp 1177862 / RJ, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 03/05/2011). 
� Observe-se: “DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 1) AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA EM AUDIÊNCIA;  2) PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM DECLARADO TERRITÓRIO INDÍGENA ANTES DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO A CARGO DO VENDEDOR. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.- A exigência da forma oral para interposição de agravo retido contra decisão interlocutória proferida em audiência limita-se à audiência de instrução e julgamento, não incidindo quanto à audiência de tentativa de conciliação. 2.- Todavia, se determinada a conclusão dos autos para sentença, que veio a ser proferida após a interposição de agravo de instrumento por petição, desaparece o prejuízo e, consequentemente, não se decreta a nulidade, pois todas as matérias anteriores, inclusive decorrentes da decisão interlocutória agravada e, portanto, não preclusa, eram de ser enfrentadas pela sentença preliminarmente ao julgamento do mérito. 3.- Constituído território indígena por decreto governamental publicado após celebração de promessa de compra e venda, sobre a qual pendia, como ônus do vendedor, a comprovação de trânsito em
julgado de ação de usucapião, resolve-se o contrato, por motivo de força maior, independentemente de responsabilidade das partes, não se caracterizando o caso como contrato diferido, nem incidindo a teoria da imprevisão, pois, sobrevindo a inalienabilidade antes do implemento da condição a cargo do vendedor, nem mesmo chegou a celebrar-se o contrato principal de compra e venda. 4.- Preliminar de nulidade rejeitada e Recurso Especial provido”. (STJ- REsp 1288033 / MA, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 16/10/2012). 
� Veja-se: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES. PREJUDICIALIDADE. ALCANCE. SUSPENSÃO. PRAZO. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. MULTA. AFASTAMENTO. 1. A relação de prejudicialidade entre duas ações se dá quando o julgamento de uma delas tiver o condão de potencialmente influir no conteúdo substancial do julgamento da outra. Nessa situação, a relação jurídica fundamental objeto da ação prejudicial constitui pressuposto lógico do julgamento da ação prejudicada, circunstância que justifica a suspensão desta última, nos termos do art. 265, IV, "a", do CPC. 2. A expressão "sentença de mérito" empregada no art. 265, IV, do CPC, foi utilizada em acepção ampla, como sinônimo de decisão judicial, referindo-se a toda e qualquer decisão de mérito. 3. O prazo máximo de suspensão da ação prejudicada comporta flexibilização conforme as peculiaridades de cada caso, não ficando limitado ao período de 01 ano imposto pelo § 5º do art. 265 do CPC. 4. Se revelando impossível o cumprimento específico da obrigação, esta se converte em perdas e danos, afastando-se a incidência da
multa cominatória do art. 461, § 4º, do CPC. 5. Recurso especial provido”. (STJ- REsp 1230174 / PR, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 04/12/2012. Fonte: DJe 13/12/2012). 
� Art. 634.  Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado. Parágrafo único.  O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.
� Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta do contratante.Parágrafo único. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo.Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.Parágrafo único.  O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único). 
� Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial.
� MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., pág. 100. 
� NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, volume 2: obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pág. 115.
�”CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EMTEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência”. (ARE 639337 AgR / SP, Relator: Min. Celso de Mello, julgamento: 23/08/2011).
� DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª- edição. São Paulo: LTr, 2009, pág. 265. 
� TST- Processo: RR - 9895500-43.2004.5.09.0016