Tutela: Conceito, Espécies e Exercício

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TUTELA 
Conceito, espécies, modo de exercício, escusa e cessação.
Conceito
A tutela tem caráter assistencial, posto que consiste em encargo conferido à uma pessoa capaz para cuidar de menor, bem como de administrar os bens deste, pela ausência do poder familiar. Segundo o art. 1.728 do Código Civil os menores são postos sob tutela quando os pais forem declarados ausentes ou falecerem; ou quando houver a perda do poder familiar. Porém, se o poder familiar for recuperado pelos pais ou restabelecido pela adoção ou pelo reconhecimento de filho, por exemplo, a tutela cessará.
O encargo proveniente da tutela é obrigatório, com exceção das hipóteses previstas nos arts. 1.736 e 1.737 do CC, em que haverá escusa que só poderá ocorrer por mulheres casadas, maiores de sessenta anos, por aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos, pelos impossibilitados por enfermidade, por aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela, por aqueles que já exercerem tutela ou curatela, pelos militares em serviço ou ainda por quem não for parente do menor, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.
Espécies 
A tutela, em sua forma ordinária, pode ser testamentária, legítima e dativa.
- Testamentária: ocorre quando houver nomeação do tutor pelos pais ou somente por um deles quando o outro for falecido, que será feita por testamento ou por qualquer documento autêntico (como escritura pública, por exemplo). Mesmo que seja feita por escrito particular autêntico é considerada testamentária, já que só produzirá efeitos depois da morte dos pais. Vale lembrar que tal nomeação só terá validade se realizada pelos pais que detinham o poder familiar ao tempo de sua morte. Do contrário será considerada nula (art. 1.730 do CC).
- Legítima: tutela exercida pelos parentes consaguíneos do menor, que será declarada pelo juiz respeitada a ordem preferencial dos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; dos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (art. 1.731 do CC). Entretanto, pode o juiz nomear outra pessoa se nenhum parente do menor for idôneo ou capaz, ou até mesmo pelo bem deste último (tutela dativa).
- Dativa: haverá nomeação de tutela dativa na falta de tutor testamentário ou legítimo, ou quando estes forem excluídos ou escusados da tutela, ou ainda quando não idôneos, conforme disposição do art. 1.732 do diploma legal em questão. Neste caso, a tutela terá caráter subsidiário e o tutor nomeado pelo juiz deverá ser idôneo e residir no domicílio do menor.
Dispõe ainda o art. 1.733 que, no caso de irmãos órfãos, o juiz deverá nomear apenas um tutor a fim de facilitar a administração dos bens, bem como para que haja o convívio das crianças. Ademais, nada impede que o magistrado divida a tutela dos irmãos visando os interesses destes e,  "no caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento" (art. 1.733, §1º do CC).
A tutela do menor abandonado é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que, se não houver nomeação de tutor pelo juiz, estes menores permanecerão em estabelecimento público e, na falta destes, ficarão sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação - art. 1.734 do CC.
Além das espécies mencionadas, há ainda a tutela de fato exercida por pessoa que não foi nomeada, sendo que seus atos não terão validade; e a tutela "ad hoc" (provisória ou especial), que ocorre quando houver nomeação de um tutor para a prática de determinado ato, sem destituição do poder familiar (acontece no caso de consentimento de casamento do menor, por exemplo, quando seus pais estiverem em local desconhecido). A tutela "ad hoc" também ocorrerá quando houver conflito de interesses entre o tutor e o menor.
A Lei nº 6.001/73 regulamenta também a tutela dos índios que é exercida pela União através da Funai (Fundação Nacional do Índio), já que os mesmos são incapazes de gerir os atos da vida civil. Tal tutela é denominada estatal.
Escusa e incapacidade de exercer a tutela
De acordo com o art. 1.735 do Código Civil não poderão ser tutores e serão exonerados do cargo: 
"I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela".
O encargo proveniente da tutela é obrigatório, com exceção das hipóteses prevista nos arts. 1.736 e 1.737 do CC, que só poderá ocorrer por mulheres casadas, maiores de sessenta anos, por aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos, pelos impossibilitados por enfermidade, por aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela, por aqueles que já exercerem tutela ou curatela, pelos militares em serviço ou ainda por quem não for parente do menor, se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la. A escusa deverá ser apresentada dentro do prazo de dez dias a contar da designação, sendo que se o juiz não admiti-la, o nomeado exercerá a tutela e responderá pelas eventuais perdas e danos que o menor possa sofrer.
Exercício da tutela 
Argúi o art. 1.740 do CC que o tutor deverá educar o menor, defendê-lo e prestar-lhe alimentos; reclamar que o juiz o corrija quando entender necessário, já que não poderá castigá-lo; adimplir os deveres que caberiam aos pais sendo que, se o menor estiver com mais de doze anos, deverá opinar também. Além disso, deve o tutor administrar os bens do menor com zelo e boa-fé, sendo que suas funções poderão ser fiscalizadas por um protutor nomeado pelo juiz. Se o patrimônio do menor for considerável, pode o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução, que será dispensada se o tutor for de reconhecida idoneidade (art. 1.745, parágrafo único do CC).
Adjunto, o juiz responde subsidiariamente pelas perdas que o menor venha a sofrer quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito, e direta e pessoalmente quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente (art. 1.744 da lei).
O tutor deverá ainda prestar contas e balanços anuais em juízo de dois em dois anos sendo que, enquanto não aprovadas tais contas, a quitação do menor, em caso de emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos. Ademais, os bens do menor só poderão ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz (art. 1.750 do CC). E, "se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela" - art. 1.743 da Lei em questão.
Não pode o tutor, sob pena de nulidade, ainda que com autorização judicial, adquirir bens do menor, deles dispor a título gratuito, ou constituir-se cessionário de crédito ou de direito contra ele. Responde o tutor pelos prejuízos causados para o menor por sua culpa ou dolo, mas tem o direitoa ser pago pelo que despender no exercício da tutela e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados. No entanto, o tutor não poderá deter dinheiro do tutelado além do necessário às suas despesas básicas, como sustento, educação e administração de seus bens.
Cessação da tutela 
Cessa-se a tutela pela emancipação ou pela maioridade do tutelado, ou quando houver o restabelecimento do poder tutelar pela adoção, por exemplo. Já as funções do tutor acabam ao expirar o termo (em que era obrigado a servir - dois anos), ao sobrevir escusa legítima, e ao ser removido, segundo o art. 1.764 do CC. Além disso, o tutor será destituído do cargo quando negligente, prevaricador ou quando incurso em incapacidade, sendo que a destituição pode se dar a requerimento do Ministério Público ou de legítimo interessado (art. 1.194 do Código de Processo Civil).
Referências bibliográficas
GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas - Direito de Família. Editora Saraiva. 11ª Edição - 2007.
ATUALIZAÇÃO: 2016