Execução penal

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MEDIDA DE SEGURANÇA
A quem se aplica a medida de segurança?
Àqueles que praticam crimes e que, por serem portadores de doenças mentais, não podem ser considerados responsáveis pelos seus atos e, portanto, devem ser tratados e não punidos.
Medida de Segurança é pena?
Não. A medida de segurança é tratamento a que deve ser submetido o autor de crime com o fim de curá-lo ou, no caso de tratar-se de portador de doença mental incurável, de torná-lo apto a conviver em sociedade sem voltar a delinqüir (cometer crimes).
Quem está sujeito à medida de segurança pode ser tratado em Presídio?
Não. O artigo 96 do Código Penal determina que o tratamento deverá ser feito em hospital de custódia e tratamento, nos casos em que é necessária internação do paciente ou, quando não houver necessidade de internação, o tratamento será ambulatorial (a pessoa se apresenta durante o dia em local próprio para o atendimento), dando-se assistência médica ao paciente.
Havendo falta de hospitais para tratamento em certas localidades, o Código diz que o tratamento deverá ser feito em outro estabelecimento adequado, e Presídio não pode ser considerado estabelecimento adequado para tratar doente mental.
Qual o prazo de duração da medida de segurança?
O prazo mínimo deve ser estabelecido pelo Juiz que aplica a medida de segurança: é de um a três anos (art. 97, § 1º, do CP). Não foi previsto pelo Código Penal prazo máximo de duração da medida de segurança. No entanto, como a Constituição Federal determina que no Brasil não haverá pena de caráter perpétuo e que o tempo de prisão não excederá 30 anos (art. 75 do CP) é possível afirmar que a medida de segurança não pode ultrapassar 30 anos de duração. Mesmo porque, se o que se busca com a internação é o tratamento e a cura, ou recuperação do internado e não sua punição, 30 anos é um prazo bastante longo para se conseguir esse objetivo.
Quem foi condenado a cumprir pena pode ser submetido à medida de segurança?
Não. Se a pessoa é condenada a uma pena é porque entendeu-se que ela não era portadora de doença mental e só os doentes mentais necessitam do tratamento proporcionado pela medida de segurança. O que pode ocorrer é que durante o cumprimento da pena, o sentenciado apresente distúrbios mentais e, somente nesse caso, o Juiz da execução pode substituir a pena por internação para o tratamento que se fizer necessário (art. 183 da LEP). Se isso ocorrer, quando for verificada a recuperação do interno ele deverá retornar ao Presídio e continuar a cumprir sua pena. Nesse caso, o período de internação é contado como tempo de cumprimento de pena. Por exemplo: três anos de pena, cumpre um ano, fica doente, permanece um ano em tratamento e se recupera. Resta-lhe a cumprir mais um ano.
E se terminar a pena e o preso não estiver curado?
O tratamento não poderá exceder, de forma alguma, o tempo de pena que o sentenciado tinha a cumprir. Assim, se a pena terminar sem que o tratamento tenha surtido efeitos, o sentenciado terá que ser posto em liberdade, porque estará extinta sua punibilidade e o Estado não tem mais poderes para mantê-lo sob sua custódia.
E se cumprida integralmente a pena, verificar-se que o preso possui doença mental e que poderá voltar a delinqüir, é possível submetê-lo a internação para tratamento ?
Não. O Código Penal adotou um sistema alternativo segundo o qual aplica-se ou pena ou medida de segurança, jamais as duas juntas. Cabe ao Estado zelar pelo cumprimento adequado quer na medida de segurança, quer na pena. Para que isso fosse possível, a periculosidade deveria se manifestar antes do término da pena, diagnosticada por meio de laudo médico encaminhado ao Juiz de conversão (de cumprimento de pena para internação para tratamento). O artigo 10 da LEP diz que cabe ao Estado fornecer tratamento adequado à cura ou recuperação do detento, mas não pode garantir a cura de doenças mentais, até porque há algumas incuráveis. Mas, vale lembrar, a internação não pode ultrapassar o limite da pena original.
O internado tem seus direitos preservados?
Sim. O artigo 3º da LEP assegura aos presos e aos internados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Entre os direitos do internado estão o de ser tratado dignamente, em local adequado e por profissionais competentes; o de ser submetido a tratamento adequado a proporcionar sua cura e recuperação e conseqüente retorno ao convívio social; o direito de ser submetido à perícia médica anual para verificação da cessação de periculosidade; o direito de ser defendido por advogado de sua confiança ou, na ausência, por profissional nomeado pelo Juiz (art. 41 c/c. art. 42 e arts. 99, 100 e 101 da LEP).
Quem pode determinar a desinternação e como ela se dá?
Se ficar constatada através de perícia médica que ocorreu a cessação da periculosidade (a pessoa não está mais doente), o Juiz da execução penal deverá determinar a desinternação condicional do interno. A desinternação será condicional pelo prazo de um ano. Se nesse período o liberado não praticar fato que indique persistência da periculosidade, estará encerrada a medida de segurança. Ele volta a ser um cidadão comum e livre.
Artigo: A nova remição de penas. Comentários à Lei 12.433/2011
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Lucas Corrêa Abrantes Pinheiro[1]
 
A Lei 12.433/2011, que entrou em vigor no dia 29 de junho de 2011, alterou sensivelmente o panorama da remição de penas no Brasil. Ao modificar a redação dos artigos 126, 127 e 128 da Lei de Execução Penal passou a permitir que, além do trabalho, o estudo seja causa de diminuição de pena.
Pelo trabalho ou pelo estudo, o sentenciado tem a oportunidade de atenuar a quantidade de pena a ele imposta na sentença penal condenatória, podendo terminá-la mais rapidamente. Essa oportunidade de reduzir a pena, segundo a nova lei, agora se estende também aos presos cautelares e aos libertos em regime aberto ou em livramento condicional.
A remição está intimamente ligada ao princípio constitucional da individualização da pena e como tal deve levar em conta as aptidões pessoais do trabalhador ou estudante.
Além disso, a remição é fundamental para a reintegração social, pois, como assevera Carmen Silvia de Moraes Barros “o preso, como trabalhador, identifica-se com a sociedade. O homem livre trabalha, o preso também.”[2]
O instituto da remição já tinha e continuará a ter sentido de pagamento ou contraprestação, ou seja, retribuição do Estado pela atividade laborativa ou educacional exercida pelo preso. Afasta-se, pois, o sentido contido no homófono “remissão”, revestido do significado de perdão, que na execução penal só pode ser concedido por ato privativo do Presidente da República (art. 84, XII da CF/88).
Aliás, o perdão total ou parcial de penas pode ser atingido no curso do cumprimento da pena por institutos jurídicos diversos tais como a graça, o indulto e a comutação. O que importa frisar, porém, é que o conteúdo semântico e jurídico da remição é o significado de contrapartida e não perdão de pena.
Mas erra quem pensa que somente o preso tem a ganhar com isso.
Em regra, nenhuma alteração da legislação penal e processual penal é feita sob a ótica do favorecimento dos subjugados pelo sistema punitivo. Efeitos benéficos costumam ser mero reflexo de medidas tomadas para reforçar o sistema e ampliar o alcance do controle social.
As penas alternativas, por exemplo, embora evitem o encarceramento em massa, ampliam sobremaneira o número de pessoas envolvidas com a justiça criminal. O mesmo se diga em relação ao número de controlados por meio das obrigações advindas de transações penais e suspensões condicionais do processo, após a edição da Lei 9.099/95. Além dos encarcerados, muita gente (pobre) não está em dia com a Justiça Criminal.
Assim, na maioria das vezes, “boas soluções” (diga-se: alternativas à prisão) para pessoas em conflito com a lei vêm acompanhadas da ampliação do espectro de alcance do sistema penal de controle social.
A remição não destoa dessa lógica. Além de propiciar pelo trabalho (e agora pelo estudo) a reintegraçãosocial do apenado, é salutar medida de política criminal que milita em favor da adequada administração da questão penitenciária.
Há presos demais para vagas de menos. Nenhum orçamento poderá dar conta de construir, na medida da real necessidade, as penitenciárias que a política de aprisionamento exige.
Porém, contrariando a lógica da inércia estatal, não há como negar que a questão penitenciária, em especial o tema da superpopulação, tornou-se foco de atenção do Poder Executivo[3].
A edição sucessiva e em curto lapso de tempo, nos meses de maio e junho de 2011, da Lei 12.403/2011, que estabelece medidas cautelares alternativas à prisão cautelar, e agora da Lei 12.433/2011, que permite descontar pena por estudo, torna clara a preocupação utilitária de permitir a rotatividade do sistema prisional e a liberação gradual das vagas já existentes, buscando amenizar os efeitos drásticos do encarceramento em massa, que é um dos pilares da lógica sócio-econômica implantada no Brasil.
Vejamos doravante as inovações dogmáticas da Lei 12.433/2011.
Inicialmente, deve ser avaliada a questão da retroatividade, ou seja, é preciso responder se a lei se aplica a partir da sua entrada em vigor ou se terá efeitos retroativos.
Com a devida vênia às opiniões em contrário que poderão surgir, parece evidente que a Lei 12.433/2011, por ser mais benéfica, deverá retroagir para alcançar fatos pretéritos, em especial no que diz respeito à declaração de perda total dos dias remidos por falta grave praticada.
Também por força desse raciocínio, certamente o estudo já realizado até a entrada em vigor da nova lei deverá ser submetido à apreciação do Poder Judiciário para todos os fins de direito.
Nesse diapasão, quando da entrada em vigor da Lei de Execução Penal em 1984, já entendia Mirabete: “Diante do princípio da retroatividade da lei mais benigna, contam-se para a remição os dias de trabalho do condenado antes da vigência da Lei nº 7210/84.” [4] Onde reina a mesma lógica, impera o mesmo direito.
No mais, a aplicação do princípio da retroatividade da norma mais benigna é indiscutível em relação ao leque de direitos previstos na Lei de Execução Penal. É o que se extrai novamente das lições de Mirabete:
Embora a Constituição Federal somente se referisse à maior benignidade no relativo ao crime e à pena, determina o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, que a lei retroagirá quando de qualquer modo favorecer o agente. Consequentemente, a novatio legis in mellius inclui, no direito penal brasileiro, não só o fato, como também a pena e todos os efeitos penais previstos em lei, incluindo-se os direitos públicos subjetivos do condenado. Já se decidiu, aliás, que a remição traduz-se numa redução punitiva e, assim, as normas que a regem são de direito penal (material), embora previstas apenas na Lei de Execução Penal. A evidência, portanto, que pode o condenado beneficiar-se com a aplicação retroativa do art. 126 da Lei de Execução Penal desde que, evidentemente, comprove os dias de trabalho e a jornada mínima, bem como a ausência de punição por falta disciplinar grave, que exclui a remição.[5]
 
Vencida a questão da aplicação da lei no tempo, passemos à análise da remição e de sua nova configuração.
Constata-se inicialmente que o conceito de remição foi seriamente alterado.
Afinal, segundo os contornos legais anteriores, o condenado em cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto poderia remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, à razão de 1 (um) dia de pena por 3(três) de trabalho.
Não se admitia remição em favor do sentenciado em regime aberto que trabalhasse, sob o pretexto de que o trabalho era condição do próprio regime aberto[6].
Doravante, a nova lei inclui a prática do estudo como causa de remição de pena, consagrando entendimento jurisprudencial que evoluiu lentamente[7] até a edição da súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça[8] em 2007.
A inclusão do estudo no texto legal como causa de remição é de suma importância e representa importante avanço, mormente porque apesar de ser admitido na jurisprudência e ter se tornado súmula do STJ, vinha sendo insistentemente negada por inúmeros juízes e Tribunais, sob o pretexto da falta de fundamento legal expresso e do caráter não vinculante do preceito sumular.
Por outro lado, em que pese o caput do novo artigo 126 da Lei 7.210/84 aludir à remição como direito de quem cumpre pena em regime fechado ou semiaberto, o §6º do mesmo artigo estendeu o direito subjetivo aos sentenciados em regime aberto ou em livramento condicional que freqüentem curso de ensino regular ou de educação profissional e o §7º dilatou o direito inclusive em favor de presos cautelarmente.
Assim, em primeiro plano, parece claro que o conceito de remição foi completamente remodelado.
Com a nova redação do artigo 126 e seus incisos, a remição passou a ser o direito subjetivo[9] do preso cautelar[10] (§7º) e dos condenados em regime aberto (§6º), semiaberto ou fechado (caput) ou ainda em livramento condicional (§6º), de descontarem parte da pena por cumprir pelo trabalho ou estudo efetivamente realizado ou não (nos casos de acidente).
A contagem do tempo de trabalho continuará seguindo a mesma lógica anterior à reforma, ou seja, 1 (um) dia de pena a cada 3(três) dias de trabalho (art. 126, §1.º, I da LEP).
Já o estudo passou a ser também legalmente disciplinado, espancando a maior dificuldade do Judiciário, que consistia na estipulação de critérios razoáveis.
A partir de agora, o estudo permitirá descontar 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de freqüência escolar, divididas, no mínimo, em 3(três) dias.
A divisão pretende impedir que o preso alegue ter estudado 12 (doze) horas em um único dia, pretendendo fazer o desconto à razão de 1 (um) dia de estudo por 1 (um) dia de pena, preservando a lógica básica de que a remição atende a razão de 3(três) por 1(um), seja pelo trabalho, seja pelo estudo.
Por freqüência escolar deverá se entender, conforme expressa redação do art. 126, §1º, I, as atividades de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional.
As atividades de estudo em testilha poderão ser desenvolvidas, segundo o §2.º, de forma presencial ou por metodologia de ensino à distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos freqüentados.
A concreta implantação dos métodos de ensino à distância no cárcere é fundamental para a efetividade dos fins idealizados pela lei 12.433/2011. A facilidade e o relativo baixo custo de instalação de cursos à distância via satélite, por exemplo, nos estabelecimentos prisionais, representaria verdadeira revolução copérnica no sistema carcerário.
Nesse contexto, atualmente, a realidade é deplorável.  Em muitas unidades prisionais do Estado de São Paulo os cursos, em especial o ensino fundamental e o médio, são ministrados por presos monitores sem formação específica e que galgaram apenas alguns anos de estudo a mais que seus alunos.
Além disso, sofre-se com a falta de formalização dos cursos. Em realidade, muitos presos estudam, por exemplo, a 4ª e a 5ª série do ensino fundamental e, quando transferidos, não conseguem comprovar o rendimento e a aprovação nessas séries, sendo incluídos na nova unidade mais uma vez na 4ª série, repetindo de modo pouco estimulante a série que já cursaram. Pior que isso, é que, ao saírem do cárcere, não conseguem ao menos comprovar que concluíram essas séries. Logo, nessas condições, o estudo se torna mero passatempo (e causa de remição, por óbvio), mas pouco adianta para conquistar melhor condição social fora do sistema prisional.
Por outro lado, o §3.º do artigo 126 traz uma previsão legal profundamente benéfica a quem cumpre pena e será certamente alvo de severas críticas dos defensores do caráter retributivo das sanções penais, que poderão inclusive invocar o princípio da proibição de proteção deficiente, bastando lembrar que a remição não sofre peias para ser aplicada sequer em relação acrimes hediondos ou equiparados.
Com efeito, a redação legal do referido §3º permite a cumulação da remição pelo trabalho e pelo estudo, determinando que as horas diárias de trabalho e de estudo sejam definidas de forma a se compatibilizarem.
Ora, nesse sentido, havendo compatibilidade dos horários de trabalho e estudo, e considerando que o preso poderá estudar 4 (quatro) horas por dia e trabalhar outras 6 (seis) horas, mínimo laborativo estabelecido pelo artigo 33 da Lei de Execuções Penais, é lícito inferir que, como a lei expressamente prevê a cumulação, e desde que trabalhe e estude, o preso poderá remir sua pena na proporção de 3(três) por 2 (dois). Ou seja, a cada três dias de trabalho e estudo, poderá remir dois dias, um pelas 12 horas de estudo completadas ao longo de três dias e outro pelos três dias de trabalho. Isso porque, repise-se, o §3º contempla expressamente a cumulação de trabalho e estudo para fins de remição.
Sob a ótica do direito fundamental à individualização da pena (art. 5.º, XLVI da CF/88), não haverá qualquer desproporção ou ofensa aos fins da pena, pois o preso que trabalhar e estudar, numa jornada mínima de 10 horas diárias (4 pelo estudo e outras 6 pelo trabalho) estará, sem sombra de dúvidas, demonstrando maior aptidão para retornar ao convívio social.
Ademais, o fim retributivo da pena, que consiste, em linhas gerais, em pagar o mal do crime com o mal da pena, segundo consagrada concepção kantiana, deve ceder em face do princípio da necessidade concreta da pena e das funções preventivas e reintegradoras da sanção penal, tudo em conformidade com o arcabouço dos valores constitucionais sintetizados na dignidade da pessoa humana.
Seguindo a análise da nova lei, haverá momentos em que o preso estará impossibilitado de trabalhar ou estudar, por acidente. Nesses casos, o §4.º do artigo 126 permite expressamente que o preso impossibilitado continue a se beneficiar com a remição.
A lei cria ainda um prêmio ao preso que concluir comprovadamente o ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena. Em assim ocorrendo, o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço), desde que a conclusão esteja certificada pelo órgão competente do sistema de educação.
Outrossim, como destacamos alhures, o §6.º do artigo 126 permite que a remição seja deferida a sentenciados que estejam ou tenham conquistado o regime aberto, bem como àqueles inseridos no período de prova do livramento condicional, desde que freqüentem curso de ensino regular (escolas,colégios, supletivos) ou de educação profissional (SESC, SENAI, SENAC, oficinas etc), observando-se, em todo caso, as regras gerais do inciso I do §1º do artigo 126.
Outra salutar mudança do artigo 126 está inserida no novo §7º que permite aplicar todas as regras da remição às hipóteses de prisão cautelar.
Por prisão cautelar, em consonância com as reformas do Código de Processo Penal, e em especial com a lei 12.403/2011, se deve entender a prisão preventiva e a prisão temporária, únicas remanescentes no sistema processual penal.
Por fim, a remição, como direito subjetivo do preso, deverá ser declarada pelo juiz da execução, como já constava expressamente no artigo 66, III, c da LEP, ouvidos o Ministério Público e a defesa, pública ou particular. (§8º).
No caso de defesa patrocinada pela Defensoria Pública, órgão da execução penal, conforme art. 61, VIII da LEP, o Defensor Público deverá zelar pela observância da remição, nos termos do artigo 81-B, inciso I, alínea e da LEP.
Noutro giro, passemos à análise da modificação empreendida no artigo 127 da LEP.
A redação original do artigo em comento previa a perda total dos dias remidos[11].
O Supremo Tribunal Federal na sessão plenária de 12/06/2008 editou Súmula vinculante a respeito afirmando a recepção constitucional do então vigente artigo 127, para admitir que a prática de falta grave implica a perda de todos os dias remidos, sem a limitação de 30 dias do artigo 58 da LEP [12].
Como noticiam Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, até a edição da Súmula vinculante nº 9 a jurisprudência vagava por ao menos 4 (quatro) posições antagônicas em relação à remição.
A primeira posição autorizava a perda de todos os dias remidos por decisão judicial definitiva até a data da ocorrência de falta grave, considerando que a decisão judicial de reconhecimento dos dias remidos estaria sempre sujeita aos efeitos da cláusula rebus sic stantibus. Era a posição predominante do STF, do STJ e do TJSP.
A segunda posição só admitia a perda dos dias remidos ainda não reconhecidos por decisão definitiva. Essa posição considerava o fenômeno da coisa julgada para impedir a perda dos dias já declarados por decisão judicial.
A terceira posição, por outro lado, limitava a punição da falta grave com perda de dias remidos do artigo 127 a 30 (trinta) dias, invocando para tanto o artigo 58 da LEP. Essa posição foi rechaçada pela até então vigente súmula vinculante nº 9 do STF.
Por último, a quarta e mais extremada das posições considerava inconstitucional[13] o artigo 127 da LEP, não admitindo a perda de nenhum dia remido. Essa corrente também foi desautorizada pela súmula vinculante nº 9.
Doravante a ordem jurídica foi inovada para além da própria súmula vinculante, que resta agora inaplicável.
Se o artigo 127 da LEP fora recepcionado, o que afirmou o STF na súmula vinculante, nada impedia que pelos meios próprios de criação de leis novas regras viessem a ser criadas. O fenômeno constitucional da recepção não impede a adoção de novos critérios legais.
A draconiana permissão legal da perda total dos dias remidos foi extirpada do ordenamento jurídico.
Então, a partir de agora, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.
Obviamente, a declaração judicial da perda dos dias remidos deverá ser antecedida de contraditório e ampla defesa sob pena de nulidade.
O emprego de fração indefinida “até 1/3” não é comum na legislação penal, mas demonstra que a revogação não poderá ser a mesma em todos os casos. Certamente caberá ao juiz aplicar a penalidade de acordo com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, segundo a gravidade da falta grave noticiada. Redução imediata de 1/3, que é máxima, demandará fundamentação adequada (art. 93, IX da CF/88), sob pena de agravo em execução (art. 197 da LEP) ou mesmo de habeas corpus, já que a perda de dias remidos implica redefinição do termo de cumprimento da pena (TCP) para mais e, portanto, violação, ainda que indireta, do direito ambulatorial.
O artigo 128 estipula que o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.
Trata-se de preceito legal valioso para a contagem de direitos subjetivos dedutíveis em juízo ao longo do cumprimento da pena, tais como a progressão de regime, o livramento condicional, o indulto e a comutação.
Assim, por exemplo, a remição não deverá apenas ser computada no final da pena de modo a antecipar o seu término. Tal procedimento será conveniente quando o sentenciado já estiver em regime aberto ou no curso do período de prova do livramento condicional e estiver estudando, fazendo jus à remição.
Haverá hipóteses, porém, em que lhe será conveniente computar a remição sobre o lapso de pena já cumprida para fins de progressão. Desse modo, por exemplo, se um preso puder atingir o regime semiaberto sem a remição em junho de determinado ano, mas tiver 60 (sessenta) dias remidos, deverá ser considerado apto à progressão já em março daquele mesmo ano. Essa posição é reiteradamente admitida no STJ[14].
Por outro lado, se a lei manda utilizar o tempo remido para “todos os efeitos”, nada impedirá que postule o emprego da remição para fins de desconto sobre o período de reabilitação administrativa imposta em decorrência da prática de falta grave. Por exemplo: em São Paulo, o atual regimento interno padrão (RIP) da Secretariade Administração Penitenciária impõe (de modo constitucionalmente duvidoso) 1 (um) ano de reabilitação para fins de reaquisição de “bom comportamento carcerário”, que é requisito subjetivo da maioria dos benefícios[15], ainda que o tempo de pena a cumprir seja menor que um ano. Logo, se tiver um ano por remir, e se for apenado com revogação de 1/3 (4 meses) em decorrência da prática de falta grave, poderá postular novamente em 4 (quatro) meses e não em 1 (um) ano, já que terá um saldo de 8 (oito) meses remidos.
O último artigo alterado na LEP pela lei em comento foi o artigo 129, que impõe à autoridade administrativa, em regra o diretor da unidade prisional ou o responsável pelo acompanhamento do cumprimento da pena em regime aberto ou do livramento condicional, o dever de encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informações dos dias de trabalho ou das horas de freqüência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles.
A Lei 12.313/10 incluíra no artigo 129 da LEP o dever de comunicar os registros também ao Ministério Público e à Defensoria Pública. Agora, em curto espaço de tempo, a obrigação foi retirada do texto legal pela nova lei, voltando a fazer com que a comunicação ocorra apenas ao juízo. Parece certa a providência, vez que Promotores e Defensores Públicos terão acesso aos autos da execução e também porque ambos têm poder requisitório, podendo ter acesso a tais documentos a qualquer tempo.
No §1.º do artigo 129 consta o dever do condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal (condenado em regime fechado ou semiaberto, já que a lei fala em autorizado a estudar fora do estabelecimento) de comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.
Resta saber, e a jurisprudência logo o dirá, se o aproveitamento escolar será requisito para a concessão da remição. Deveras, não parece correto que seja em todo caso, pois haverá presos com baixo rendimento decorrente da falta de compromisso, mas haverá casos também em que a deficiência será reflexo de carências cognitivas ou dificuldades gerais de aprendizado não imputáveis como falta de mérito escolar.
Por último, a lei confere ao sentenciado o direito de receber relação de seus dias remidos. Trata-se de direito importante, já que em situações de privação de liberdade o acesso à informação processual é fundamental e inclusive benéfica psicologicamente.
Encerrada a avaliação jurídica pertinente dos novos dispositivos legais, salta aos olhos a importância simbólica da recente lei ter sido assinada pela Presidente da República em parceria com os Ministros da Justiça e da Educação. Esse fato destaca a importância de que a novidade legal seja acompanhada de medidas concretas no âmbito do Ministério da Educação e das respectivas secretarias de educação dos entes federados para permitir que o direito previsto em lei conte com infraestrutura adequada para sua fruição.
Portanto, foi criada uma série de prestações sociais que deverão ser desenvolvidas pela União e pelos os Estados e que passarão a compor o núcleo conceitual do direito social à educação.
Levar as escolas e os currículos básicos para dentro do cárcere e criar redes capilarizadas fora dele para fruição dos egressos do sistema prisional será pressuposto de efetividade da nova lei.
Eventuais omissões do Poder Público nesse sentido serão passíveis de correção judicial pela via da ação civil pública.
A análise da Lei 12.433/2011 revela assim importantes alterações legais que são benéficas ao preso e ao Estado e que poderão mitigar o grave problema da superpopulação carcerária. Resta saber se os investimentos necessários à efetividade da lei virão, sob pena de produção de mais um discurso normativo vazio, situação comum na execução penal.
 
OS PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL
Publicado em 26 de February de 2015 por Eduardo Zottis Salla Duro
OS PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL
 Sinteticamente, não basta existir uma norma, ela deverá ser sempre aplicada. Na seara do Processo Penal, os princípios são comumente invocados para salvaguardar uma série de direitos constitucionais dos apenados, de modo que eventuais abusos de poder não ocorram[1].
Ainda, impieroso salientar a necessidade do surgimento de um processo de execução[2] como meio de viabilizar a aplicabilidade das regras dispostas no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal, onde tais princípios devem ser taxativamente observados, além é claro, das demais garantias constitucionais.
De modo abrangente, a doutrina tem admitido uma grande quantidade de princípios no condizente ao estudo da execução da pena, dentro os quais, serão listados os mais citados:
 2.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
 Sendo este um princípio acima de tudo orientador e regulador da norma penal, o mesmo serve como base para uma série de outros princípios, pois ele garante que nenhum fato será considerado crime sem uma lei anterior que o defina[3], conforme preconiza o artigo 1º do Código Penal. Nestes termos:
 Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
 Isto igualmente significa que qualquer crime deverá ser previamente identificado como um ato antijurídico, com a devida instrução em lei do seu respectivo tipo penal e a sua previsão de pena, não sendo isto nenhuma novidade, pois tal princípio é aplicado no Brasil pelo menos desde 1824 [4].
 1.2.            PRINCÍPIO DA ISONOMIA
 O principio da isonomia está positivado no caput do artigo 5º da Constituição Federal, e igualmente no artigo 3º da LEP, que dispõe:
 Art. 3º - Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único - Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
 Portanto, este princípio visa tão somente à garantia de que todos os apenados sejam efetivamente tratados sem diferenças, proibindo qualquer forma de discriminação[5].
 1.3.            PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
 Segundo este princípio, o Direito Penal só deverá intervir na hipótese de um grave ou relevante ataque a um bem jurídico[6], sendo desnecessário o seu uso em situações menos importantes, existindo outros ramos do direito para isto.
O princípio da intervenção mínima é, portanto, uma ferramenta utilizada como modo de impedir que quaisquer condutas sem critérios de periculosidade ou impacto social venham a ser consideradas como crimes, evitando o uso desproporcional e nocivo da norma penal nestes casos.
 1.4.            PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
 Este princípio[7] possui grande aplicação na execução da pena, uma vez que a pena não poderá em hipótese alguma ser superior a dimensão do ato praticado pelo condenado, ou seja, há do mesmo modo a anuência do princípio da culpabilidade neste viés, devendo a pena atender aos parâmetros da culpa.
Assim, importante mencionar o disposto no artigo 185 da LEP, nestes termos:
 Art. 185 - Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.
 Portanto, a proporcionalidade da pena deverá ser estabelecida consoante a classificação do condenado [8], de modo que se possa identificar a exata correspondência entre a fixação da mesma, a gravidade do delito, e a personalidade do reeducando, de modo que haja uma adequação proporcional.
 1.5.            PRINCÍPIO DA HUMANIDADE
 O princípio da humanidade visa garantir ao preso o respeito a sua integridade física e moral[9], nos termos que preconiza o artigo 5º da Constituição Federal:
 XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
 Outrossim, o referido princípio igualmente faz referência ao tratamento dado aos reeducados, tanto a despeito da pena de morte, quanto da vedação ao trabalhoforçado entre outras coisas, como bem dispõe o supracitado artigo em seu inciso XLVII:
 XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
 Assim, em que pese à extrema relevância deste princípio na ótica do cumprimento da pena, ele não deve, para todos os efeitos, diminuir a própria natureza retributiva da pena, ou seja, o condenado deverá de fato paga por seus erros através da sanção penal imposta[10].
 1.6.            PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE
 Este princípio ensina que o juiz não extinguirá a sua atuação com o trânsito em julgado da sentença condenatória prolatada em face do réu no processo de conhecimento, uma vez que deverá estender a sua função ao acompanhamento jurisdicional e administrativo da execução penal imposta posteriormente ao condenado.
Neste sentido, importante suscitar o artigo 2º da LEP, que estabelece:
 Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
 Desta feita, percebe-se nitidamente a complexidade do processo de execução da pena, fundamento que elimina qualquer discussão acerca do caráter meramente administrativo do juiz no acompanhamento deste processo, uma vez que a execução penal não pode prescindir da capacidade jurisdicional do magistrado frente a uma gama de particularidades que ocorrem neste tipo de processo, como as próprias questões incidentais[11].
 1.7.            PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
 Este princípio, também conhecido como princípio da pessoalidade, determina que as penas impostas a diferentes condenados por um mesmo crime não sejam idênticas, pois cada agente possui uma peculiaridade singular, onde através do regramento da individualização[12], cada um receberá a sanção correspondente, sem prejuízo de comparações ou analogias prejudiciais. Neste sentindo:
 XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
 Neste campo, a pena tão somente poderá quedar-se restrita ao âmbito do sentenciado, sendo absolutamente inadmissível a extensão dos seus efeitos criminais para parentes ou familiares do condenado, consoante preconiza o inciso XLV:
 XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
 Com relação à aplicação prática das regras da individualização da pena e dos demais princípios da execução penal no caso da concessão de prisão domiciliar para condenados, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem sido bem específico neste sentido:
 AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR PARA APENADO QUE CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. I. Embora o art. 117 da Lei de Execução Penal elenque hipóteses para a concessão de prisão domiciliar, o rol não é taxativo, devendo ser incluídos casos excepcionais, quando os princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da razoabilidade indicarem a necessidade de concessão do benefício. II. Cabe ao Estado construir e manter os estabelecimentos prisionais adequados ao cumprimento da pena. A manutenção de presos em regime mais rigoroso caracteriza arbítrio, excesso de execução, que deve ser corrigido mediante a interpretação dos dispositivos legais incidentes na espécie, à luz dos princípios que norteiam o Direito Penal. III. A manutenção de presos com direito à progressão em regime mais rigoroso caracteriza arbítrio, excesso de execução, que deve ser corrigido mediante a interpretação dos dispositivos legais incidentes na espécie, à luz dos princípios que norteiam o Direito Penal. Precedentes do STF e do STJ. IV. Pedido alternativo de conversão em pena restritiva de direitos ou restrição das condições da prisão domiciliar não conhecido. AGRAVO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo Nº 70055513253, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em 07/08/2013)
 Por fim[13], cumpre salientar que a individualização da pena terá um papel bem mais amplo do que tão somente limitar seu alcance a transcendência e a pessoalidade da pena, uma vez que há a anuência da individualização da pena em pelo menos três grandes momentos, quer seja na individualização legislativa (consagrada pela singularidade de cada pena consoante a gravidade de cada tipo penal), ou ainda na individualização judicial (através fixação da pena conforme as características pessoais do agente), ou ainda na individualização executória, tendo a sentença condenatória uma natureza dinâmica e não estática, pois o titulo executivo nascido a partir da homologação da condenação será sempre mutável, atendendo a própria finalidade da individualização na conduta de cada apenado, razão pela qual, por exemplo, um réu condenado ao cumprimento da pena de reclusão de dezoito anos em regime inicial fechado, poderá cumprir-la integralmente dentro deste mesmo regime, sem direito a progressão ou livramento condicional, bastando para tanto, ter péssimo comportamento carcerário, recusar-se a trabalhar, entre outras coisas
CNJ Serviço – Saiba como funciona a remição de pena
A remição de pena, ou seja, o direito do condenado de abreviar o tempo imposto em sua sentença penal, pode ocorrer mediante trabalho, estudo e, de forma mais recente, pela leitura, conforme disciplinado pela Recomendação n. 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A remição de pena, prevista na Lei n. 7.210/84 de Execução Penal (LEP), está relacionada ao direito assegurado na Constituição Federal de individualização da pena. Dessa forma, as penas devem ser justas e proporcionais, além de particularizadas, levando em conta a aptidão à ressocialização demonstrada pelo apenado por meio do estudo ou do trabalho.
As possibilidades de remição de pena foram ampliadas pela Lei n. 12.433, de 2011, que alterou a redação dos artigos 126, 127 e 128 da Lei de Execução Penal e passou a permitir que, além do trabalho, o estudo contribua para a diminuição da pena. A ressocialização do preso é uma preocupação constante do CNJ, que incentiva iniciativas voltadas à redução da reincidência criminal.
Remição por trabalho – A remição por meio do trabalho está prevista na Lei de Execução Penal, garantindo um dia de pena a menos a cada três dias de trabalho. A remição pelo trabalho é um direito de quem cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto. Em maio de 2015, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que o trabalho externo pode ser contado para remir a pena de condenados à prisão, e não apenas o trabalho exercido dentro do ambiente carcerário.
Remição por estudo – De acordo com a legislação em vigor, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto pode remir um dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar, caracterizada por atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, superior, ou ainda de requalificação profissional. De acordo com a Recomendação n. 44 do CNJ, para fins de remição por estudo deve ser considerado o número de horas correspondente à efetiva participação do apenado nas atividades educacionais, independentemente de aproveitamento, exceto quando o condenado for autorizado a estudar fora do estabelecimento penal. Neste caso, o preso tem que comprovar, mensalmente, por meio de autoridade educacional competente, tanto a frequência, quanto o aproveitamento escolar.
As atividades de estudo podem ser desenvolvidas de forma presencial ou pelo Ensino a Distância (EAD), modalidade que já é realidade em alguns presídios do país, desde que certificadas pelas autoridades educacionaiscompetentes. A norma do CNJ possibilita também a remição aos presos que estudam sozinhos e, mesmo assim, conseguem obter os certificados de conclusão de ensino fundamental e médio, com a aprovação no Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) e no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), respectivamente.
Remição por leitura – A possibilidade de remir a pena por meio da leitura já é realidade em diversos presídios do país. De acordo com a Recomendação n. 44 do CNJ, deve ser estimulada a remição pela leitura como forma de atividade complementar, especialmente para apenados aos quais não sejam assegurados os direitos ao trabalho, educação e qualificação profissional. Para isso, há necessidade de elaboração de um projeto por parte da autoridade penitenciária estadual ou federal visando a remição pela leitura, assegurando, entre outros critérios, que a participação do preso seja voluntária e que exista um acervo de livros dentro da unidade penitenciária. Segundo a norma, o preso deve ter o prazo de 22 a 30 dias para a leitura de uma obra, apresentando ao final do período uma resenha a respeito do assunto, que deverá ser avaliada pela comissão organizadora do projeto. Cada obra lida possibilita a remição de quatro dias de pena, com o limite de doze obras por ano, ou seja, no máximo 48 dias de remição por leitura a cada doze meses.
Recomendação n. 44 - A legislação de 2011 estabeleceu a possibilidade de remição da pena por meio do desenvolvimento de "atividades educacionais complementares". No entanto, a norma não detalhou o que seriam essas atividades complementares. Por isso, a Recomendação n. 44 do CNJ, cuja edição foi solicitada pelos Ministérios da Justiça e da Educação, definiu as atividades educacionais complementares para a da remição da pena por meio do estudo e estabeleceu também os critérios para a aplicação do benefício nos casos em que os detentos se dedicam à leitura.
Medida de segurança e reforma da Lei de Execução Penal
 Juliana Fogaça Pantaleão
 
As questões relacionadas à aplicação das medidas de segurança desde há muito são objeto de controvérsias, principalmente sob o aspecto referente ao seu tempo de duração, sob o argumento de que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 5º, XLVII, b, que não haverá penas de caráter perpétuo.
No entanto, respeitados os posicionamentos divergentes, a medida de segurança não caracteriza uma espécie de pena, conforme consta do art. 32 do Código Penal, que elenca, taxativamente, que as penas são: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa; bem como do art. 26, que estabelece que é isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
De acordo com os ensinamentos de Maggiore, "a pena é uma sanção repressiva, intervém após o delito, e quia peccatum est: não para impedir ulteriores delitos, mas para retribuir o mal do crime com um outro mal. A pena não previne, não defende, não cura, não ressocializa, não reabilita: pune. A pena repousa somente sobre a culpa: pressupõe homens livres e imputáveis e não pessoas destituídas de liberdade e imputabilidade. A medida de segurança, pelo contrário, como providência preventiva, tem lugar após o crime, mas não em razão dele (postquam peccatum, non quia peccatum); não visa a retribuir uma culpa, mas impedir um perigo; portanto - embora possa fazer sofrer - não pretende ser um mal, mas apenas uma medida que impede a pessoa perigosa de prejudicar ou de prejudicar mais (ne peccetur et ne amplius peccetur). A medida de segurança, pois, não pressupõe homens livres culpáveis e imputáveis, mas indivíduos que estão eventualmente fora do mundo moral"(1) .
Conforme entende De Marsico, "penas e medidas de segurança são duas estradas traçadas sobre um terreno comum (a luta contra o delito), com um único objetivo (a defesa social), cada uma com características próprias, mas não poucos caracteres comuns"(2) .
Desta forma, a medida de segurança se aplica àqueles indivíduos que não são capazes de serem responsabilizados por seus atos, em virtude de não serem dotados da capacidade de entendimento, e, conforme escreve Magalhães Noronha, "responsabilidade é a obrigação que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as conseqüências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-lo (ser imputável)..."(3) .
As medidas de segurança, embora sua natureza de sanção penal, diferem das penas pela sua natureza e fundamento. As penas têm caráter retributivo-preventivo, objetivando readaptar o criminoso à sociedade, e se baseiam na culpabilidade. Já as medidas de segurança têm natureza preventiva, fundamentando-se na periculosidade do sujeito, evitando, desta forma que, um sujeito que praticou crime venha a cometer novas infrações penais.
É certo que as penas são proporcionais à gravidade da infração, são fixas, ligam-se ao sujeito pelo juízo de culpabilidade, são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis. As medidas de segurança fundamentam-se na periculosidade do sujeito, são indeterminadas, se baseiam no juízo de periculosidade, cessam apenas com o desaparecimento da periculosidade do sujeito e não podem ser aplicadas aos imputáveis.
Com base nesse entendimento, enquanto não cessar a periculosidade do agente, a medida de segurança deverá ser mantida e aplicada com todos os seus caracteres (art. 97, §1º, CP). Não há que se falar em perpetuidade da medida de segurança, pois, sua própria definição já prevê seu prazo perfeitamente prorrogável.
Questiona-se, ainda, a aplicação do princípio da igualdade, visto que, ao imputável que praticar o crime mais grave do Código Penal, a pena que lhe será aplicada terá um limite máximo de cumprimento equivalente a trinta anos e, ao inimputável que praticar o crime menos grave da legislação penal, será passível de cumprir uma sanção perpétua, uma vez que não há limite máximo legal da execução da medida de segurança.
Observa-se, no entanto, que a lei prevê o prazo de duração da medida de segurança, ou seja, esta perdurará até que seja confirmada a cessação da periculosidade do agente.
Considerando que o inimputável não é capaz de entendimento do ato ilícito que pratica, vale dizer, não elabora um juízo íntimo sobre suas ações, e, se toda ação é inerente a um valor, o inimputável não age criminalmente, uma vez que não compreende o significado valorativo de sua conduta. O doente mental apresenta características próprias, vivendo num mundo criado por ele próprio, possuindo suas verdades e seus valores, agindo de maneira que enfrente o sistema social em que vive; não sendo correto, desta forma, a aplicação de pena sancionatória, pois esta não surtirá nenhum efeito, tendo em vista o sentido de desvalor jurídico relacionado à sua conduta.
Para que seja aplicada a medida de segurança, faz-se necessário a existência de nexo causal entre a doença mental(4) e o ato ilícito praticado, pois, a partir deste, será analisada a periculosidade do agente sob o aspecto da probabilidade de reiteração da prática de outros crimes.
Cabe frisar que a periculosidade é tão importante na aplicação da medida de segurança quanto na sua extinção, uma vez que é necessário provar sua cessação para que o indivíduo não mais se submeta à aplicação da medida.
Conforme ilustra José Frederico Marques, não é a possibilidade de cometer crimes que configura a periculosidade, mas sim a probabilidade de cometê-los, em razão da configuração biopsíquica do agente e de fatores de ordem objetiva de seu ambiente circundante, pois "possibilidade de praticar um fato delituoso, todos apresentam"(5) .
A esse respeito, assevera Aníbal Bruno que "a periculosidade criminal é um estado de grave desajustamento às normasde convivência social, resultante de uma maneira de ser particular do indivíduo, congênita ou gerada pela pressão de condições desfavoráveis do meio, originando a prática de um ato ilícito"(6) .
Assim, há necessidade imperiosa de um laudo médico que apresente um diagnóstico acerca da doença que porta o agente do crime, internando-se o delinqüente quando estritamente necessário, subordinando-o ao tratamento de uma equipe terapêutica especializada, com a intenção de potencializar a adaptação do internado à vida em sociedade. Cuida-se de não tornar os manicômios judiciários em depósitos de doentes mentais delinqüentes, os quais poderão ser esquecidos e não tratados da maneira correta, perdendo a medida de segurança a sua finalidade.
Conforme pondera Eduardo Reale Ferrari, "a socialização não justifica a medida de segurança, o que justifica sua aplicação é o fato de se tentar evitar a prática de crimes futuros. Periculosidade não é ensejo a uma socialização forçada"(7) .
Interessante observar que, considerando o caráter de pena perpétua, que alguns atribuem à aplicação da medida de segurança, e os resultados que ela apresenta, ou, talvez, não apresente, visto que buscam uma socialização do doente que, na maioria das vezes, não ocorre, cresce um movimento "antimanicomial" que visa extinguir os chamados "manicômios judiciários".
Ora, busca-se a extinção da medida de segurança com base na sua falibilidade, porém, não encontraria outra solução, a não ser extinguir as penitenciárias, pois, estas, mais ainda, são ineficazes.
A ineficácia da medida de segurança, muitas vezes, repousa no desejo de socializar um indivíduo que não foi e não será socializado, em razão de uma doença mental que o leva a agir de maneira atentatória à sociedade. No entanto, a aplicação das penas, conforme se observa no art. 1º da Lei de Execução Penal, também visa proporcionar a harmônica integração social do condenado, o que deixa de ocorrer, porém, não em razão de uma debilidade de saúde deste, mas sim, por uma questão de debilidade estatal, que não proporciona a menor condição para alcançar tais objetivos.
Criticar a ineficácia da medida de segurança é absolutamente simples, porém, analisados seus argumentos, os mesmos se aplicam às penas privativas de liberdade.
São assegurados ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, a fim de tutelar a dignidade humana. O princípio da dignidade humana exige que as autoridades competentes confiram ao doente mental delinqüente, condições mínimas de tratamento, como a salubridade do ambiente, a presença de profissionais habilitados, a individualização na execução da medida de segurança e a transmissão de valores necessários à convivência em sociedade.
Portanto, nota-se que a falibilidade não se encontra no instituto da medida de segurança em si mesmo, mas na forma de sua aplicação, da mesma maneira que ocorre com os estabelecimentos penitenciários, os quais não apresentam a menor condição de proporcionar aos condenados preceitos mínimos de sobrevivência, que dirá de "recuperação".
Muitas vezes, os laudos psiquiátricos não contêm a necessária e cabal fundamentação, até porque, e isso não é raro, o exame limita-se a uma entrevista única com o paciente, e parte, freqüentemente, de informações que ele mesmo presta. Haja vista a parcimônia utilizada relativamente ao eletroencefalograma, exame tão importante para verificação da normalidade eletromagnética cerebral. Também, não se pode perder de vista que os operadores do direito nem sempre atribuem o devido valor às considerações dos psiquiatras, ou a falta delas. Mais imediato sufragar-se a imputabilidade, do que ampliarem-se as pesquisas na verificação efetiva e indiscutível do estado mental do paciente.
No entanto, ao invés de buscar-se um cumprimento efetivo para as medidas de segurança (o que vale para a aplicação das penas, inclusive), a máquina legislativa trabalha em conta de reformular a Lei de Execução Penal, atendendo aos clamores da inconstitucionalidade de sua aplicação.
Não encontrando solução, a reforma da Lei de Execução Penal, transfere o problema de um setor a outro do Estado, ou seja, se a administração dos estabelecimentos penais não têm condições de propiciar o disposto na legislação penal e considerando-se o desgosto causado pela aplicação das medidas de segurança, passemos o problema para os "enormes" cuidados da saúde pública. Leia-se: desinterne-se o paciente do "manicômio judiciário" e interne-o no "manicômio público".
Mais curioso, ainda, é que o Projeto de Lei nº 5.075/01, o qual estabelece eficaz alteração vai além:
"Art. 177-A. O tempo de duração da medida de segurança não será superior à pena máxima cominada ao tipo legal de crime.
§1o Findo o prazo máximo e não comprovada, pela perícia, a cessação da doença, o juiz declarará extinta a medida de segurança determinando, com a decretação de interdição, a transferência do internado para tratamento em estabelecimentos médicos da rede pública, se não for suficiente o tratamento ambulatorial.
§ 2o Nos seis meses anteriores ao vencimento do prazo máximo o Ministério Público será comunicado, para que promova a interdição, como condição para se efetivar a transferência".
Nota-se que, além de descaracterizar a medida de segurança, impondo um novo prazo para sua cessação, deve-se declarar a interdição do paciente.
A alteração desperta alguns questionamentos: o que ocorre se o juízo cível não declarar a interdição do internado? Ou, pior, o juízo cível necessariamente deve declarar a interdição, desrespeitando todos os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa? Parece-nos que não. Aliás, qual o mérito da medida de interdição, pois, se a periculosidade do paciente com ela cessasse, não haveria necessidade da existência da medida de segurança, bastaria declarar a interdição do indivíduo. Qual o vínculo existente entre a interdição do sujeito, apurada no juízo cível, com a aplicação da medida de segurança, determinada pelo juízo penal? E mais, no caso de não haver parentes para nomeação de curador, ficaria o patrimônio do interditado a mercê do Estado?
Observa-se que, em face do Estado não proporcionar condições para que o internado retorne ao convívio social, opta-se pela interdição do sujeito e a re-internação em outro estabelecimento.
Interditaria-se, portanto, o indivíduo que cumpre uma pena e ao qual houve a superveniência de doença mental? Em sendo afirmativa a resposta, o condenado estaria submetido a uma sanção de interdição não prevista no título executivo da condenação, visto que este determina a aplicação de uma pena, pura e simplesmente, que não impõe a interdição do sujeito. Parece-nos que a intenção é manter o sistema atual nesta hipótese, extinguindo-se a aplicação da medida de segurança ao término do tempo estabelecido na sentença penal condenatória, pouco importando se o sujeito encontra-se em condições de conviver socialmente.
Conclui-se, portanto, que uma eventual interdição não é, e o legislador assim o sabe, tanto é que determina a internação em outro estabelecimento, a solução para a cessação da periculosidade do agente e, muito menos será, a imposição de um prazo equivalente ao tempo aplicado na cominação da pena máxima de um crime.
Parece-nos que, a intenção do legislador é, independentemente da existência da periculosidade, colocar o delinqüente no meio social, visto que, se a interdição não for obtida, não restará outra saída, a não ser, desinternar o doente, colocando-o a mercê dos preconceitos da sociedade e colocando a segurança desta em risco.
O mencionado Projeto ainda estabelece:
"Art. 178. Na hipótese de alta médica (art. 97, § 6o, do Código Penal), esta ficará condicionada à manutenção do tratamento medicamentoso, devendo ser restabelecida a situação anterior se o paciente, antes do decurso de 1 (um) ano, praticar fato indicativo da persistência da doença".
É de se indagar se os conhecimentos do legislador, no ramo da medicina, são suficientes para determinar, previamente,a necessidade de manutenção de tratamento medicamentoso a que deve ser submetido o paciente que obteve alta médica.
E mais, o que pretende o legislador com a expressão "fato indicativo da persistência da doença"?
O paciente retorna "à situação anterior", que também não se sabe qual seria, porém, nos parece que é a aplicação da medida de segurança, pois, o indivíduo interditado e internado em estabelecimento pertencente à administração da saúde pública, notadamente apresenta "fatos indicativos de persistência da doença".
Assim, para que seja aplicada a medida de segurança, não mais haveria a necessidade de um devido processo legal, pois não há necessidade do cometimento de um novo crime se, no prazo de um ano, o indivíduo apresentar tais fatores indicativos da persistência da doença. Seria a intenção referir-se à periculosidade que o sujeito possa manifestar? Não se sabe. Ainda que a periculosidade da pessoa tenha sido sanada, ela será punida por ser portadora de uma doença e, salienta-se, por indicar persistência da doença, não havendo necessidade de sua comprovação, conforme depreende-se do texto proposto.
As reflexões apresentadas estão afastadas de buscar soluções, mas sim, de realçar a necessidade do estudo metódico e sistemático das medidas de segurança e dos seus destinatários, para que possam efetivamente se constituir em meios cabais e efetivos de prevenção de práticas infracionais e de preservação da estrutura social, pois, parece-nos que não será "trocando seis por meia dúzia" e interditando-se um indivíduo que, por vezes, não necessita ser interditado, o problema dos inimputáveis restará solucionado.
"Nem no moral, nem no físico, existe homem absolutamente normal. O homem perfeito é pura criação do espírito: a vontade determinando-se por si mesma, é uma concepção abstrata da razão. O homem normal, como nos é permitido conhecê-lo, é um indivíduo dotado de atividade psíquica mais ou menos regular." (Prins)
REMIÇÃO: A REDUÇÃO DA PENA PELA REINSERÇÃO SOCIAL GRADATIVA
GUSTAVO SCANDELARI
*Para acessar todos os artigos do autor clique no nome acima.
**Artigo publicado na Edição 29 do Boletim Impresso Trimestral do Escritório.
Não se reduz a pena de prisão, no Brasil, somente pelo seu cumprimento efetivo. A partir do momento em que se admite que uma das finalidades da repressão dos crimes é a ressocialização, deve-se privilegiar qualquer medida que seja compatível com ela, ainda que durante a execução da reprimenda – e desde que não comprometa a natureza de punição que a privação da liberdade deve ter.
A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), em seu art. 126, prevê duas modalidades de remição: pelo trabalho e pelo estudo. O condenado tem direito a descontar 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho; 1 dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar (ensino fundamental, médio, superior e inclusive curso profissionalizante; todos presenciais ou à distância), desde que distribuídas em 3 dias. Ambos os tipos de remição podem ser realizados simultaneamente. A inserção, no ordenamento, da possibilidade de remição pela frequência escolar foi uma recente inovação trazida pela Lei nº 12.433/2011, seguindo tendência jurisprudencial (Súmula 341, STJ).
É indicativa de nova possibilidade de alteração legislativa a decisão proferida pelo STJ em 09/06/2015, nos autos do Habeas Corpus nº 312486, em que o Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR concedeu a um condenado o direito a ter sua pena reduzida por uma nova espécie de remição: a leitura. Ainda sem previsão legal, essa nova ferramenta de efetivação da reinserção social já era prevista pela Portaria nº 276, de 20/06/2012, do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional). O preso tem um mínimo de 21 e um máximo de 30 dias para a leitura da obra e, após fazer uma resenha e ser ela aceita pela equipe responsável e validada pelo Juiz, poderá obter 4 dias de redução da pena por obra lida. Trata-se de mais um incremento às possibilidades reais de recuperação do condenado, que estimula a superação definitiva do prejudicial método do isolamento celular puro e simples.
A execução da pena de multa (art. 51, CP) e a questão da legitimidade para a sua cobrança
» Carlos Augusto Sardinha Tavares Junior
Sumário: 1. Introdução; 2. A natureza da pena de multa (Art. 51, CP e Art. 39, Lei nº 4.320/64); 3. Titularidade da receita e legitimidade para cobrança; 3.1 - A titularidade da receita proveniente de multa e o sistema federativo; 3.2 - Órgão legitimado 4. Conclusão.
1. Introdução.
O Código Penal, ao ter alterada a redação do seu art. 51 pela Lei nº 9.268/96, trouxe importante modificação no regime de execução da pena de multa. A redação anterior previa a conversão da tal modalidade punitiva em detenção quando o condenado, solvente, deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução.
A redação atual, por sua vez, aponta que “a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”
Ante tal quadrante, afastou – se a possibilidade de conversão da pena de multa em prisão, todavia foi erigida significativa divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito tanto da legitimidade para a cobrança judicial (Ministério Público como dispõe o art. 164 da LEP ou a Fazenda Pública) da multa não paga voluntariamente como do juízo competente (juízo penal ou de fazendas públicas).          
Inicialmente, e sem jamais possuir intenção de esgotar o assunto, é necessário se tecer alguns comentários a respeito da natureza da pena de multa, o que contribui sobremaneira para se fixar quem possui legitimidade para efetuar a exigência judicial de seu valor: Ministério Público ou Fazenda Pública. Fixados a natureza da multa e o legitimado, deve se estabelecer em qual juízo será feita a cobrança: penal ou fazendário.
Por fim, necessário se faz, ainda, indicar qual seria o procedimento adequado para se efetuar a execução da penalidade, tomando – se por base os outros fatores acima.
1. 2. A natureza da pena de multa (Art. 51, CP e Art. 39, Lei nº 4.320/64)
A divergência que ronda a natureza da pena de multa foi inserida pela Lei nº 9.268/96, quando, ao modificar a redação do art. 51 do Código Penal, dispôs que, “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública” Dessa forma, as expressões “dívida de valor” e “dívida ativa” trouxeram a impressão de estar descaracterizada a natureza penal da multa aplicada.
A doutrina, de uma forma geral, sustenta a manutenção do caráter penal da multa, pois a alteração legislativa só teria ocorrido para evitar a conversão da penalidade em constrição da liberdade, transformando a dívida penal em dívida de valor, não podendo mais, assim, o débito não quitado ser representado por um enclausuramento, mas tão somente por um valor quantificado em dinheiro. Dessa forma, sendo a multa prevista como penalidade autônoma no CP, não deixaria ela de possuir natureza penal. Para ilustrar, calha transcrever os ensinamentos do Prof. Rogério Greco[i] (2010, p. 530):
"(...) entendemos que a multa, mesmo considerada dívida de valor pelo art. 51 do Código Penal, não perdeu sua natureza de sanção penal, e como tal deve ser tratada. O fato de a lei considerar a multa como dívida de valor tem a importância de ressaltar a sua natureza pecuniária, nada mais. Também não afeta a competência do juízo para sua cobrança a opção pelas normas relativas à Lei de Execução Fiscal, uma vez que, anteriormente, quando, hipoteticamente falando, a execução da pena de multa devida obedecer às disposições contidas no art. 194 da Lei de Execução Penal" 
            No mesmo sentido se orienta Jorge Assaf Maluly[ii], promotor de justiça no Estado de São Paulo:
“Observa-se, além do mais, que a Lei n' 9.268/96, no que concerne ao procedimento de execução, foi infeliz na redação do caput do artigo 5I com a expressão"aplicando-se-lhe  as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública" Essa frase obscura gerou a equivocada, mas compreensível, interpretação de que a multa, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, passaria a ser dívida ativa da Fazenda Pública, devendo assim ser inscrita e executada na forma da Lei n' 6830/80.
Na verdade, uma vez que o legislador desejou alterar o procedimento de execução da multa, impossibilitando sua conversão, este teve então que adotar um novo rito para tal mister, optando ele, como forma de economia, por um já existente, o da Lei de Execução Fiscal (n' 6830/80), inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”
            E podemos perceber que tal orientação (caráter penal) é seguida tanto pela doutrina que tem como legitimado para a cobrança da multa o Ministério Público como por aquela que entende ser legitimada a Fazenda Pública. Por essa última, temos os entendimentos de Damásio Evangelista de Jesus e Fernando Capez[iii]:
“(...) Transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução não se procede mais nos termos dos arts. 164 e s. da Lei de Execução Penal. Devendo ser promovida pela Fazenda Pública, deixa de ser atribuição do Ministério Público, passando a ter caráter extrapenal. Note – se que a multa permanece com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentença condenatória que a impôs. A execução é que se procede em termos extrapenais. Em face disso, a obrigação de seu pagamento não se transmite aos herdeiros do condenado. As causas suspensivas e interruptivas da prescrição referidas na redação atual do art. 51 não são as do CP (arts. 116, parágrafo único, e 117, V e VI), mas sim as da legislação tributária.(...)”
            Lado outro, não podemos desconsiderar a norma estampada no art. 39, §2º, da Lei nº 4.320/64 (recepcionada pela CF/88 com o status de Lei Complementar), que assim está positivada:
Art. 39. (...)
§ 2o Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub- rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
            Nota – se que o dispositivo de lei foi bastante abrangente, indicando como dívida ativa não tributária os créditos da Fazenda Pública relativos a multas de qualquer origem ou natureza (salvo as tributárias, que constituem, por óbvio, dívida ativa tributária). Ao mesmo tempo, ajuda – nos a esclarecer que o fato de ser considerada dívida ativa não tem o condão de apagar a natureza penal, pois constituem dívida ativa não tributária as multas de qualquer origem ou natureza. Na confluência do exposto, é perfeitamente compatível a multa ter natureza penal e integrar o conceito de dívida ativa.
            Assim, entendemos ser mais acertada a doutrina que, mantendo o caráter penal/sancionatório da multa, entende que tal penalidade constitui dívida ativa, pois tais conceitos convivem de forma harmônica. E nem poderia a legislação infraconstitucional alterar a natureza de tal castigo, eis que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVI, “c”, erigiu a multa à categoria de pena.
3.  Titularidade da receita e legitimidade para cobrança.
            O grande ponto em torno da pena de multa reside na legitimidade para cobrança em caso de não pagamento. Reza o já citado art. 51 do Código Penal ser aplicável à multa as normas aplicáveis à dívida ativa da Fazenda Pública, sendo silente no tocante a quem efetuaria tal cobrança. Nesse cenário, a doutrina se divide em apontar dois legitimados: Ministério Público e Fazenda Pública.
                        Argumenta – se a favor do Ministério Público que, tendo a multa caráter penal, estaria associada ao exercício da ação penal pública (na maioria das modalidades delitivas), de titularidade exclusiva de tal órgão. Além disso, consta expressamente tal legitimidade na Lei de Execuções Penais ( Lei nº 7.210/84), em seu art. 164, caput. Para ilustrar, calha transcrever o dispositivo legal:
Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.
                        Por fim, consoante tal corrente, a multa não perdeu o caráter penal, tendo a legislação somente apontado novo critério de resgate de seu valor, ante a impossibilidade de conversão em prisão em casos de não pagamento. E, ainda, que seria absurdo efetuar a inscrição em dívida ativa de título executivo judicial, posto que a inscrição apontada teria o condão de verificar a legalidade da cobrança que se intenta, e que, em tais casos, não poderia analisar novamente a validade de título judicial.
                        Contudo, não podemos nos esquecer que as normas integram um ordenamento jurídico, e dentro deste é que devem ser interpretadas, tomando – se por base, sempre, a Carta Constitucional.
3.1 – A titularidade da receita proveniente de multa e o sistema federativo
                        Auxilia bastante, a nosso ver, perquirir, antes de tudo, a quem pertence a receita alcançada com o recolhimento da multa no deslinde da legitimidade para sua cobrança.
                        A Lei Complementar nº 79/94, ao criar o Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), estabeleceu, em seu art. 2º, V, como um dos recursos integrantes do fundo as multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado. E aqui outro problema ainda surge, mas que será tratado adiante, a respeito da compatibilidade desta norma com o sistema federativo. Todavia, o que nos importa neste passo é fixar que, nos termos do art. 1º da citada lei, o FUNPEN integra o Ministério da Justiça, que, por sua vez, integra a administração direta da União. Dessa forma, em última análise, os recursos oriundos de multas penais pertenceriam à União (repise – se, ainda que seja passível tal discussão no que tange ao sistema federativo, isso será feito mais a frente).
            É de bom alvitre ressaltar que o próprio Código Penal estabelece que a multa deve ser paga ao fundo penitenciário, em seu art. 49:
Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa.
Na trilha do exposto, foi fixado que os recursos provenientes de multas penais pertenceriam à União, nos termos do já citado art. 2º da LC nº 79/94. Neste ponto, há que se discutir a compatibilidade de tal disposição com o ordenamento jurídico nacional.
            Pelo conteúdo das disposições da lei ora em comento, nota – se estar afeta a direito penitenciário e financeiro, pois dispõe sobre a criação de um fundo para gerir recursos financeiros para o sistema penitenciário nacional, destinando receitas e estabelecendo finalidades para tais valores arrecadados.
                        Por sua vez, o art. 24, I, da CRFB/88 assevera que compete à União, Estados e Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. E em tais casos, de competência concorrente, a União tem a faculdade de estabelecer normas gerais somente, nos exatos termos dos§§ 1º e 2º do mesmo artigo:
§ 1o No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-a a estabelecer normas gerais.
§ 2o A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
                        Contudo, o que pode se entender por normas gerais? Tal tema é tormentoso na doutrina e na jurisprudência nacionais. A edição de normas gerais pela União é feita para dar coesão e segurança ao sistema normativo. Nesse sentido, é o ensinamento do Prof. José Afonso da Silva[iv]:
“Os §§1º a 4º trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais se vê que a União produz normas gerais sobre a matéria arrolada no art. 24, enquanto aos Estados e Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse estadual, aquelas normas. Tem sido questão tormentosa definir o que são ‘normas gerais’ para circunscrever devidamente o capo de atuação da União. Diremos que ‘normas gerais’ são normas de leis, ordinárias ou complementares, produzidas pelo legislador federal nas hipóteses previstas na Constituição, que estabelecem princípios e diretrizes da ação legislativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Por regra, elas não regulam diretamente situações fáticas, porque se limitam a definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação específica federal, estadual e municipal: direito sobre direito, normas que traçam diretrizes, balizas, quadros, à atuação legislativa daquelas unidades da Federação. ‘Suplementares’ são as normas estaduais ou do Distrito Federal que, no âmbito de suas respectivas competências, suplementam com pormenores concretos as normas gerais (§§1º e 2º). Tudo isso é uma técnica de repartição de competência federativa; os §§3º e 4º complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que os Estados e o Distrito Federal exercerão a competência legislativa plena se não forem produzidas as normas gerais e, em segundo lugar, que a superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário’. Note-se bem, o constituinte foi técnico: a lei federal superveniente não revoga nem derroga a lei estadual no aspecto contraditório; este apenas perde sua aplicabilidade, porque fica com eficácia suspensa. Quer dizer, também, que se a lei federal for simplesmente revogada, deixando um vazio de normas gerais, a lei estadual recobra sua eficácia e passa outra vez a incidir plenamente.”
                        Dessa forma, após a União editar leis utilizando de sua competência legislativa concorrente, deve haver espaço para a legislação estadual ou distrital, pois “elas (leis gerais da União) não regulam diretamente situações fáticas, porque se limitam a definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação específica federal, estadual e municipal.” A disposição da Lei Complementar nº 79/94 que atribui à União as receitas decorrentes de multas penais oriundas de sentenças transitadas em julgado não especificou que multas penais a pertenceriam, levando a concluir que a intenção do legislador foi amealhar para os cofres federais todas elas, tanto as fixadas pela Justiça Federal como as estabelecidas pela Justiça.
 Nessa esteira, faz – se um questionamento: tendo a União legislado sobre Fundo Penitenciário e seus recursos, estabelecendo que as receitas oriundas de multas penais com sentenças transitadas em julgado lhe pertencem, que competência legislativa restou aos Estados no tocante à legislação suplementar sobre as receitas de seus fundos penitenciários, posto que aquele ente federal subtraiu um crédito que, nos termos do art. 39, §2º, da Lei nº 4.320/64, pertence à Fazenda Pública Estadual?
No Estado de Goiás, a Lei nº 16.536/09 criou o Fundo Penitenciário Estadual, e como uma de suas receitas, arrolou, em seu art. 3º, V, a “multa criminal prevista no art. 49 do Decreto-Lei federal nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal)”. Preceito semelhante também pode ser encontrado no art. 2º, VI, da Lei nº 9.171/95 do Estado de São Paulo e no art. 2º, I, da Lei Complementar nº 68/95, do Estado do Espírito Santo, dispositivo este, aliás, que está sendo objeto de ADI perante o STF, como demonstrar – se – á adiante.
Já o referido artigo do Código Penal (49), como já destacado em linhas volvidas, ao estabelecer que a multa seja recolhida ao fundo penitenciário, não delimitou que seria para o fundo penitenciário nacional, mas o fez em tom genérico. Assim, perfeitamente compatível com o sistema a existência de diversos fundos, até mesmo porque, repise – se, a competência para legislar sobre direito penitenciário e financeiro (matéria que não deixa de se relacionar com fundos) é concorrente entre os entes federativos.
Conforme o exposto, pode ser apontado que as receitas advindas de multas penais proferidas em sentenças na justiça estadual pertencem ao respectivo ente federativo, pois previsto em lei editada no exercício de competência legislativa concorrente suplementar, restando para a União as que forem proferidas pela justiça federal.
Deve – se reforçar aqui a existência, no STF, da ADI nº 2935-5/ES, intentada pelo Procurador – Geral da República, que visa à declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, I, da Lei Complementar nº 68/95 do Estado de Espírito Santo, que possui preceito semelhante, ao atribuir ao Fundo Penitenciário da unidade federativa em questão as receitas oriundas de multas penais.
Na peça inicial, apontou o Procurador Geral da República que “a Lei Complementar não se limitou a disciplinar questões referentes à matéria de direito penitenciário, pertencente à seara comum dos entes da federação, nos termos do art. 24, inciso I, restringindo – se à instituição do Fundo Penitenciário Estadual, bem como a sua administração, mas invadiu a esfera de competência exclusiva da União, legislando sobre a destinação das penas de multa fixadas nas sentenças judiciais, nos termos do Código Penal e demais leis penais.” Nessa linha, legislar sobre a destinação dos recursos de multas penais seria legislar sobre Direito Penal, cuja competência é exclusiva da União. Agindo assim, teria o Estado do Espírito Santo invadido competência legislativa da União, padecendo a lei de vício de iniciativa – inconstitucionalidade formal subjetiva. Ressalta – se que, em verdade, não se trataria de vício de iniciativa, que estaria presente, por exemplo, em processo legislativo de iniciativa reservada ao Presidente da República que fosse deflagrado na Câmara dos Deputados. No presente caso, a inconstitucionalidade apontada seria orgânica, em que ente federativo invade competência de outro.
A ADI apontada teve o pedido de liminar indeferido, estando pendente o seu julgamento.
Com a devida vênia, não comungamos do entendimento esposado pelo insígne Procurador Geral da República, pois o diploma legislativo em questão não deu à receita da pena de multa finalidade diversa da estampada no art. 49 do Código Penal, pois o estatuto penal aponta que a destinação do produto será para o fundo penitenciário, o que foi observado pela lei açoitada.
3.2 – Órgão legitimado
            Fixada a titularidade dos recursos advindos da pena de multa, deve – se dar especial atenção ao disposto no art. 129, IX, da Constituição Federal, dispositivo que afasta a legitimidade do Ministério Público para a exigibilidade de multa penal. Confira – se o dispositivo:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
                        Por sua vez, logo em seguida, o art. 131, caput, da Carta Política estabelece que órgão está legitimado a representar em juízo a União, titular da receita decorrente da aplicação da penalidade de multa:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,