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RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 1 Sumário 3. Dialética e Retórica: As condições metodológicas do discurso jurídico [DISCURSO E MÉTODO] ................................... 1 4. Modernidade, método e Direito: racionalismo e racionalidade [RAZÃO E MÉTODO] .................................................... 3 4.1 Razão e Modernidade .................................................................................................................................................. 4 4.2 Ciência e Pensamento (reflexivo) ................................................................................................................................ 4 4.3 Três modelos: ............................................................................................................................................................... 4 5. Modernidade, método e Direito II: cognitivismo jurídico [OBJETO E MÉTODO] ............................................................. 5 5.1 Estrutural ...................................................................................................................................................................... 5 5.2 Metafísica ..................................................................................................................................................................... 6 5.3 Construtivista ............................................................................................................................................................... 6 6. Modernidade, método e Direito III: críticas aos modelos anteriores [CRÍTICA E MÉTODO] ........................................... 7 6.1. A crítica de Castanheira Neves (CN) ao cognitivismo: fenomenologia crítica. ......................................................... 7 6.2 A crítica de Peter Strawson: Teoria Crítica - Filosofia analítica .................................................................................. 8 7. Modernidade, Método e Direito IV: em busca de modelos alternativos [ANÁLISE E MÉTODO] .................................... 9 7.1 Ceticismo, formalismo e metodologia: a textura aberta de Hart. .............................................................................. 9 7.3 Direito como interpretação em Ronald Dworkin ........................................................................................................ 9 8. Em busca de uma teoria do raciocínio jurídico [RACIOCÍNIO E MÉTODO] ..................................................................... 11 9. O problema do método frente a uma teoria da decisão jurídica [DECISÃO E MÉTODO] .............................................. 12 REVISÃO PRÉ-PROVA ............................................................................................................................................................ 13 3. Dialética e Retórica: As condições metodológicas do discurso jurídico [DISCURSO E MÉTODO] A Teoria dos Discursos investiga os “modos de dizer”. Ela nasceu com a retórica, todavia a retórica não foi o primeiro discurso que nasce na comunidade. O primeiro discurso que nasce na comunidade humana é o discurso poético. Qual o objeto da Retórica? (Com que a retórica trabalha) A retórica é um tipo de discurso que trabalha com Verbo Transitivo, é sempre paralela às ações humanas em geral, sempre com transição de um Estado de Coisas para outro – Movimento. Os padrões de verdade que a retórica trabalha serão sempre questionáveis. Ela busca a verdade, mas jamais se pode ter certeza da verdade que foi encontrada. A retórica gera verossimilhança – Aparência de Verdade, porém não traz certeza absoluta. A retórica é um discurso opinativo por conduzir a opinião da plateia. Ela é a própria possibilidade da política, sem a retórica não há política. A retórica tem dois berços: Grécia e Roma. Há traços comuns e diferenças entre retórica grega e romana: RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 2 Pontos em Comum: Verbos transitivos -> opinativos; Discurso no terreno da persuasão -> uso de emoções. Diferenças: Para os Gregos, embora a retórica fosse sempre um discurso persuasivo, havia a intenção de buscar a verdade. (Apesar disso, haviam gregos chamados de sofistas, que utilizaram retórica para buscar satisfação do próprio interesse. Entretanto os sofistas não eram bem vistos pela sociedade. Aristóteles designava-os como falsos cidadãos.) Para os Romanos não havia essa intenção de buscar a verdade, mas a intenção era persuadir o público. “A retórica para gregos trabalha sempre no campo da verossimilhança, ou seja, o discurso aparenta ser verdadeiro, embora não se possa ser demonstrável. É um discurso persuasivo e que pressupõe que a intenção do emissor seja a busca sincera da verdade e do bom (Aristóteles). Quando as intenções são egoístas o discurso verossímil é chamado de Erístico. A retórica grega foca na relação entre a verossimilhança e a intenção do agente. ” “Para os romanos a retórica também era vista como um discurso opinativo, persuasivo e verossímil. Todavia o aspecto intencional não era relevante como para os gregos. A retórica era tratada como uma técnica e como arte.” Técnica + Arte produz algo no mundo: Surge o raciocínio produtivo para reconstituir uma linguagem, uma simbolização. Entre a verdade e possibilidade existem várias formas de raciocínio para produzir. O que nos leva a pensar que todas as formas de discurso trazem uma conexão própria entre raciocínio e produção. “Constatando que a retórica é uma técnica, isto é, uma arte que produz discursos verossímeis, percebe-se que a retórica exige um modo específico de produção, um modo próprio de raciocínio. Assim como a retórica existem outros tipos de discursos ora mais próximo da possibilidade, ora mais próximo da verdade de necessária (a matemática, por exemplo). Esses diferentes tipos de discurso possuem modos próprios de produção e de raciocínio.” Segundo Aristóteles existem pelo menos quatro tipos de discursos na obra chamada “Organon”: Poético, Retórico, Dialético e Analítico Figura 1. Tipos de Discurso Analítico • Verdade Absoluta • Discurso considerado em si mesmo Dialético • Probabilístico • Tipo utilizado no Direito (50% do discurso do Direito é dialético) Retórico • Raciocínio Persuasivo • Verossímil • Tipo utilizado no Direito (50% do discurso do Direito é retórico) Poético • Mais básico • Universal • Abarca a todos • Remói sentimentos humanos RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 3 “Discurso Poético – Discurso possível e universal. Narrativas que abarcam a totalidade dos indivíduos na história. Por exemplo, a poesia de Homero. Discurso Retórico – Discurso com alta importância política e social, verossímil. Discurso Dialético – Discurso que trabalha com elementos prováveis, nunca com demonstrações absolutas. Discurso Analítico – Discurso necessário e verdadeiro em suas proposições. Totalmente demonstrativo. ” Discurso Analítico Discurso Dialético Puramente Teórico – completo em si mesmo Mescla teórico e prático - não permite que o discurso seja completo em si mesmo Articulação necessária Coisas que não são necessárias, mas prováveis. Uma maneira de diferenciar os dois raciocínios é que no discurso analítico a estrutura silogística é respeitada (Premissa maior, premissa menor -> conclusão) e no dialético a conclusão nunca é necessária, mas provável. No dialético a ordem do raciocínio é inversa, parte-se de um raciocínio menor para o maior e chega-se a conclusão. “Raciocínio Analítico e Dialético geram maneiras próprias de preencher os silogismos, isto é, a estrutura dos discursos.No raciocínio analítico o silogismo é sempre dedutível, pois as conclusões são sempre necessárias em relação às premissas. Por exemplo: Todo homem é humano (premissa maior), Aristóteles é homem (premissa menor), logo Aristóteles é humano (conclusão). O raciocínio dialético, por outro lado, elabora silogismos indutivos, isto é, conclusões meramente prováveis em relação as premissas. Nesse raciocínio há uma espécie de silogismo chamado etinema, silogismo próprio da retórica quando é retirado alguma premissa dentro do silogismo indutivo, transformando o que era provável em verossímil. ” Tipos de Silogismo: 1- Dedutivos: próprio da lógica; 2- Indutivos: próprio das ciências práticas (ética, política, economia, direito...) No Direito a lógica é útil na “feitura” das Normas Jurídicas, pois fornece padrões objetivos e necessários. “Embora estranha às ciências práticas em geral, a lógica pode auxiliar em grande medida o estudo de ciências retórico- dialéticas fornecendo padrões objetivos e necessários para um campo subjetivo e não necessário. Ex. estatística. ” Existem três tipos de modalidades específicas de Discursos Retóricos: Epidítico, Legislativo e Memorativo. 1- Discurso Epidítico ou Monológico – Discurso que o emissor toma a si próprio como objeto; 2- Discurso Legislativo – É pró-futuro, pois persegue um ideal de sociedade e tenta convencer o auditório de que algumas leis são melhores que outras para a realização desses objetivos; 3- Discurso Judiciário ou Memorativo – Narra o passado tentando convencer o auditório de que o seu ponto de vista é o mais fiel. Seleciona os fatos sob a ótica do emissor. Teoria da Argumentação Jurídica traz o raciocínio jurídico através dos discursos vistos. 4. Modernidade, método e Direito: racionalismo e racionalidade [RAZÃO E MÉTODO] 4.1 Razão e Modernidade; 4.2 Ciência e Pensamento; 4.3 Três modelos: RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 4 1. Cientificista 2. Tecnicista 3. Sistematizador 4.1 Razão e Modernidade Como o fundamento do Método na Modernidade se constituiu? “A noção de método estabelece um divisor de águas entre o mundo antigo e o mundo moderno. No mundo antigo o método tinha relação com organização e classificação de elementos e problemas. No mundo moderno, método significa uma busca por segurança. Essa busca por segurança é entendida como uma pretensão da razão por abarcar todas as possibilidades e resultados de um campo específico de conhecimento. Garante-se que todo horizonte possa ser mapeado, considerando os resultados às exigências impostas pelo método racional. A Razão foi a autoridade para constituir o método na modernidade. ” Com a razão terminou o “encantamento” (O encanto acabou, agora é contigo). Então a única coisa que pode te apoiar é segurança da forma de Agir e Pensar. “Weber constatou que o fenômeno instaurador da sociedade moderna foi o desencanto do mundo. A diferença entre o mundo Antigo e o Moderno está situado na perspectiva do encantamento. No mundo antigo, a crença no desconhecido e a genealogia dos mitos formavam os modelos de vida existentes ao atribuir sentido à humanidade mediante o recurso a sentimentos morais e estimas sociais. O grande esforço do mundo Antigo estava em tentar revelar esse mundo desconhecido. Para Weber, o desencanto desse mundo obrigou os indivíduos a construírem suas próprias narrativas de identidades formando uma espécie de “relativismo moral”. Esse relativismo gerou a necessidade dos indivíduos buscarem um método racional de prescrever condutas sociais e suprir o horizonte de expectativas quanto à vida humana. ” 4.2 Ciência e Pensamento (reflexivo) O verificacionalismo foi o 1º método da ciência moderna. É entendido como um método de afirmações ou negações advindas de um teste de verificação empírica. Será forte quando todas as proposições forem demonstradas empiricamente e moderada quanto mesclarem demonstrações e evidências. Seu objetivo é descrever os objetos do mundo. A partir do século XVIII a Técnica transformou-se em tecnologia, ou seja, produção de instrumentos de análise que permitem uma conexão entre a descrição e a prescrição. Ex. instrumentos de manipulação da natureza ou de manipulação da sociedade. No campo reflexivo do pensamento o método traz exigências de maior consistência e coerência na articulação dos argumentos e dos enunciados. Exige um grau maior de atenção tanto do leitor quanto do escritor. O método aperfeiçoou a filosofia e os campos reflexivos do pensamento humano como por exemplo a argumentação jurídica na teoria do direito. 4.3 Três modelos 1. Cientificista; 2. Tecnicista; 3. Sistematizador. 1. Modelo Científico Ele possui uma estrutura comum independentemente de posição científica adotada ou da ciência estudada: RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 5 Princípios Axiomáticos, entendidos como pontos de partida para a análise de qualquer objeto científico. Esses princípios orientam e condicionam toda investigação no campo do objeto; O campo de delimitação que estabelece as fronteiras da ciência, isto é, os limites entre o que já é conhecido e o que ainda é desconhecido. 2. Modelo Tecnicista É uma atividade produtiva. A técnica trabalha com produção. A técnica sempre produz um bem externo ao agente. Ela é neutra de valores. No mundo pós-moderno, nota-se um aumento da técnica nas relações humanas. Por exemplo, tecnologia de informação (facebook). “Na sociedade contemporânea a Técnica passa a ser um mecanismo de produção de bens (de capital e/ou consumo) e também um mecanismo de produção de relações humanas. Enquanto método a técnica é neutra em relação a valores”. 3. Modelo Sistematizador Organização articulada entre princípios e campo de delimitação mediante pontos internos de comunicação. “ Os três modelos de pensamento predominantes na era moderna acabam gerando no direito um apreço maior pela ideia de forma em detrimento da relevância do conteúdo das regras jurídicas. A cultura jurídica passa a ser moldada pela separação entre as estruturas do direito e as matérias do direito (valores sociais). O ponto alto dessa separação ocorre quanto o direito passa a ser identificado como estrutura formal, independente dos valores materiais que possa ter. Enquanto o direito é forma, a matéria do direito passa a ser um atributo da moral e da política, isto é, a vontade da maioria no parlamento. ” 5. Modernidade, método e Direito II: cognitivismo jurídico [OBJETO E MÉTODO] Como nós conhecemos o direito a partir do seu método? Há três posicionamentos dobre o tema: 1- Objetivista: Estrutura -> “Framework” – Esquema formal; 2- Metafísica: Pró moral e direito – Esquema material; 3- Construtivista: Posição Intermediária (moderada) -> formal e material; 5.1 Estrutural O direito é tomado como Forma, disso resulta que ele: produz uma técnica (de aplicação das normas), é ciência (normativa) e um sistema específico (de normas). Hans Kelsen distingue as normas do sistema jurídico e as suas interpretações (exegese – busca de sentido das normas). Ele utiliza a imagem da moldura de um quadro para ilustrar como o direito funcionaria, no qual as normas seriam a moldura do quadro, a qual pode ser preenchida das mais diversas pinturas. Normas são a estrutura, recipiente para as interpretações. Normas são objetos de imputação. A motivação de aplicação é externa ao direito. O direito é um sistema normativo cuja aplicação depende de ato de vontade de uma autoridade especifica, sendo que a interpretação se encontra fora do direito. “Kelsen pode ser considerado o representante mais genuíno e sofisticado dessa primeira linha cognitivismo jurídico.No seu “Teoria Pura do Direito” ele propõe uma separação radical entre a “pureza metódica do direito” e a sua matéria (conteúdo), a qual não pertence ao direito, usa uma figura para expor por analogia essa separação: Um quadro cuja moldura corresponde a estrutura do sistema normativo, enquanto o conteúdo das regras e suas correspondentes interpretações estão fora do direito (são juízos de valor). RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 6 Entre a norma e sua aplicação é pressuposto um ato de vontade. O ato em si é formal e, portanto, jurídico. Todavia a motivação do ato pertence ao mundo da interpretação e, assim, ao campo da moral, politica, justiça.... 5.2 Metafísica Vínculo entre direito e moral: É um vínculo Essencial; Moral = Direito. O direito positivo é um resultado que decorre da estrutura moral das ações humanas. 2.1 Ética (absolutos morais): atemporal Correntes de direito natural: Jusnaturalismo. John Finnis: Leis: Meios / Fins/ Objetos; Ações Humanas Pautadas na ética são baseadas na lei natural. 2.2 Costumes Sociais (Relativismo Moral -> Sociedade) Substitui a ética por algo semelhante na sociedade. “O método metafísico pode ser classificado como o conjunto das teorias da lei natural. Partem da constatação de que o direito e a moral se identificam, ou seja, de que o direito nasce a partir de uma concepção de moralidade. Essa concepção é absoluta para alguns e relativa para outros. John Finnis é na atualidade o principal expoente. Para ele, a estrutura das ações humanas possui uma moralidade implícita que condiciona o objeto das ações humanas a dados fins e meios exigidos para a realização dos mesmos. Assim, o direito passa a ser visto como uma seleção da ordem política quanto aos bens mais prioritários para uma comunidade, bem como as exigências dos meios como, por exemplo, não matar é o meio para preservar a vida. A estrutura moral das ações humanas pode ser vista como uma imagem da lei natural da qual decorre o direito positivo. ” 5.3 Construtivista As concepções abertas seriam concepções alternativas do direito. De um lado há o Contexto de Justificação: O que é? -> Teoria do Direito; De outro lado há o Contexto de Aplicação: O que deve ser no caso concreto? -> Prática Jurídica. Serão vistas quatro concepções alternativas do direito. Em comum, elas têm a visão de encarar o direito por um método diferente na passagem da teoria para a prática jurídica, ou seja, a conexão. As concepções construtivistas: 1. Hermenêutica: “É, modernamente falando, um resultado da fenomenologia amplamente divulgada na Alemanha por alguns discípulos de Edmund Husserl, dentre os quais Gardner. Basicamente é um esforço de buscar sentido em fenômenos nebulosos que tentamos conhecer partindo de uma carga de pré-compreensão e, na medida em que avançamos, compreendemos alguns elementos desses fenômenos” A crítica contra essa teoria é que ela é (ou pode ser) usada pelos interpretes para outros fins. “Aplicada ao Direito a Hermenêutica seleciona os fenômenos da realidade social em que as ações humanas são pautadas por regras jurídicas, ou seja, são relevantes para o direito. Normas permissivas, obrigatórias e proibitivas. Ela traz ao interprete a necessidade de justificar a decisão jurídica com base na compreensão, tomada como o esforço de interpretar o caso concreto”. RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 7 2. Teorias Argumentativas: Tem a proposta de justificar o Direito pela forma. Tiveram origem no positivismo e por isso são chamadas pós-positivistas. Buscam oferecer estrutura para o discurso jurídico, isto é, uma forma para o discurso jurídico que confira validade e do ponto de vista da lógica, o valor da verdade. Há várias teorias argumentativas, mas elas têm algo em comum: Dois planos de Normas: I. Regras - Mandatos Definitivos -> Explicitam comportamentos especificamente (Subsunção); II. Princípios - Mandamentos de Otimização -> Valores ou Normas que orientam horizontes inteiros de aplicação. Âmbito mais alargado de justificação (Concreção ou Ponderação). “As teorias da argumentação enquadram-se no movimento pós-positivista em que a busca por estruturar formalmente o direito não está mais no sistema jurídico (preocupação do positivismo clássico), mas em formalizar o discurso jurídico criando estruturas normativas dotadas de validade e valor proposicional (lógica jurídica). Elas partem da divisão entre Regras e Princípios. Aplicada às regras a argumentação tem um aspecto de linguagem mais fechada (subsunção), enquanto aos princípios um padrão mais elástico (concreção ou ponderação), aberto a fatores externos ao direito, como por exemplo política e economia. A busca da argumentação jurídica é evitar falácias no discurso jurídico. ” 3. Realismo Judicial O método do direito é a decisão jurídica. É uma teoria da Decisão. Não importa muito a argumentação, legislação, precedente, compreensão; o que importa é a decisão dada pelo juiz. Crítica: “o direito é o que o juiz comeu no café da manhã”. Escola originou-se do Pragmatismo Norte Americano, escola filosófica que defende a tese que a experiência comum é a resposta ao que devemos fazer. É a prática social que diz o que é o certo. Forma de atuação difundida, sobretudo, pela suprema corte dos EUA. 4. Teoria Analítica do Direito Utiliza-se da filosofia da linguagem para tornar o direito mais claro, específico. Filosofia analítica da linguagem estuda o signo linguístico e é usada para ajudar a esclarecer a linguagem da norma. 6. Modernidade, método e Direito III: críticas aos modelos anteriores [CRÍTICA E MÉTODO] 6.1. A crítica de Castanheira Neves (CN) ao cognitivismo: fenomenologia crítica Para entender o que Castanheira Neves entende como método, nós precisamos entender dois postulados anteriores: 1- O que significa conhecimento para CN? A complexidade da sociedade nos remete a pensar que meios e fins são indeterminados. De maneira que a resposta certa da maneira que devemos agir é um número reduzido. A autoridade precisa de um consenso, acordo para designá-la. Sem isso há arbitrariedade por parte da autoridade. O direito tem uma acepção fundamental, formal. Ele oferece limites barreiras a uma autoridade. Autoridades RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 8 precisam se balizar em certezas que pautam as relações. Na sociedade, o direito esclarece um sentido que estava obscuro. "Para CN a ideia de metodologia jurídica passa por uma consideração sobre o estado de complexidade das relações sociais. A proposta de uma fenomenologia crítica busca permitir à sociedade um auto esclarecimento através do direito e do poder. Num ambiente indeterminado a autoridade é o ponto de determinação de uma decisão esclarecedora que só e possível por meio do direito." Tudo na sociedade é complexo e não acessivo imediato, e o direito nos permite este esclarecimento: auto interpretação da sociedade. O método jurídico para CN é que o Direito é um esclarecedor da sociedade. 2- O que é história para CN? "Para CN história significa um palco de antagonismo, isto é, de lutas entre a sociedade que busca o esclarecimento e as estruturas que alienam. Nesse sentido o direito passa a ser um instrumento que, apoiado na cultura, desbanca o conjunto das estruturas de alienação permitindo um novo nível de esclarecimento". CN tenta aliar aspectos da sociologia crítica e a fenomenologia. 6.2 A crítica de Peter Strawson: Teoria Crítica - Filosofia analítica Há um modo adequado de pensar e decidir? Se sim; o método é interno, dentro da nossa mente (razão); Se não; o métodoé externo e dependerá da convenção humana. Para os juízes, no ofício de suas atividades, valem-se dos dois métodos. Mas o método externo é preponderante ao interno. Por que o método externo é mais importante? Para responder isso, nós precisamos entender os raciocínios: 1- Indutivo: "Capta-se" objeto físico externo (capta-se as sensações). Há um processo interior que leva as sensações à imaginação que formula a imagem desse objeto. Sendo que os juízos a respeito do objeto partem da imagem formulada. Para o estudo da disciplina, troca-se o objeto físico por uma convenção humana e sua linguagem convencionada. O sistema jurídico é um sistema que impõe aos juízes um método interno que o leva a uma decisão, a qual condiciona o juiz, a convenção da norma é o mais importante. "Nesse modelo em que o método externo é mais preponderante do que o interno para o juiz, o raciocínio indutivo parte de uma compreensão prévia sobre convenções sociais (como é o caso das normas jurídicas) para então formular juízos a partir de imagens. Com base nessas imagens o juiz decide nos casos concretos. O método externo é o sistema jurídico e o método interno o raciocínio indutivo - do particular para o geral". 2- Dedutivo: É um raciocínio silogístico – premissa maior, premissa menor, conclusão. Parte-se do geral para o particular. 3- Reflexivo: Uma mescla de elementos indutivos e dedutivos levando em conta sempre elementos de valor. Strawson se utiliza da obra de David Hume para formular sua teoria. “A mescla de raciocínios que os juízes normalmente utilizam nos obriga dizer que, embora os raciocínios RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 9 indutivos sejam preponderantes na atividade dos tribunais, os modos dedutivo e reflexivo de elaborar juízos também são correntes. Os juízos de valor elaborados por raciocínios reflexivos acabam por macular a conexão entre as normas jurídicas e as decisões judiciais. " 7. Modernidade, Método e Direito IV: em busca de modelos alternativos [ANÁLISE E MÉTODO] 7.1 Ceticismo, formalismo e metodologia: a textura aberta de Hart Hart (Cap. 7) - Faz distinção no padrão de comunicação de autoridade. Autoridade: Comunicação de padrões gerais – É o tipo de comunicação via Legislação. A qual classifica as coisas por categorias de pessoas, objetos e ações humanas em circunstancias específicas. Comunicação por "exemplos" – Espeficidades (ex. Common Law). As circunstâncias especificas possuem um Significado. Leis gerais sempre terão uma zona de penumbra em que situações específicas não estão abarcadas. As leis gerais jamais abarcam a totalidade dos casos específicos. Por isso a tarefa do legislador será de reconhecer a sua incapacidade de abarcar todos os casos futuros e assim reconhecer que o preenchimento dessa lacuna será feito por determinadas pessoas que julguem o caso específico. As leis possuem uma delimitação fronteiriça a qual será maior ou menor a depender do âmbito de fechamento dessa lei. Quanto mais aberta (genérica) mais capacidade da Lei em abarcar casos não previsto. Aos tribunais e aos funcionários da adm. publica incumbirá a tarefa de preencher com escolhas discricionárias essas lacunas não previstas na lei. O sistema jurídico possui textura aberta em relação a casos futuros não abarcados na confecção das regras. Textura aberta: O direito está aberto para o futuro. Para o Hart o método do direito é único e sistemático sendo apenas jurídico. O método de direito é exclusivamente jurídico porque as instituições que têm autorização para decidir são instituições reconhecidas pelas regras de reconhecimento. O método do direito é aberto para reconhecer regras e instituições relacionadas ao Direito. Ele trabalha para justificar o método de direito através da norma de reconhecimento. A norma de reconhecimento é tida como o próprio método que permite que o direito lide não apenas com regras e leis, mas com instituições jurídicas. As quais se permite essa discricionariedade. "Para Hart a textura aberta do direito lhe permite abarcar casos futuros, pois o âmbito não abarcado pelas regras primárias é preenchido com escolhas discricionárias por autoridades decisórias como são os tribunais. O método do Direito para Hart é igualmente aberto, pois condiciona toda e qualquer decisão às regras de reconhecimento." 7.3 Direito como interpretação em Ronald Dworkin Há três Pontos decisivos para entender o Método de Dworkin: 1. Filosofia política - Comunidade Política "integridade" e "igual consideração e respeito"; 2. Filosofia do Direito - Crítica ao Postulado Metodológico de Hart: "Textura Aberta"; 3. Teoria do Direito - Princípios e Regras como Método do Direito. 1. Filosofia Política: RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 10 A Democracia dos EUA teve como postulado a "Igualdade de Condições". No campo da política significa que, embora todos possam votar e ser votados, a ideia de voto tem que conviver com a ideia de adesão a determinados princípios. A ideia de uma sociedade passa em primeiro lugar pela ideia de comunidade, como se os americanos enxergassem a sociedade como uma unidade comum com determinados valores que orientam a sociedade informando a cada um a forma de agir. Esses princípios a serem seguidos estão positivados na Constituição e são chamados de "Living Constitution" – a constituição é um espelho da sociedade. O que esses princípios, em última análise, acabam por produzir? No âmbito social eles fornecem material necessário para a integridade social. A sociedade é vista como um corpo dotado de partes (todos os cidadãos) que constituem uma integração. Forma-se uma comunidade íntegra. O princípio no modo de tratamento que as instituições americanas conferem aos membros da comunidade é chamado de "igual consideração e respeito"; é uma comunidade cuja integridade é considerada a todos os cidadãos. Integridade e Igual consideração de respeito são os dois valores fundamentais da democracia dos EUA segundo Dworkin. Esses valores são meramente políticos e/ou morais, ou são valores válidos para o direito também? Embora esses dois valores não estejam impressos na Constituição eles são valores implícitos da Constituição e, por serem implícitos, pertencem ao direito. O que significa dizer que os juízes devem levar em conta esses dois valores para aplicar o direito. Como se flutuando sobre o direito existissem esses dois princípios. "Para Dworkin, Integridade e Igual Consideração e Respeito são valores fundamentais da democracia Norte Americana e estão presentes na Constituição de forma implícita. Todo aquele que aplica o direito dever perseguir esses dois cânones.” 2. A "textura Aberta" é objeto de critica de Dworkin (DW). Definição de Textura Aberta: Casos futuros não abarcados pelas regras. Geralmente casos nos quais aqueles que aplicam o direito possuem um poder discricionário para aplicar novas regras. É como se estivessem criando uma nova regra. Os Princípios: Segundo Dworkin, quando um juiz decidir num contexto que não há regras para regular o direito, eles encontram tipos de normas que estão acima das regras, mas ainda pertencentes ao direito, as quais por estarem acima das regras possuem alcance para tratar de casos futuros. Para DW, a tese do positivismo exposta por Hart é insuficiente para resolver as "hard cases" (casos que ou não possuem regras apropriadas que os solucionem ou alguma hipótese que foge da letra da lei – ausência de regras ou exceção). Enquanto Hart colocava os princípios fora do ordenamento jurídico, DW os coloca dentro como integrantes do sistema jurídico. Para DW, o sistema jurídico é uma somatória de regras e princípios. Princípios podem estar explícitos na constituiçãoou nos precedentes, ou implícitos. "DW faz uma crítica à Textura Aberta de Hart e demonstra a situação problemática dos casos difíceis. Sua proposta é a de assumir que os princípios são pertencentes ao direito de maneira que situações não abrangidas por regras, ou excetuadas por elas aceitam princípios como normas incidentes. Para DW, os princípios podem ser implícitos ou explicitados na Constituição e nos precedentes”. Princípios são utilizados pelo juiz para expandir o conceito jurídico além das regras positivadas. Princípios são utilizados para aumentar a elasticidade da intepretação jurídica. Mas e em situações que há princípios colidentes no caso concreto? Por exemplo, Liberdade de Imprensa x Direito a Intimidade. Quando o juiz se depara com essas RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 11 situações o juiz deve utilizar o critério da "integridade do direito", ou seja, qual a decisão trará maior benefício para a sociedade, uma teoria com fundo utilitarista na qual a ideia é sempre maximizar os benefícios da maioria e minimizar a dor para a minoria. O princípio que trará sempre menores prejuízos para a sociedade deve ser o escolhido. "Diferentemente dos sistemas de legalidade (sistema romano germânico) na tradição jurídica dentro da qual o autor está inserido, os juízes são criadores do direito. E o fazem tomando por base os princípios do direito. Em casos extremos, em que a interpretação judicial leve à colisão entre princípios, o juiz deve buscar a integridade do direito entendida como um reflexo da Integração social. Integridade entendida como a Maximização dos benefícios para a maioria e minimização da dor para a minoria: Critério utilitarista". Dentro desse universo a moral está dentro do direito. Mas para DW a moral trabalha com a regra de ouro da teoria utilitarista: Maximiza os ganhos para maioria e minimiza a dor da minoria. A Moral e o Senso Comum estão no direito e coordenam a integração social. Critério Moral é Utilitarista e o Método Jurídico é Empirista. 3. Princípios e Regras: Qual é o método jurídico para DW? "O método do direito é a interpretação de regras e princípios que buscam a integridade". 8. Em busca de uma teoria do raciocínio jurídico [RACIOCÍNIO E MÉTODO] Raciocínio jurídico para entender a Norma Jurídica como referência. Nesta teoria não pretende entender o sistema jurídico (o objeto da análise é a Norma). Tal teoria do Raciocínio Jurídico apoia-se em três pilares: 1- Filosofia analítica da linguagem que estuda o signo linguístico; 2- Lógica Jurídica = Lógica Deôntica; 3- Teoria do Direito como uma Teoria das Normas. A análise será decomposta em dois pontos: 1. Proposicional - Norma Jurídica implica em uma "Proposição Deôntica" caracterizada pelas seguintes expressões: Dever; Que condiciona toda a sociedade; Ato de fala performativo (Joan L. Austin) - que altera o estado de coisas no mundo empírico. Operadores Deônticos: I. Permissão (pode); II. Obrigação (deve); III. Proibição (restrição). "Normas são proposições Deônticas, pois possuem uma direção implicacional, ou seja, procuram transformar a sociedade para levá-la ao cumprimento de uma concepção especifica de ordem social. Por exemplo: “proibido matar alguém”: Há uma concepção implícita de ordem, uma sociedade que preserva a vida; Operador deôntico que está por trás da norma é proibição.” RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 12 2. Gramatical – Analisar a Norma como uma Oração (frase): Suj. + verbo + Pred. + Advérbios. Uma norma pode trazer de forma implícita ou explicita os elementos que formam uma frase com sujeito, verbo, predicativo e advérbios. Sujeito é a quem a norma se dirige, a classe de destinatários, a qual varia entre classe mais geral ou mais particular. A classe de sujeitos pode ser Geral, isso significa que todos são abarcados por determinada regra, por exemplo, “é permitido a associação de pessoas”. A classe de sujeitos pode ser Particular, o que significa que a regra é destina a grupos ou determinados cidadãos sujeitos de direito, por exemplo, a Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Verbo é a ação humana. Podem ser verbos intransitivos ou transitivos. Embora o direito trabalhe com dois tipos de verbos, existe uma predominância dos verbos transitivos, porque as normas trazem uma estrutura para ação humana com meios e fins determinados. Advérbios (quando e como) - Classe de circunstâncias e objetos. "A proposta de estruturação do raciocínio jurídico a partir dos componentes gramaticais das normas jurídicas encontra na linguagem um mecanismo satisfatório para o correto entendimento dos significados normativos. As normas possuem sujeitos e predicados com verbos e advérbios. Os sujeitos trazem uma classe de destinatários, os verbos (majoritariamente transitivo) são classes de ações, e os advérbios são classes de objetos e circunstâncias." 9. O problema do método frente a uma teoria da decisão jurídica [DECISÃO E MÉTODO] 1. Ordem = “Nomos” (fundamento da comunidade política) Para Hobbes os indivíduos são inclinados à guerra. Esse estado de coisas em Hobbes implica na contratualização social para garantir a paz. Porém Schimitt retoma Aristóteles e diz que os indivíduos são inclinados ao convívio. E ele utiliza a palavra grega “nomos”, a qual pode ter três significados. O primeiro significado é regra, o segundo é Instituições (tinham função de ordenar as relações sociais) e o terceiro é Ordem Fundamental – ordem de fundação das cidades gregas (contido nas leis de Platão). Para Schimitt, Nomos tem sentido de dar a um território toda uma carga de símbolos entendido como um Princípio Social. A antropologia é condicionada à Filosofia Política, ou seja, é da natureza humana a ideia de ordem como condição para convivência humana. “Para Schmitt a substância da política está no conceito de Nomos, ou seja, na ideia de que toda sociedade humana nasce de um princípio de ordem fundamental que solicita aos indivíduos modelos comuns de relação e convívio. Schimitt segue a filosofia de Aristóteles quanto ao indivíduo ser um ser social em contrates com as teorias contratualistas.” 2. “Constitutio” = Constituição significando um instituir comum na comunidade. Constituição traz o modo e a forma de existência da comunidade política. A forma e ordem da convivência humana. Ela é o produto da ordem. Instrumento da ordem. RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 13 3. Normas e Decisões São decorrentes da Constituição, porque a levam à ordem concreta. A ordem é um fundamento por ato de vontade de comunidade. Mas para manter essa ordem nos casos que vão surgindo é preciso de Normas e Decisões. Normas – Direito; Decisões – Política. Para Carl Schmitt a Ordem que desce aos particulares é a ordem concreta: Normas e Decisões. “Schmitt define Constituição como o modo e a forma de existência da comunidade política. Constituição significa a instituição comum da ordem e para que essa existência comum persista são necessários mecanismos utilizados como padrões constitucionais de atos de vontade que apliquem a ordem nos casos concretos. A ordem concreta é levada a cabo por normas (direito) e decisões (poder). Para Schmitt o método do direito e da política partem da noção de ordem para levar a ordem concreta.” Método do Caso Casos são compostos por elementos Centrais (foco) e Periféricos (mapeamento) Reais e/ou hipotéticos; Levantamento de Dados: Partes Envolvidas; Normas Incidentes (caso jurídico); Perspectivas; Qual o tipo de perspectiva? Ou seja, os valores que justificam as ações? Isso é fundamental para que destrinche as consequências,para ai então chegar às causas. O método dos casos só é um método eficiente se fizer conexão das perspectivas com as consequências; Consequências e causas. REVISÃO PRÉ-PROVA 1- Tipos de discursos nasceram e se edificaram na antiguidade. Ou seja, quais foram os tipos de discursos que nasceram nessas civilizações gregas e romanas? Nasceram 4 discursos: Poético, Retórico, Dialético e Analítico. (Nossa atenção fica nos três últimos) Poético – Discurso possível e universal. Narrativas que abarcam a totalidade dos indivíduos na história. Por exemplo, a poesia de Homero. Retórico – Discurso com alta importância política e social, verossímil, e trabalha com verbos transitivos. Dialético – Discurso que trabalha com elementos prováveis, nunca com demonstrações absolutas. Analítico – Discurso necessário e verdadeiro em suas proposições. Totalmente demonstrativo. 2- Qual o objetivo da retórica? Retórica sempre trabalha no aspecto da verossimilhança, ela sempre trabalha em direção à verdade. Mas não consegue comprová-la de fato, por isso fala-se em verossimilhança. A retórica é um tipo de discurso que trabalha com Verbo Transitivo, é sempre paralela às ações humanas em geral, sempre com transição de um Estado de Coisas para outro – Movimento. RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 14 Os padrões de verdade que a retórica trabalha serão sempre questionáveis. Ela busca a verdade, mas jamais se pode ter certeza da verdade que foi encontrada. A retórica gera verossimilhança – Aparência de Verdade, porém não traz certeza absoluta. A retórica é um discurso opinativo por conduzir a opinião da plateia. Ela é a própria possibilidade da política, sem a retórica não há política. 3- Qual a diferença entre retórica Grega e a Latina. A retórica para gregos trabalha sempre no campo da verossimilhança, ou seja, o discurso aparenta ser verdadeiro, embora não se possa ser demonstrável. É um discurso persuasivo e que pressupõe que a intenção do emissor seja a busca sincera da verdade e do bom (Aristóteles). Quando as intenções são egoístas o discurso verossímil é chamado de Erístico. A retórica grega foca na relação entre a verossimilhança e a intenção do agente. Para os romanos a retórica também era vista como um discurso opinativo, persuasivo e verossímil. Todavia o aspecto intencional não era relevante como para os gregos. A retórica era tratada como uma técnica e como arte. 4- Com quais categorias o discurso dialético trabalha? É o discurso do provável, ele trabalha com probabilidade. 5- Com quais categorias o Discurso Analítico trabalha? Trabalha com propósito da verdade. Ex. Lógica – Conclusão é necessária. Premissa maior, premissa menor e conclusão. É o discurso da lógica formal. 6- Como é a utilização do silogismo no discurso retórico, dialético e no analítico? A retorica e a dialética também se utilizam do silogismo, mas a conclusão não é necessária. (no Analítico a conclusão é necessária). Raciocínio Analítico e Dialético/Retórico geram maneiras próprias de preencher os silogismos, isto é, a estrutura dos discursos. No raciocínio analítico o silogismo é sempre dedutível, pois as conclusões são sempre necessárias em relação às premissas. Por exemplo: Todo homem é humano (premissa maior), Aristóteles é homem (premissa menor), logo Aristóteles é humano (conclusão) O raciocínio dialético, por outro lado, elabora silogismos indutivos, isto é, conclusões meramente prováveis em relação as premissas. Nesse raciocínio há uma espécie de silogismo chamado etinema, silogismo próprio da retórica quando é retirado alguma premissa dentro do silogismo indutivo, transformando o que era provável em verossímil. 7- Quais são as Modalidades de discursos retóricos: Existem três tipos de modalidades específicas de Discursos Retóricos: Epidítico, Legislativo e Memorativo. RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 15 1- Discurso Epidítico ou Monológico – Discurso que o emissor toma a si próprio como objeto. Por exemplo, o político falando de si mesmo num discurso com aparência de verdade. 2- Discurso Legislativo – É pró-futuro, pois persegue um ideal de sociedade e tenta convencer o auditório de que algumas leis são melhores que outras para a realização desses objetivos. De alguma maneira ele tende a ser um discurso idealista. 3- Discurso Judiciário ou Memorativo – Narra o passado tentando convencer o auditório de que o seu ponto de vista é o mais fiel. Seleciona os fatos sob a ótica do emissor. 8- Fale sobre os Três modelos que surgiram na modernidade? Os três modelos são: Cientificista, tecnicista e sistematizador. Entre eles existe uma confluência embora não sejam a mesma coisa. Método científico – noção de princípio ou axiomas que definem a delimitação de uma determinada ciência e orientam as investigações dentro do escopo dessa ciência. Método tecnicista – A gênese está na produção, técnica de produção. Método sistemático – Organiza determinados elementos dentro de um escopo em geral. 9- Quais são as concepções jurídicas? A. Kelsen – Concepção formalista – Direito é a moldura que poderia ser preenchida de acordo com a interpretação da autoridade. B. Finnis – Posição moralista (o contrário da formalista) – Direito e moral são a mesma coisa. O método do direito seriam valores morais. Existe uma estrutura que condicionam comportamentos humanos, e o direito levaria a possibilidade exercício desses comportamentos. C. Posições alternativas Hermenêutica – Gardner – Buscar o sentido de uma norma e utilizar esse sentido como método. Argumentativas – Teorias que procuram estruturar um discurso jurídico dentre de certa formalidade e estende o direito desde a norma até o discurso. Alargamento da estrutura da norma até discurso jurídico. Alargamento do escopo estrutural do direito. Distinção entre regras e princípios, âmbito de determinação mais restrito e mais amplo. Quanto mais princípios, mais difícil de estruturar o discurso. Realismo judicial – propagada na suprema corte norte americana – todo o método está na cabeça do juiz, ele tem o dever e o arbítrio para definir o que é o direito em cada caso. Método que sai do campo jurídico para o campo da psicologia. Teorias críticas: Castanheira Neves – concepção fenomenológica crítica – A dialética histórica seria o argumento central para uma definição do direito e do método. Peter Strawson – a ideia da imparcialidade na construção do método jurídico é utópica, porque o juiz parte de um empirismo do caso concreto para dar sentença. 10- A Textura aberta de Hart e a crítica Dworkin. Para DW, a tese do positivismo exposta por Hart é insuficiente para resolver as "hard cases" (casos que ou não RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 16 possuem regras apropriadas que os solucionem ou alguma hipótese que foge da letra da lei – ausência de regras ou exceção). DW faz uma crítica à Textura Aberta de Hart e demonstra a situação problemática dos casos difíceis. Sua proposta é a de assumir que os princípios são pertencentes ao direito de maneira que situações não abrangidas por regras, ou excetuadas por elas aceitam princípios como normas incidentes. Tais princípios podem estar implícitos ou explicitados na Constituição e/ou nos precedentes. Definição de Textura Aberta: Casos futuros não abarcados pelas regras. Geralmente casos nos quais aqueles que aplicam o direito possuem um poder discricionário para aplicar novas regras. É como se estivessem criando uma nova regra. Os Princípios: Segundo Dworkin, quando um juiz decidir num contexto que não há regras para regular o direito, elesencontram tipos de normas que estão acima das regras, mas ainda pertencentes ao direito, as quais por estarem acima das regras possuem alcance para tratar de casos futuros. Enquanto Hart colocava os princípios fora do ordenamento jurídico (por não ter passado pela regra de reconhecimento e assim adentrar no ordenamento jurídico), DW os coloca como integrantes do sistema jurídico. Para DW o sistema jurídico é uma somatória de regras e princípios. Princípios podem estar explícitos na constituição ou nos precedentes, ou implícitos. 11- Dworkin e a questão da decisão judicial. Princípios são utilizados pelo juiz para expandir o conceito jurídico além das regras positivadas. Princípios são utilizados para aumentar a elasticidade da intepretação jurídica. Os juízes são criadores do direito, e o fazem tomando por base os princípios do direito. Em casos extremos, em que a interpretação judicial leve à colisão entre princípios, o juiz deve buscar a integridade do direito entendida como um reflexo da Integração social. Integridade entendida como a Maximização dos benefícios para a maioria e minimização da dor para a minoria: Critério utilitarista. Dentro desse universo a moral está dentro do direito. Mas para DW a moral trabalha com a regra de ouro da teoria utilitarista: Maximiza os ganhos para maioria e minimiza a dor da minoria. A Moral e o Senso comum estão no direito e coordenam a integração social. Critério Moral é Utilitarista e o Método Jurídico é Empirista. Para DW, o método do direito é a interpretação de regras e princípios que buscam a integridade. 12- Dworkin e sua análise dos EUA (Filosofia Política): Para Dworkin, Integridade e Igual Consideração e Respeito são valores fundamentais da democracia Norte Americana e estão presentes na Constituição de forma implícita. E todo aquele que aplica o direito dever perseguir esses dois cânones. A Democracia dos EUA teve como postulado a "Igualdade de Condições". No campo da política significa que, embora todos possam votar e ser votados, a ideia de voto tem que conviver com a ideia de adesão a determinados princípios. A ideia de uma sociedade passa em primeiro lugar pela ideia de comunidade, como se os americanos enxergassem a sociedade como uma unidade comum com determinados valores que orientam a sociedade informando a cada um a forma de agir. Esses princípios a serem seguidos estão positivados na Constituição e são chamados de "Living Constitution" – a constituição é um espelho da sociedade. Esses princípios acabam por produzir, no âmbito social, um material necessário para a integridade social. A sociedade é vista como um corpo dotado de partes (todos os cidadãos) que constituem uma integração. Forma-se uma comunidade íntegra. RESUMO DE METODOLODIA JURÍDICA – Prova 2 SERGIO SOMENZI JR. 17 O princípio no modo de tratamento que as instituições americanas conferem aos membros da comunidade é chamado de "igual consideração e respeito"; é uma comunidade cuja integridade é considerada a todos os cidadãos. Integridade e Igual consideração de respeito são os dois valores fundamentais da democracia dos EUA segundo Dworkin. Esses valores são políticos e morais com validade para o direito. Embora esses dois valores não estejam impressos na Constituição, mas sejam valores implícitos da Constituição, eles pertencem ao direito. O que significa dizer que os juízes devem levar em conta esses dois valores para aplicar o direito. Como se flutuando sobre o direito existissem esses dois princípios. 13- Com relação a Carl Schmitt, fale sobre os elementos anteriores e a noção de ordem, e como as normas e decisões carregam o conceito de ordem. Para Schmitt o método do direito e da política partem da noção de ordem fundamental para levar à ordem concreta. Para Schmitt a substância da política está no conceito de Nomos, ou seja, na ideia de que toda sociedade humana nasce de um princípio de ordem fundamental que solicita aos indivíduos modelos comuns de relação e convívio. Schimitt segue a filosofia de Aristóteles quanto ao indivíduo ser um ser social em contrates com as teorias contratualistas. Ou seja, Schmitt vê no indivíduo um padrão de comportamento orientado para convivência social, ao invés de achar que o “homem é o lobo do próprio homem” e, neste caso, precisaria do direito como instrumento de defesa. Schmitt define Constituição como o modo e a forma de existência da comunidade política. Constituição significa a instituição comum da ordem e para que essa existência comum persista são necessários mecanismos utilizados como padrões constitucionais de atos de vontade que apliquem a ordem nos casos concretos. A ordem concreta é levada a cabo por normas (direito) e decisões (poder). Obs.: Método do caso não cai na prova.
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