penal II

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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE 
INSTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E 
SOCIAIS 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
DIREITO PENAL II 
VOLTA REDONDA 
2018 
 
ISABELA MARIA DOS SANTOS KURTEMBACK 
 
 
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SUMÁRIO 
 
1 TEORIA DO ERRO.........................................4 
2 CONCURSO DE PESSOAS..................................17 
3 CONCURSO DE CRIMES...................................33 
4 HISTÓRIA DA PENA...................................... 42 
5 TEORIAS DA PENA....................................... 42 
6 PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA.......................68 
7 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.........................79 
8 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO......................... 90 
9 LIVRAMENTO CONDICIONAL............................102 
10 PENA DE MULTA....................................... 110 
11 DOSIMETRIA DA PENA..................................119 
12 EFEITOS DA CONDENAÇÃO..............................142 
13 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.................... 151 
14 REABILITAÇÃO........................................ 163 
15 CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE................ 168 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DIREITO PENAL II 
 
AULA 1: TEORIA DO ERRO 
Erro – falsa noção de um fato ou regra jurídica. É um estado positivo. Quem erra vê mal, 
pensa que existe. 
Ignorância – ausência completa de conhecimento ou de representação. É um estado 
negativo da consciência. 
Dúvida – pluralidade de idéias sobre algo, sendo uma a verdadeira. 
Segundo Cézar Roberto Bittencourt1, ` `Erro relevante em Direito Penal é aquele que vicia 
a vontade, causando uma falsa percepção da realidade, e também aquele que vicia o 
conhecimento da ilicitude. Assim, o erro tanto pode cair sobre os elementos estruturais 
do delito – erro de tipo – quanto sobre a ilicitude da ação – erro de proibição. Bittencourt 
escreve, ainda, em sua obra que o erro pode recair sobre a tipicidade ou sobre a 
injuridicidade. 
 
ERRO NA LEI PENAL BRASILEIRA 
Código Penal Brasileiro prevê: 
a) Erro de tipo (art. 20 CP) 
b) Erro de proibição (Art. 21 CP) 
Assim também se classifica o Direito português, alemão, suíço, austríaco, etc. 
Código Penal Italiano – mantém o entendimento de que a ignorância da lei não escusa. 
 
TEORIAS DO ERRO 
Para uma melhor compreensão da teoria do erro, faz-se necessário uma revisão das teorias 
do dolo e da culpabilidade. 
 
Teorias do dolo (esquema causal) 
 Conhecimento da ilicitude é elemento do dolo, situado na culpabilidade (forma de 
culpabilidade – dolo normativo). Tanto erro de tipo quanto erro de proibição excluem o 
dolo – solução unitária. 
 
 
1BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 501. 
 
 
 
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Teoria estrita ou extremada do dolo: 
 Considera que a falta de consciência do injusto exclui o dolo. Faz equiparação 
entre erro de tipo e erro de proibição, sendo ambos excludentes do dolo. 
 
Teoria limitada do dolo: 
 A consciência da ilicitude constitui um elemento do dolo. Na ausência dessa 
consciência, não há dolo, mas culpa. A principal diferença em relação à teoria estrita, é 
que na primeira exige-se um comportamento atual e concreto do injusto, já na limitada 
apenas seu conhecimento potencial. 
 
Teoria modificante do dolo: 
 A consciência da ilicitude faz parte do dolo, assim, o erro de proibição inevitável 
exclui a consciência da ilicitude, e deste modo, o dolo. Esta pertence à culpabilidade. 
Exclui-se também a culpabilidade e a responsabilidade penal. Se evitável o erro de 
proibição, o agente responde por crime doloso, podendo ser atenuado. Já na teoria 
limitada, o erro evitável configura crime culposo. 
 
TEORIAS DA CULPABILIDADE 
ESQUEMA FINALISTA 
Ao contrário das teorias do dolo, aqui (com base na teoria normativa pura) o dolo é 
concebido como dolo do fato, ou dolo natural, despojado da consciência do injusto (que 
é inserida na culpabilidade). Aqui o dolo é mera consciência e vontade de realização do 
tipo objetivo. O dolo não exige conhecimento normativo, assim, a consciência da ilicitude 
integra a culpabilidade, e não o dolo. 
Divide-se em: teoria estrita da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade. 
 
Teoria estrita da culpabilidade: 
 Considera que o erro sobre a ilicitude do fato é sempre erro de proibição. Desse 
modo, o erro sobre as causas de justificação (exclusão de ilicitude) é erro de proibição e 
exclui a culpabilidade se for justificável. Há uma distinção nas situações de erro de tipo 
em que não há dolo do agente. Diante da ignorância do autor sobre o injusto, se não há 
censura a tal conduta, não há culpabilidade nem pena. 
 
Teoria limitada da culpabilidade: 
 Também decorre da teoria normativa pura da culpabilidade. Distingue erro de 
proibição direto e indireto (este último ocorre sobre as causas de justificação). Oferece 
 
 
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solução diferenciada no tratamento do erro que versa sobre uma causa de justificação 
(discriminante putativa). 
 
Teoria limitada da culpabilidade 
 Erro sobre pressupostos fáticos - de uma causa de justificação (exclusão de 
ilicitude) equipara-se ao erro de tipo permissivo. Exclui o dolo, resta apenas a culpa. Ex.: 
agressão na legítima defesa. 
Erro sobre a existência, o âmbito ou os limites legais de uma causa de justificação 
constitui erro de proibição indireto, que se inevitável exclui a culpabilidade, e, se evitável, 
atenua a pena. Ex.: erro sobre injusta agressão na legítima defesa. 
Diferença: está no tratamento dado ao erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de 
justificação. Para a teoria estrita é erro de proibição; para a teoria limitada é erro de tipo 
permissivo. 
 
ESPECIES DE ERRO 
Direito brasileiro, após a reforma de 1984 do Código Penal, vincula-se à teoria limitada 
da culpabilidade. O tratamento do erro compreende 7 hipóteses: 
1. Erro de tipo 
2. Descriminantes putativas 
3. Erro de proibição 
4. Erro determinado por terceiro 
5. Erro sobre a pessoa 
6. Erro na execução (aberratio ictus) 
7. Aberratio delicti 
 
Erro de tipo 
Dispõe o art. 20 do CP “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime 
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. 
Ocorre quando o agente erra (por desconhecimento ou falso conhecimento) sobre 
os elementos objetivos do tipo, ou seja, o agente não conhece todos os elementos a que, 
de acordo com o respectivo tipo legal de crime, deveria se estender o dolo. 
Recai sobre os elementos essenciais do tipo (fáticos ou normativos), sem os quais 
deixa de existir. 
Ex.: levar coisa alheia crendo ser sua (art. 155 CP – furto). 
 
 
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Ainda nas palavras de Bittencourt2, erro de tipo é o que recai sobre circunstância 
que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um 
elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos 
constitutivos do tipo penal. É indiferente que o objeto do erro se localize no mundo dos 
fatos, dos conceitos ou das normas jurídicas. 
Importa, isto sim, que faça parte da estrutura do tipo penal. Essa modalidade de 
erro está regulada no caput do art. 20 do nosso Código Penal, onde o legislador refere-se 
expressamente ao “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal”. 
 
ERRO DE TIPO E ERRO DE DIREITO 
 Erro de tipo não é mero erro de direito. Incide sobre situaçõesconcretas e não 
apenas sobre o entendimento da lei. 
 
ERRO DE TIPO E ERRO DE FATO 
 Erro de fato é aquele que recai sobre situação puramente fática. O erro de tipo não 
recai somente sobre os elementos fáticos do tipo, mas também sobre os requisitos 
jurídico-normativos. 
 
ERRO DE TIPO ESSENCIAL: 
 Incide sobre elementos e circunstâncias essenciais ao tipo. Impede o agente de 
conhecer o caráter criminoso do fato ou de conhecer a circunstância. Se não fosse pelo 
erro não haveria crime. 
a) Inevitável, invencível e escusável – exclui a tipicidade (dolo ou culpa). Está 
previsto no art. 20, “caput”, 1.º parte. Verifica-se quando o resultado ocorre, 
mesmo que o agente tenha praticado toda diligencia necessária, em suma, 
naquela situação todos agiriam da mesma forma. 
 
Ex.: Um homem tenta pregar uma peça em seu amigo fingindo ser um animal selvagem 
em uma floresta. O amigo então atira no suposto animal e o mata. As circunstâncias da 
situação induziram o primeiro a atirar, qualquer um em seu lugar teria feito o mesmo, 
de modo que ele seja isento de dolo e culpa. 
 
b) Evitável, vencível ou inescusável – podia ser evitado pelo agente. Exclui-se o 
dolo, mas admite a responsabilidade por culpa. previsto no art. 20, 1º parte, CP. Se 
dá quando o agente, no caso concreto, em não agindo com a cautela necessária e 
esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter sido evitado. 
 
2BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 511. 
 
 
 
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Ex.: Um homem sai para caçar com seu amigo e, para mostrar que é um bom caçador, 
atira na primeira coisa que se move na mata, matando um homem. Cá, o primeiro 
poderia ter evitado a situação, logo, é isento de dolo, porém responde por homicídio 
culposo, visto que não tomou todas as cautelas necessárias. 
 
ERRO DE TIPO ACIDENTAL: 
 Atinge os aspectos secundários do delito. É irrelevante para os efeitos do tipo 
penal. 
 Ex.: A para vingar-se de B mata C por engano. 
Espécies: 
b) Erro “ in persona”: o agente com sua conduta criminosa visa certa pessoa, mas por 
erro de representação, acredita ser aquela em que efetivamente deseja atingir. 
Ex.: Júnior, atirador de elite, resolve dar cabo na vida de José, seu pai. Para tanto usa 
de seus conhecimentos de atirador, esperando que seu pai passe, como de costume, pelo 
local onde o aguarda. Então vem um indivíduo com os mesmos caracteres físicos de seu 
pai. João prepara sua melhor mira e atira, mas acaba matando Pedro, irmão gêmeo de 
José, seu pai. 
Observe que não houve falha na execução do delito, apenas ocorreu uma falsa 
representação da realidade, dado a semelhança física entre os irmãos. 
Obs: Ocorrendo o erro de pessoa, o agente responde como se tivesse atingindo a pessoa 
que pretendia e não as que efetivamente atingiu. No exemplo supra citado o agente 
responde como se tivesse atingido o pai, e não o tio (art. 61, II, e, CP). Se houver 
agravante no dolo do crime, o agente responde pelo resultado almejado. 
 
c) Erro na execução ou “aberratio ictus”: ocorre quando o agente por execução 
imperfeita acaba atingindo um terceiro que, em regra, não fazia parte do seu “animus”. 
Ex.: Júnior, um desastrado, resolve matar seu irmão. Quando este passa pelo local 
esperado Júnior atira, mas por erro de pontaria, acaba não por atingir seu irmão, mas a 
namorada deste, que estava ao seu lado. 
 
Obs: Havendo resultado único o agente responde por um só crime, mas levando-se em 
conta as condições pessoa que queria atingir, nesse sentido art. 73 CP. 
Porém, pode ocorrer resultado duplo, vale dizer, atingiu dolosamente a pessoa que 
queria e culposamente um terceiro, neste caso há concurso formal perfeito (ou normal 
ou próprio), uma vez que não existe desígnios autônomos, devendo ser considerada uma 
só pena aumentando-se de 1/6 a ½. É o Sistema da Exasperação. (VIDE AULA 2) 
 
Pode ocorrer também, como afirmamos retro, que esteja no “animus” do agente atingir 
as duas pessoas, portanto um resultado duplo doloso. Neste caso afirma-se haver 
desígnios autônomos, devendo então as penas serem somadas, é o Sistema do Cúmulo 
Material. Tem-se na hipótese manejada o concurso formal impróprio (ou anormal ou 
imperfeito). 
 
Erro na execução ≠ “erro in persona” 
Neste, o agente atinge a vítima pensando que a desejada. Ou seja, há uma falsa 
representação da realidade. No erro na execução, o agente quer atingir a vítima desejada 
e sabe que é ela, só que erra na execução, e atinge outra pessoa (vítima alvejada). 
 
 
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d) “aberratio causae”: neste caso o erro recai sobre o nexo causal, é a hipótese do dolo 
geral. 
Ex.: A dá várias facadas em B e, presumindo que esteja morto, atira-o de um precipício, 
mas B vem a morrer com a queda e não em razão das facadas – nesses casos, não haverá 
exclusão do dolo, punindo-se o autor por crime doloso. (Caso Nardoni) 
 
e) Resultado diverso do Pretendido ou “aberratio delicti” – nesta espécie de erro do 
tipo, o agente quer atingir determinado bem jurídico, mas atinge outro. 
Ex.: Júnior quer atingir a vidraça, mas por erro de pontaria acaba por acertar a cabeça 
de José. Neste caso o agente só responde por lesões culposas, que absorve a tentativa 
de dano. 
Porém se ocorrer duplo resultado, ou seja, atinge a vidraça e pessoa, o agente responde 
por crime de dano consumado em concurso formal com crime de lesões corporais 
culposas, aplicando-se o Sistema da Exasperação, já explicado anteriormente, e para 
onde remetemos o leitor. 
 
ERRO DE TIPO ACIDENTAL 
Formas: 
a) Com unidade simples ou resultado único: 
 Somente é atingida a pessoa diversa da pretendida, não sofrendo a vítima virtual 
qualquer lesão. 
 Conforme o art. 73 CP, o agente responde do mesmo modo que no erro sobre 
pessoa (pelo crime cometido por engano). Faz-se a presunção de que atingiu a pessoa 
pretendida. 
b) Com unidade complexa ou resultado duplo: 
 Agente além de atingir a vítima visada, acerta 3ª pessoa. 
 Aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a pena do crime mais grave 
aumentada de 1/6 até a metade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ERRO DE TIPO ACIDENTAL 
NÃO AFASTA O DOLO 
Engana-se quanto a um elemento não 
essencial do fato. Há crime apesar do 
erro. 
 
ERRO DE TIPO ESSENCIAL 
AFASTA O DOLO 
Recai sobre elementos essenciais do 
crime, não haveria crime sem o erro 
ERRO DE TIPO VENCÍVEL 
AFASTA SOMENTE O DOLO 
Ocorre quando o agente poderia 
evitar o resultado, se tivesse 
atuado com a diligência exigida. O 
agente pode responder pelo crime 
culposo. 
ERRO DE TIPO INVENCÍVEL 
AFASTA O DOLO E A CULPA 
EXCLUDENTE DE TIPICIDADE 
Ocorre quando o agente não pode 
evitar o resultado, apesar da cautela. 
Qualquer pessoa erraria nas mesmas 
circunstâncias 
Sempre exclui o dolo, mas pode haver culpa 
 
Ocorre quando alguém não conhece, 
ao cometer o fato, uma circunstância 
que pertence ao tipo legal. 
 
ERRO 
DE TIPO 
 
Erro sobre o objeto, erro sobre a pessoa (art 20 
p3), erro na execução (art 73), resultado diverso 
do pretendido (art 740), erro sobre o curso causal 
 
 
 
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DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
De início, cabe relembrar que descriminantes são dispositivos assegurados no 
direito penal capazes de excluir a ilicitude de um ato. No direito brasileiro, estas são o 
estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o 
exercício regular do direito. 
Cá, quando recebem o adjetivo “putativo”, as descriminantes passam a ser a 
causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada peloagente. Ou seja, não existem 
na realidade, mas o agente crê que sim, porque está em erro. Putativo, vem do latim 
putare – errado. Imaginado, porém inexistente. 
“É isento de pena quem, por erro plenamente justificado 
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, 
tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro 
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.” Artigo 
20, inciso § 1 º do Código Penal 
 
Compreende: 
I. ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO 
Com relação ao estado de necessidade putativo, ocorre, como dito, um erro 
justificável com a suposição de que existe um perigo atual. A exemplo, o náufrago que, 
ao agredir alguém para ficar com o colete salva-vidas, não percebe que está no raso e não 
em alta profundidade, como não havia na realidade uma situação de perigo. Trata-se do 
estado de necessidade putativo. 
II. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA 
A legítima defesa putativa ocorre quando, por erro justificável, há a suposição de 
uma agressão humana atual e iminente. A exemplo, o agente sendo inimigo e jurado de 
morte de terceiro, ao avistá-lo e percebendo que o mesmo retira objeto do bolso, 
deduzindo que iria retirar arma de fogo, efetua de imediato disparos contra o terceiro, que 
na realidade estava retirando o celular. 
III. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL PUTATIVO 
O estrito cumprimento do dever legal putativo, ocorre quando por erro justificável, 
existe a suposição de situação de dever legal. A exemplo, o policial munido de mandado 
de prisão ao realizar a prisão, vem a saber, que na realidade teria que prender o irmão 
gêmeo do detido. 
 
IV. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO PUTATIVO 
E por fim, no exercício regular do direito putativo, ocorrendo erro justificável, 
existe a suposição de poder de exercício de direito. A exemplo, o lutador profissional de 
boxe, que, ao agredir terceiro, vem a saber que o referido na verdade não era seu 
adversário. 
No que tange ao erro que deriva de culpa, o agente pode ser responsabilizado 
desde que seja na modalidade de crime culposo, conforme dispõe a parte final do artigo 
20, inciso § 1 º do Código Penal, que diz: […] Não há isenção de pena quando o erro 
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
 
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Tratando-se dessa forma da culpa imprópria, onde o agente deseja atingir o 
resultado, embora o faça por ser acobertado pelas descriminantes putativas, a falsa 
percepção da realidade, e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito e 
inescusável, já que não há justificativa para a conduta, pois, poderia ter evitado. Neste 
caso apesar da ação ser dolosa, a ação somente ocorreu devido à falsa percepção da 
realidade, portanto, o agente responderá por culpa por razões de política criminal. 
Cumpre ressaltar que as descriminantes putativas isentam o agente de pena. 
Entretanto, se provada a culpa, na modalidade culposa o agente poderá ser 
responsabilizado. 
 
1. Espécies: 
a) Descriminante putativa por erro de proibição 
b) Descriminante putativa por erro de tipo 
 
DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO 
O agente tem plena noção de tudo que está ocorrendo. Não erra sobre a situação 
de fato. Ele supõe que está diante de uma causa que exclui a ilicitude, porque avalia 
equivocadamente a norma, supõe que o injusto é justo. 
 É o chamado erro de proibição indireto e tem as mesmas consequências do erro 
de proibição. Aplica-se o art. 21 CP. O dolo não pode ser excluído porque o engano incide 
sobre a culpabilidade e não sobre a conduta. 
 
DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO 
Inevitável: agente terá cometido crime doloso, mas não responde por ele. 
Evitável: agente responde por crime doloso, com diminuição da pena de 1/6 a 1/3. 
 Ex.: legítima defesa da honra. 
 
DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE TIPO 
Ocorre quando o agente imagina situação de fato totalmente divorciada da 
realidade na qual está configurada a hipótese em que ele pode agir acobertado por uma 
causa de exclusão de ilicitude. 
Os efeitos são os mesmos do erro de tipo. Se for evitável, responderá por crime 
culposo, se for inevitável, não há dolo ou culpa, não responde por crime. 
É um erro de tipo essencial incidente sobre elementos (requisitos) de um tipo 
permissivo. 
 
 
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Tipo permissivo: permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. São 
as causas de exclusão de ilicitude. 
Ex.: segurança que atira quando vítima ia tirar documento do bolso, pensando que 
era arma. 
 
ERRO DE PROIBIÇÃO 
Trata-se de erro que tem por objeto a proibição jurídica do fato. 
Junto com o erro de tipo é uma questão que permite aferir se há ou não 
culpabilidade. O agente perde a compreensão da ilicitude do fato. Constitui o lado oposto 
da consciência da ilicitude: supõe erroneamente que age de forma lícita. 
Art. 21 CP: “O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se 
evitável, poderá diminui-la de 1/6 a 1/3.” 
a) Erro de proibição direto: agente atua com a convicção de que sua ação 
não está proibida pela ordem normativa. 
Ex.: bigamia – erro sobre o casamento anterior, que se supõe inválido. 
 
b) Erro de proibição indireto ou erro de permissão: erro sobre uma norma 
permissiva. São as descriminantes putativas por erro de proibição. 
Ex.: Caso do Morro da Providência. 
 
a) Erro de proibição inevitável: Exclui a culpabilidade, por falta de 
potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade). 
b) Erro de proibição evitável: Constitui atenuante da pena (art. 21 CP). 
 
ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO 
 
No erro de tipo o agente tem visão 
distorcida da realidade, não 
vislumbrando na situação que se 
apresenta, a existência de fatos descritos 
no tipo. O equívoco é sobre a realidade, e 
não sobre a previsão da lei penal. 
 
No erro de proibição, há perfeita noção da 
realidade, mas há equívoco sobre o que 
dispõe a lei penal, há uma errada 
apreciação sobre a injustiça que se faz. 
 
 
ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO 
No erro causado por agente provocador quem deve responder pelo fato punível, a 
título de dolo ou culpa, é o próprio provocador que determina o erro (art. 20, § 2º CP). 
No que toca ao provocado, será isento de pena se o erro for inevitável, se evitável, será 
punido por culpa (art. 20, § 2º CP). 
 
 
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Ex.: A recebe um revólver de B, e este afirma estar a arma descarregada. Se A, 
sem procurar se certificar, dispara e vem a matar alguém, responderá por homicídio 
culposo, e B por homicídio doloso. 
 
ESTUDO JURISPRUDENCIAL 
STJ – RE 80.249 – Rel. Felix Fischer. 
Embora de difícil configuração concreta, o erro sobre a idade da ofendida é 
juridicamente relevante porquanto baseado no art. 20, caput, CP (erro de tipo). 
 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 
1) (OAB - XXII Exame unificado) Tony, a pedido de um colega, está transportando uma 
caixa com cápsulas que acredita ser de remédios, sem ter conhecimento que estas, na 
verdade, continham Cloridrato de Cocaína em seu interior. Por outro lado, José transporta 
em seu veículo 50g de Cannabis Sativa L. (maconha), pois acreditava que poderia ter 
pequena quantidade do material em sua posse para fins medicinais. 
Ambos foram abordados por policiais e, diante da apreensão das drogas, denunciados pela 
prática do crime de tráfico de entorpecentes. 
Considerando apenas as informações narradas, o advogado de Tony e José deverá alegar 
em favor dos clientes, respectivamente, a ocorrência de 
a) erro de tipo, nos dois casos. 
b) erro de proibição, nos dois casos. 
c) erro de tipo e erro de proibição. 
d) erro de proibição e erro de tipo 
 
2) (FGV – 2016 – OAB – XIX EXAME DE ORDEM)Pedro e Paulo bebiam em um 
bar da cidade quando teve início uma discussão sobre futebol. Pedro, objetivando atingir 
Paulo, desfere contra ele um disparo que atingiu o alvo desejado e também terceira pessoa 
que se encontrava no local, certo que ambas as vítimas faleceram, inclusive aquela cuja 
morte não era querida pelo agente. 
Para resolver a questão no campo jurídico, deve ser aplicada a seguinte modalidade de 
erro: 
a) erro sobre a pessoa. 
b) aberratio ictus. 
 
 
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c) aberratio criminis. 
d) erro determinado por terceiro. 
 
3)(IADES - 2014 - TRE-PA - Analista Judiciário - Área Judiciária)O erro sobre os 
elementos do tipo penal está previsto no art. 20, caput do CBP, conforme transcrição a 
seguir: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas 
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. De acordo com os ensinamentos 
relacionados ao erro de tipo essencial ou incriminador, é correto afirmar que 
 
a) não há distinção entre o erro de tipo escusável e o inescusável 
b) reconhecendo o juiz que o agente, ao praticar a conduta, incorreu em erro de tipo 
essencial, seja ele escusável ou inescusável, tal reconhecimento terá o condão de excluir 
o dolo e a culpa. 
c) se o erro do agente é invencível, a exclusão da tipicidade é a medida que se impõe. 
d) o erro é vencível quando qualquer pessoa no lugar do agente incidiria no mesmo erro. 
Se o erro é vencível, excluem–se o dolo e a culpa. 
e) se o erro é invencível, admite–se a punição por crime culposo. 
 
4) (CESPE - 2013 - DPE-ES - Defensor Público – Estagiário) No que diz respeito ao 
erro de tipo e ao erro de proibição, assinale a opção correta. 
a) É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, mesmo na hipótese de o erro 
derivar de culpa do agente. 
b) O desconhecimento da lei é inescusável, mas o erro sobre a ilicitude do fato, se 
inevitável, isenta o agente de pena. 
c) O erro sobre a ilicitude do fato, se evitável, não isenta o agente de pena nem permite a 
sua redução. 
d) Considera-se evitável o erro de tipo se o agente atuar ou se omitir sem a consciência 
da ilicitude do fato, quando lhe seja possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa 
consciência. 
e) O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui a ilicitude, mas permite 
a punição por crime culposo, caso previsto em lei. 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 1)C/ 2)B/ 3)C/ 4)B 
 
 
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AULA 2: CONCURSO DE PESSOAS 
Conceito: 
 Também chamado concurso de agentes ou co-delinquência. 
 Com a Reforma do Código Penal de 1984 a denominação concurso de pessoas 
substitui a co-autoria. Concurso de pessoas é nomenclatura mais abrangente, pois, pode 
abarcar também a participação. 
“Art. 29, CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
§ 1º - se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 a 1/3. 
§ 2º - se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a 
pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o 
resultado mais grave.” 
 
O Código Criminal do Império (1830) distinguia entre autores e cúmplices. O Código 
Penal de 1890 manteve esse tratamento. 
Código Penal 1940 – divide em co-autor e partícipe. 
 
REQUISITOS PARA O CONCURSO DE AGENTES 
a) Pluralidade de pessoas e de condutas 
Esse é o requisito básico do concurso eventual de pessoas: a concorrência de mais de 
uma pessoa na execução de uma infração penal. Embora todos os participantes desejem 
contribuir com sua ação na realização de uma conduta punível, não o fazem, 
necessariamente, da mesma forma e nas mesmas condições. Enquanto alguns, segundo 
Esther Ferraz, praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, 
outros limitam-se a instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente o executor ou 
executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos. A participação de cada 
um e de todos contribui para o desdobramento causal do evento e respondem todos pelo 
fato típico em razão da norma de extensão do concurso.3 
b) Relevância causal de cada conduta (nexo causal para o resultado) 
A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal 
determinante do resultado. Nem todo comportamento constitui “participação”, pois 
precisa ter “eficácia causal”, provocando, facilitando ou ao menos estimulando a 
realização da conduta principal. Assim, no exemplo daquele que, querendo participar de 
um homicídio, empresta uma arma de fogo ao executor, que não a utiliza e tampouco se 
sente estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executar o delito. Aquele não pode 
ser tido como partícipe pela simples e singela razão de que o seu comportamento foi 
irrelevante, isto é, sem qualquer eficácia causal. 
 
33BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 552. 
 
 
 
16 
 
c) Vínculo psicológico entre os agentes (contribuem para a mesma finalidade) 
Deve existir também, repetindo, um liame psicológico entre os vários participantes, 
ou seja, consciência de que participam de uma obra comum. A ausência desse elemento 
psicológico desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas 
isoladas e autônomas. “Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva 
(nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, 
cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas 
consequências da ação”. O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou 
mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é 
punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de 
contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica. Tampouco 
será responsabilizado como partícipe quem, tendo ciência da realização de um delito, não 
o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo, como é o caso, por 
exemplo, da autoridade pública. 
d) Identidade do ilícito penal (o delito deve ser idêntico para as pessoas) 
Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, “tem 
que consistir em algo juridicamente unitário4”. Como afirma Damásio, não é 
propriamente um requisito, mas consequência jurídica diante das outras condições24. 
Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto um desvia a 
atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de 
evadir-se do local com um produto do furto. É uma exemplar divisão de trabalho 
constituída de atividades díspares, convergentes, contudo, a um mesmo objetivo típico: 
subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos por um único tipo penal ou não se 
reconhece a participação ou o próprio concurso na empresa criminosa 
 
ESPÉCIES DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS 
a) Monossubjetivos ou de concurso eventual: podem ser cometidos por um ou mais 
agentes. Constituem a maioria dos crimes previstos na lei penal (Ex.: homicídio, 
furto, etc). 
b) Plurissubjetivos ou de concurso necessário: só podem ser praticados por 2 ou 
mais agentes em concurso (Ex.: quadrilha, bando, rixa,etc). 
 
ESPÉCIES DE CRIMES PLURISUBJETIVOS: 
a) De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente visando a produção 
de um resultado comum. Centram esforços para a realização do crime. (Ex.: 
assalto a ônibus).4BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 553. 
 
 
 
17 
 
b) De condutas convergentes: as condutas tendem a encontrar-se e desse encontro 
surge o resultado. Não se voltam para o resultado, mas uma se dirige à outra (Ex.: 
o revogado crime de adultério). 
c) De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas contra as outras. 
Agentes são, ao mesmo tempo, autores e vítimas (Ex.: crime de rixa). 
 
ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS 
a) Concurso necessário: Refere-se aos crimes plurissubjetivos (2 ou mais pessoas). 
A co-autoria é obrigatória, e a participação de terceiros pode ou não ocorrer. 
a) Concurso eventual: Refere-se a crimes monossubjetivos (praticados por um ou 
mais agentes). A co-autoria ou participação não é obrigatória, mas sim eventual. 
 
CONCEITO DE AUTOR 
a) Conceito unitário ou monista: autor é todo aquele que contribui de modo causal 
para a realização do fato punível (não há distinção entre autor e partícipe). 
b) Conceito restritivo ou objetivo-formal: autor é aquele que realiza ação típica (ou 
alguns de seus elementos) prevista na lei penal. É quem pratica a conduta 
principal. Partícipe é quem não pratica a conduta principal e contribui para o 
resultado. 
c) Conceito extensivo: autor é aquele que concorre de qualquer modo para o 
resultado. Não distingue co-autoria e participação. É mais moderado que o 
conceito unitário, pois admite causas de diminuição da pena, para estabelecer os 
diferentes graus de autoria. Admite as figuras do autor e do cúmplice (autor menos 
relevante). 
d) Conceito subjetivo de autor: autor é aquele que age com animus auctoris (quer o 
fato como próprio) e partícipe é aquele que o faz com animus socii (quer o fato 
como algo alheio). Falha em não dar relevância à conduta típica. 
e) Conceito finalista de autor: Autor é aquele que tem o domínio finalista do fato 
(delito doloso). No caso de delito culposo, autor é todo aquele que contribui para 
a produção do resultado que não corresponde ao cuidado devido. Co-autor é 
aquele que participa da finalidade (delito doloso) e toma parte na divisão do 
trabalho. 
 PRADO – defende um conceito misto entre o objetivo-formal (sendo autor 
aquele que realiza a conduta típica – decorre da legalidade penal) e o conceito 
finalista de autor (critério material – domínio do fato, e não o animus de agir para 
si próprio). 
 
 
 
18 
 
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO5 
Trata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que distingue 
com clareza autor e partícipe, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além 
de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o 
finalismo de Welzel40 e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle 
final do fato. Mas foi através da obra de Roxin Täterschaftund, inicialmente publicada 
em 1963, que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante 
projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. 
 Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são 
adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação 
correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito 
restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, 
impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um 
controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade, mas também uma 
posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é 
quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação 
típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução 
da infração penal (autoria mediata). 
Como ensina Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização 
que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. Porém, 
como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas 
também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato. A teoria 
do domínio do fato tem as seguintes consequências:1ª) a realização pessoal e plenamente 
responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor 
quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor 
o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), 
embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum. 
 O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu conceito restritivo 
de autor, limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em domínio final do 
fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio. 
A doutrina alemã trabalha com dois conceitos distintos de autor: nos delitos dolosos 
utiliza o conceito restritivo de autor fundamentado na teoria do domínio do fato, e nos 
delitos culposos utiliza um conceito unitário de autor, que não distingue autoria e 
participação. 
Segundo Welzel, “autor de um delito culposo é todo aquele que mediante uma 
ação que lesiona o grau de cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não 
doloso um resultado típico”. A doutrina espanhola, que admite a participação em crimes 
culposos, em suas formas de cumplicidade e instigação, critica severamente a posição 
alemã, nesse particular. 
 
 
5BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 557. 
 
 
 
19 
 
FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS 
a) Co-autoria: Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, 
realizam a conduta principal. Quando 2 ou mais agentes realizam o verbo do tipo. 
Pode haver divisão dos atos executivos. 
b) Participação: o partícipe é quem concorre para que o autor ou co-autores realizem 
a conduta principal. Não pratica o verbo do tipo, mas concorre para o resultado. 
É a contribuição dolosa sem domínio do fato. 
As condutas do partícipe podem ser: induzir, fazer nascer a vontade de executar 
o crime em outrem; instigar, que é reforçar ou motivar a ideia do crime; e 
auxiliar, que é a contribuição material, o empréstimo de instrumentos para o 
crime ou qualquer forma de ajuda que não caracterize de forma essencial a 
execução do delito. 
Ex.: O agente que, na pretensão de matar seu irmão, empresta arma de seu 
vizinho, que consente com a finalidade do empréstimo, vindo o agente a cometer 
homicídio contra seu irmão. 
 
A aplicação da pena, salvo exceções, se dará em conformidade com a teoria monista ou 
unitária. No artigo 29, caput, do Código Penal, prescreve: Quem, de qualquer modo, 
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua 
culpabilidade. 
Portanto, a pena sempre será à medida da culpabilidade do agente. 
 
DIFERENÇA ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE 
Autor: realiza a conduta principal descrita no tipo penal. 
Partícipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para sua 
realização. 
 
a) Autor direto ou imediato: pratica o fato punível pessoalmente. Pode ser: autor 
executor (realiza materialmente a ação típica) e autor intelectual (sem realizar a 
conduta de modo direto, domina-a completamente). 
b) Autor mediato ou indireto: aquele que, possuindo o domínio do fato, serve-se 
de terceiro que atua como intermediário, mero instrumento (geralmente inculpável 
– menor/doente mental; coação moral irresistível/obediência hierárquica). 
 
A doutrina 6consagrou a figura da autoriamediata, e algumas legislações, como a 
alemã (§ 25, I) e a espanhola (Código Penal de 1995, art. 28), admitem expressamente a 
sua existência. “É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para execução 
 
6BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 559. 
 
 
 
20 
 
da ação típica, de outra pessoa como instrumento”. A teoria do domínio do fato molda 
com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato. Todo o processo de realização 
da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se como obra da vontade reitora do 
“homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato. 
Originariamente, a autoria mediata surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que 
ocorriam com o emprego da teoria da acessoriedade extrema da participação. 
 A consagração da acessoriedade limitada não eliminou, contudo, a importância da 
autoria mediata. Modernamente defende-se a prioridade da autoria mediata diante da 
participação em sentido estrito. Em muitos casos se impõe a autoria mediata, mesmo 
quando fosse possível, sob o ponto de vista da acessoriedade limitada, admitir a 
participação (caso do executor inculpável), desde que o homem de trás detenha o domínio 
do fato50. Nessas circunstâncias, o decisivo para distinguir a natureza da 
responsabilidade do homem de trás reside no domínio do fato. O executor, na condição 
de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado em relação ao mandante. 
 O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, como instrumento humano, 
que atua: a) em virtude da situação de erro em que se encontra, devido à falsa 
representação da realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que realiza 
(erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás, b) coagido, devido à ameaça ou 
violência utilizada pelo homem de trás, ou c) num contexto de inimputabilidade (com a 
utilização de inimputáveis). 
 As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem, portanto, do erro, da coação 
irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de crimes, o que não impede a 
possibilidade de sua ocorrência em ações justificadas do executor, quando, por exemplo, 
o agente provoca deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para 
aquele, como já referimos neste trabalho. Todos os pressupostos necessários de 
punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no autor mediato, e não 
no executor, autor imediato. 
Com base nesse argumento, Soler e Mir Puig, seguindo a orientação de Welzel, 
admitem, em princípio, a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou 
próprios, desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições exigidas pelo tipo. 
Já nos “crimes de mão própria” será impossível a figura do autor mediato. Além desses 
casos especiais, a autoria mediata encontra seus limites quando o executor realiza um 
comportamento conscientemente doloso. Aí o “homem de trás” deixa de ter o domínio 
do fato, compartindo-o, no máximo, com quem age imediatamente, na condição de 
coautor, ou então fica na condição de partícipe, quando referido domínio pertence ao 
consorte. 
 Não cabe autoria mediata em casos em que: 
- O intermediário é inteiramente responsável; 
- Nos delitos especiais e de mão própria (agente reúne características específicas) 
só pode haver participação (Ex.: falso testemunho ou falsa perícia – art. 342 CP; 
infantícídio). 
 
 
 
21 
 
• Autoria colateral ou acessória: não integra o concurso de agentes. Ocorre 
quando 2 ou mais pessoas produzem um fato típico de modo independente umas 
das outras. Não há vínculo psicológico entre os agentes. 
Ex.: A e B atiram contra C, para matá-lo, ignorando a ação do outro. Linchamento. 
 
• Participação necessária imprópria: ocorre nos delitos que só podem ser 
praticados com a participação de várias pessoas (delitos de encontro ou 
convergência). 
Ex.: art. 235- bigamia; adultério. 
 
• Delito bilateral: para Prado não é concurso de pessoas, pois é elemento essencial 
do tipo (Ex.: rixa). 
 
Não se admite co-autoria para crimes culposos (resultado não desejado). A co-autoria 
exige o dolo na ação (vínculo psicológico entre autores). 
A participação também não se estende aos crimes culposos, exceto na modalidade de 
instigação ou cumplicidade psíquica. 
Ex.: A incita B a dirigir em alta velocidade, sem obedecer ao cuidado devido. 
 
CONCURSO DE PESSOAS EM DELITOS OMISSIVOS 
Delitos omissivos também não dão ensejo ao concurso de pessoas (nem co-autoria, nem 
participação). Só pode ser sujeito ativo de crime omissivo aquele que tiver a capacidade 
de agir e se encontre em uma situação típica. Não se concebe que alguém omita uma parte 
enquanto outros omitam as demais. Em caso de instigação ao crime omissivo, dissuasão, 
configura-se uma ação delitiva (delito comissivo) (divergência na doutrina). 
 
PARTICIPAÇÃO (STRICTO SENSU) 
Conceito: colaboração dolosa em um fato punível alheio, sem domínio do fato. 
Participação é sempre acessória ou dependente de um fato principal (teoria da 
acessoriedade mínima). 
Basta que a ação ou omissão do autor sejam típicas (não precisa ser ilícita) para que se 
possa responsabilizar também o partícipe. A existência de uma causa de justificação 
(excludente de ilicitude) que beneficia o autor só se estende ao partícipe se sua conduta 
também for justificada. 
 
ELEMENTOS DA PARTICIPAÇÃO 
A responsabilidade do partícipe está adstrita à responsabilidade do autor. São necessários: 
➢ Elemento Subjetivo: Vontade de cooperar com a conduta principal. É o acordo 
de vontades. O partícipe deve agir com consciência e vontade de contribuir para 
 
 
22 
 
o delito (dolo). A vontade deve ser livre (portanto, não se estende à coação moral 
irresistível e à obediência hierárquica); 
➢ Elemento Objetivo: Cooperação efetiva, por conduta acessória à principal. O 
comportamento que visa auxiliar ou contribuir com o fato punível. Basta a 
cooperação na atividade coletiva. 
 
ESPÉCIES DE PARTICIPAÇÃO 
a) Instigação ou induzimento: induzir intencionalmente outro a cometer o delito 
(persuasão), mediante influência moral, ou estimular alguém a levar adiante a 
ideia já tomada de praticar um delito. 
b) Cumplicidade: prestar auxílio, contribuir de forma material (cumplicidade física, 
material ou real - meios executórios) ou moral (cumplicidade intelectual, psíquica 
ou psicológica – conselhos e instruções sobre a execução do crime). 
Parte da doutrina admite a participação em cadeia, ou seja, a colaboração na conduta 
de um partícipe. Ex.: A instiga B a auxiliar C a cometer um crime. 
 
TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO 
a) Teoria da culpabilidade da participação: decorre da influência exercida pelo 
partícipe sobre o autor (corrupção do autor). A culpabilidade do partícipe é 
dependente da culpabilidade do autor. 
b) Teoria da causação ou do favorecimento: Baseia-se na contribuição causal do 
partícipe para a produção do resultado. A conduta típica do autor não a condiciona, 
pois a participação tem caráter autônomo. É predominante no Brasil. 
c) Teoria da participação no ilícito: o fundamento da punibilidade do partícipe 
advém da transgressão da proibição de contribuir para fato ilícito (constitui crime, 
ou favorece o crime). 
 
PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS 
a) Participação de menor importância: decorre do art. 29 CP. Constitui causa de 
redução da pena, de caráter obrigatório, se a contribuição do partícipe for de pouca 
relevância (art. 29, § 1º, CP). Pode ser aplicada sanção abaixo do mínimo legal. 
b) Cooperação dolosamentedistinta: Em caso de desvio subjetivo da conduta -
quando um dos agentes queria (dolo) participar do delito menos grave e não do 
mais grave realizado por outro concorrente – a culpabilidade será mensurada 
individualmente, com aplicação proporcional da pena. O partícipe responderá 
pelo crime menos grave, com pena aumentada até a metade, se o resultado for 
previsível (art. 29, § 2º, CP). 
 Ex.: A instiga B a surrar C, que se excede e causa a morte de C. 
 
 
 
23 
 
CIRCUNSTANCIAS INCOMUNICÁVEIS 
O art. 30 CP prevê regras próprias para a incomunicabilidade ou não das circunstâncias: 
a) Atuantes sobre a magnitude do injusto (circunstâncias objetivas): são os dados 
materiais referentes ao delito (meios de execução, vítima, parentesco, lugar, 
tempo). Comunicam-se a todos que participam do crime. 
b) Atuantes sobre a medida da culpabilidade (circunstâncias subjetivas): são as 
condições ou qualidades que se referem à pessoa do agente (reincidência, 
menoridade, relacionamento agente-vítima). 
 Gera incomunicabilidade, exceto quando for um elemento essencial da natureza 
do delito. É indispensável que a qualidade ou condição do sujeito ativo seja conhecida 
pelo partícipe. 
 Ex.: funcionário público (art. 312 CP – peculato); testemunha (art. 342 CP – falso 
testemunho ou falsa perícia). 
 
ATUAÇÃO EM NOME DE OUTREM 
Em atuações empresariais ocorrem situações em que alguém que não tem o domínio do 
fato comete a conduta típica em nome de outrem, como seu representante, embora sem 
reunir as qualidades para ser autor. (Ex.: descaminho) 
Qual é a resolução deste caso? Nem o representado (pessoa em cujo nome o agente atua) 
nem o representante (que age em nome de outrem) poderiam ser responsabilizados? 
Os elementos do tipo de injusto estariam repartidos entre os sujeitos ativos, porque 
nenhum deles o realiza totalmente. 
O elemento de autoria seria encontrado na pessoa jurídica, mas não nas pessoas físicas 
que atuam em sua representação. É preciso buscar instrumentos para a imputação das 
pessoas físicas que controlam a empresa. A relação de subordinação que há entre o diretor 
e o empregado funcionaria como uma via de transmissão da responsabilidade penal. 
É preciso introduzir nos Códigos Penais dispositivos que possam solucionar esta 
problemática. Parte da doutrina entende a representação como fundamento da imputação 
da conduta delitiva ao que age em nome de outrem. 
Outra parte defende que o tipo deve ser ampliado para abarcar todo aquele que embora 
não reúna as qualidades necessárias para ser o autor dos delitos especiais, passe a ocupar 
de fato a posição de autor (superior hierárquico na empresa). 
 
ESTUDO JURISPRUDENCIAL 
O peculato é crime próprio, no tocante ao sujeito ativo; indispensável a qualificação – 
funcionário público. Admissível contudo, o concurso de pessoas, inclusive quanto ao 
estranho ao serviço público. Não se comunicam as circunstâncias e condições de caráter 
pessoal, salvo quando elementares do crime (art. 30 CP)” (STJ – HC – Rel. Luiz Vicente 
Cernicchiaro). 
 
 
24 
 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 
 
1) (IDECAN- 2017 – Agente Penitenciário) Sobre o Concurso de Pessoas estabelece o 
Código Penal que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade. Sobre o tema, assinale a alternativa 
INCORRETA. 
a) Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto à 
metade. 
b) Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando 
elementares do crime. 
c) O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em 
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 
d) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a 
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o 
resultado mais grave. 
 
2) (FGV - 2016 - OAB - Exame de Ordem Unificado – XX)Silva e Pereira, amigos de 
infância, combinam praticar um crime de furto. Silva sugere que o crime seja realizado 
na residência da família Bragança, pois tinha a informação de que os proprietários 
estavam viajando e a casa ficava a uma quadra de suas casas. Juntos dirigem-se ao local 
e, sem que Silva tivesse conhecimento, Pereira traz consigo uma arma de fogo municiada. 
Silva subtrai uma TV e deixa o imóvel que estava sendo furtado. Pereira, quando se 
preparava para sair com o dinheiro subtraído do cofre, depara-se com o segurança que, 
alertado pelo alarme acionado, entrara na casa. Pereira, para garantir o crime, efetua 
disparos de arma de fogo contra o segurança, vindo este a falecer em razão dos tiros. 
Considerando a situação narrada, assinale a afirmativa correta. 
a) Ao Silva será aplicada a pena do furto qualificado e ao Pereira, a do crime de latrocínio. 
b) Silva e Pereira responderão pelo crime de latrocínio, mas, em razão de sua participação, 
Silva terá direito à causa de diminuição da pena. 
c) Ao Silva será aplicada a pena do crime de furto qualificado e Pereira responderá por 
furto qualificado e latrocínio em concurso. 
d) Silva e Pereira responderão por latrocínio consumado, sem qualquer redução de pena 
para qualquer deles. 
 
3) (FGV - 2015 - OAB - Exame de Ordem Unificado – XVI). Maria Joaquina, 
empregada doméstica de uma residência, profundamente apaixonada pelo vizinho 
Fernando, sem que este soubesse, escuta sua conversa com uma terceira pessoa acordando 
o furto da casa em que ela trabalha durante os dias de semana à tarde. Para facilitar o 
sucesso da operação de seu amado, ela deixa a porta aberta ao sair do trabalho. Durante a 
empreitada criminosa, sem saber que a porta da frente se encontrava destrancada, 
 
 
25 
 
Fernando e seu comparsa arrombam a porta dos fundos, ingressam na residência e 
subtraem diversos objetos. 
Diante desse quadro fático, assinale a opção que apresenta a correta responsabilidade 
penal de Maria Joaquina. 
 
a) Deverá responder pelo mesmo crime de Fernando, na qualidade de partícipe, eis 
que contribuiu de alguma forma para o sucesso da empreitada criminosa ao não 
denunciar o plano. 
b) Deverá responder pelo crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, 
afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo, por esta não se encontrar 
na linha de seu conhecimento 
c) Não deverá responder por qualquer infração penal, sendo a sua participação 
irrelevante para o sucesso da empreitada criminosa. 
d) Deverá responder pelo crime de omissão de socorro. 
 
4) (FUNIVERSA - 2015 - PC-DF - Delegado de Polícia). Assinale a alternativa correta 
acerca do concurso de pessoas. 
a) De acordo com a teoria pluralística, há um crime para os autores, que realizam a 
conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro crime para os partícipes, que 
desenvolvem uma atividade secundária. 
b) O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio são puníveis ainda que o crime não 
tenha sido tentado 
c) O CP adotou, como regra, a teoria dualística. 
d) Segundo a teoria monista ou unitária, a cada participante corresponde uma conduta 
própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. 
e) São requisitos do concurso de pessoas a pluralidade de participantes e de condutas, a 
relevância causal de cada conduta, o vínculo subjetivo entre os participantes e a 
identidade de infração penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 1)A/ 2)A/ 3)C/ 4)E 
 
 
26 
 
AULA 3: CONCURSO DE CRIMES 
FIXAÇÃO DAS PENAS NOS CONCURSOS DE CRIMES 
Concurso de Crimes se dá quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de 
ações ou de omissões, pratica doisou mais delitos, que se encontram ligados por algum 
tipo de nexo. 
O Concurso de crimes não se confunde com o Concurso Aparente de Normas 
(Unidade de fato + Pluralidade de lei definindo o mesmo fato como criminoso). 
Quando existe pluralidade de ações, não se fala em conflito aparente de normas 
penais, há Concurso de Crimes. 
 
SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENAS NO CASO DE CONCURSO DE 
CRIMES: 
Dois são os Sistemas aplicados: 
1ª - Sistema do Cúmulo Material (ou Acumulação Material) – de acordo com este sistema, 
aplica-se ao culpado a soma dos vários crimes cometidos. Ex.: Sujeito estupra e mata 
uma mulher e quando vai ser preso, ele resiste a prisão. Ele comete crime de Estupro, 
Homicídio e Resistência. 
O Juiz na hora da aplicação da pena tem que antes declarar individualmente a quantidade 
de pena a ser aplicada por cada crime. E no fim, a pena será o somatório de todas. 
 
2º - SISTEMA DA EXASPERAÇÃO DA PENA 
De acordo com este sistema, aplica-se ao culpado a pena de um só dos crimes cometidos, 
mas aumentada em um quantum, em virtude da sua responsabilidade pelas demais 
infrações penais. 
De Acordo com o CP, três são as formas de Concurso de Crimes: 
Concurso Real ou Material – Sistema do Cúmulo Material – art. 69 do CP 
Concurso Formal ou Ideal – Sistema da Exasperação – art. 70 do CP 
Crime Continuado – Sistema da Exasperação – art. 71 CP 
Obs: As hipóteses de Concurso podem ocorrer entre crimes dolosos ou culposos, 
consumados ou tentados, comissivos ou omissivos. 
 
CONCURSO MATERIAL 
Verifica-se quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais 
crimes, idênticos (Concurso Material Homogêneo) ou não (Concurso Material 
Heterogêneo) – art. 69 caput do CP. 
 
 
27 
 
Ex.: Um indivíduo rouba um veículo, atropela e mata um pedestre na fuga. Há, no caso 
2 condutas e 2 crimes (roubo – art. 157, Homicídio Culposo – art. 121 § 3º). 
Obs: Conceito Jurídico de Ação – é toda atividade dirigida a uma finalidade. Portanto, 
uma ação pode ser composta por vários atos. Ex.: André dá 5 tiros em Fabio, há aqui uma 
só ação com vários atos. 
 
ESPECIES DE CONCURSO MATERIAL 
Homogêneo – quando os crimes são idênticos. Os crimes são homogêneos quando 
previsto na mesma figura típica, como, por exemplo, praticado homicídio contra A, o 
agente mata B, testemunha do fato. 
Heterogêneo – quando os crimes não são idênticos. Os crimes são heterogêneos quando 
previsto em figuras típicas diversas, como por exemplo, Furto e Estupro. 
Vale lembrar, que nas duas espécies de concurso material há duas ou mais violações 
jurídicas. 
 
CONCURSO MATERIAL 
Consequência: Aplica-se o Sistema de Cúmulo Material de Pena, ou seja, aplica-se ao 
culpado a soma dos vários crimes cometidos. As penas Privativas de Liberdade devem 
ser somadas, mas a soma não pode ultrapassar 30 anos (art. 75 do CP). 
Antes de somá-las o Juiz precisa individualizar e motivar cada pena, para que se saiba 
qual foi a sanção de cada crime. 
Atentar para o disposto no art. 111 da LEP: 
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos 
distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma 
ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. 
Parágrafo único - Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao 
restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. 
 
Verifica-se quando o agente, com uma só conduta, pratica dois ou mais crimes idênticos 
(Concurso Formal Homogêneo) ou não (Concurso Formal Heterogêneo). 
O que o caracteriza é a prática de uma ação ou omissão. Ex.: Um indivíduo que dirigindo 
seu veículo de forma imprudente, sobe a calçada e atropela e fere várias pessoas. 
 
CONCURSO FORMAL 
Já de acordo com o artigo 70 do Código Penal, o concurso formal ocorre: 
Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, 
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente 
uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas 
 
 
28 
 
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes 
concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo 
anterior. 
 
ESPECIES DE CONCURSO FORMAL 
Homogêneo – quando os crimes se encontram descritos pela mesma figura típica, 
havendo diversidade de sujeitos passivos, como por exemplo, um atropelamento culposo 
com morte de duas ou mais pessoas. 
Heterogêneo – quando os crimes se acham definidos em normas penais diversas, como 
por exemplo, um atropelamento culposo com morte de uma pessoa e ferimentos em outra 
(homicídio e lesões corporais culposas). 
 
O Concurso Formal por sua vez subdivide-se em: 
Concurso Formal Perfeito ou Próprio – art. 70 1ª parte 
Concurso Formal Imperfeito ou Impróprio – art. 70 2ª parte 
 
A) CONCURSO FORMAL PERFEITO OU PRÓPRIO 
É aquele em que o agente possui uma só finalidade, motivo pelo qual aplica-se o 
Sistema da Exasperação da Pena, isto é, aplica-se ao culpado a pena de um só dos crimes 
cometidos (o de maior pena), mas aumentada e um quantum (1/6 até a ½), em virtude da 
sua responsabilidade pelas demais infrações penais. 
Ex.: O Ladrão que no interior de um ônibus subtrai as carteiras dos passageiros. 
A finalidade é roubar os passageiros deste ônibus, não importando quantos sejam estes. 
O que caracteriza o concurso formal e justifica o tratamento penal mais brando 
(Cúmulo Jurídico) não é a unidade de conduta, mas a unidade do elemento subjetivo que 
impulsiona a ação (agente objetiva apenas 1 fim). 
Obs: De acordo com a norma prevista no parágrafo único do art. 70 do CP, não 
poderá a regra do Concurso Formal Perfeito ultrapassar o quantum de pena que seria 
obtido pela Regra do Concurso Material (o mesmo ocorre no caso de crime continuado). 
Obs: Embora este concurso seja uma Causa de Aumento de Pena, deve ser 
observado que se trata de um benefício para o réu. Esta regra nunca poderá ser aplicada 
para prejudicar o Réu. 
 
CONSEQUENCIAS: 
1ª - Concurso formal homogêneo (crimes idênticos) - Aplica-se uma só pena, 
aumentada de um sexto até metade. Ex.: Um indivíduo que dirigindo seu veículo de forma 
imprudente, sobe a calçada e atropela e fere várias pessoas. Aplica-se a pena da lesão 
corporal culposa (art.129, § 6°), acrescida de um sexto até metade. 
 
 
29 
 
2ª - Concurso formal heterogêneo (crimes diversos) - aplica-se a pena mais grave, 
aumentada de um sexto até metade. No mesmo exemplo supra, o indivíduo mata uma e 
fere as demais. Aplica-se a pena do homicídio culposo (mais grave), acrescida de um 
sexto até metade. 
 
b- CONCURSO FORMAL IMPERFEITO: 
É aquele em que o agente age com desígnios autônomos, ou seja, com uma vontade 
deliberada aos diversos fins, razão pela qual, aplica-se a Regra do Sistema de Cúmulo 
Material de Penas, isto é, aplica-se ao culpado a soma das penas dos vários crimes 
cometidos. Ex.: Mané coloca veneno na comida de 5 pessoas, com o intuito de matar 
todas as vítimas. 
Obs: Desígnio Autônomo é toda vontade dirigida a uma finalidade. 
No Concurso Formal Imperfeito, não se pode falar em dolo eventual, pois aquele que 
age com Desígnios Autônomos, quer todos os resultados obtidos com a ação – age com 
o dolo direito. 
O art. 70. caput, 2ª parte, diz que: "as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, 
se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnio 
autônomos”. Suponha-se que o agente, com um só projétil de revólver, mate dolosamente 
duas pessoas (devem ser somadas as penas). 
Obs: No Concurso Formal Imperfeito a condutaexternamente é única, mas perante a 
consciência do agente representam vários eventos. Ex.: Um sujeito pode estuprar uma 
mulher com dupla finalidade: obter prazer sexual e transmitir doença venérea. Com uma 
só conduta realiza dois fins. 
 
Cúmulo material benéfico: 
A regra da Exasperação jamais poderá ser utilizada em desfavor do réu. 
CP. Art. 70, Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra 
do art. 69 deste Código 
 
CRIME CONTINUADO: 
Diz-se que há crime continuado (art. 71 CP) quando o agente, mediante mais de 
uma conduta, comete mais de um crime da mesma espécie. Necessário também que os 
crimes guardem liame no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a 
outras características que façam presumir a continuidade delitiva. 
Nos casos da chamada continuidade delitiva, será aplicada a pena de um só dos 
crimes, se idênticas. Se as penas forem diversas, será aplicada a mais grave. Em qualquer 
caso, a pena será aumentada de um sexto (1/6) a um terço (1/3). 
 
 
 
30 
 
TEORIAS QUE ORIENTAM O CRIME CONTINUADO, SOB O ANGULO 
DO ELEMENTO SUBJETIVO 
 Tema da maior relevância, no estudo do crime continuado, é o 
atinente ao elemento subjetivo existente no concurso de crimes que se estuda. 
 Pois bem. Diante da complexidade do tema, várias teorias foram 
esboçadas para explicar a porção subjetiva dos crimes continuados. Destaques para as 
teorias: 
❑ Subjetiva, 
❑ Objetivo-subjetiva e 
❑ Objetiva pura (adotada pelo CP) 
 
REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA: 
Na linha adotada pelo Direito Penal Brasileiro, para que se configure um crime 
continuado, é imperioso que o agente: 
1. Pratique mais de uma ação ou omissão; 
2. Que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; 
3. Que os crimes sejam da mesma espécie; 
4. Que as feições adverbiais do crime (tempo, lugar, modo de 
execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões 
subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da 
primeira. 
 
CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO 
Prevê o nosso Código Penal (art. 71, parágrafo único) o chamado crime continuado 
específico. Além dos requisitos do crime continuado “comum”, exige mais: 
1. Crime doloso; 
2. Vítimas diferentes; 
3. Violência ou grave ameaça à pessoa. 
 
Na aplicação da pena em casos de crime continuado específico, o juiz tomará em 
consideração: 
1. A culpabilidade; 
2. Os antecedentes; 
3. A conduta social; 
 
 
31 
 
4. A personalidade; 
5. Os motivos e outras circunstâncias do crime. 
CRIME CONTINUADO 
 Art. 71, § único - Poderá, o juiz “aumentar a pena de um só dos 
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do 
parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”. 
Aplica-se também o Cúmulo Material Benéfico. 
 Também nos casos de crime continuado, a pena de multa será 
aplicada distinta e integralmente, sem obediência ao disposto, em geral, para os concursos 
de crimes, conforme está disposto no art. 72 do Código Penal. 
 
CONSEQUENCIAS 
Crime Continuado Homogêneo: APLICA-SE UMA SÓ PENA COM O 
AUMENTO DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS. 
Crime Continuado Heterogêneo: APLICA-SE A MAIS GRAVE DAS PENAS, 
AUMENTADA DE UM SEXTO A DOIS TERÇOS 
 
LIMITE DAS PENAS 
 O art. 75. caput. impõe que o tempo de cumprimento das penas privativas de 
liberdade não ultrapasse o limite de 30 anos O preceito atinge a condenação única, 
advinda, do concurso material e a soma de várias condenações em processos distintos. 
 Tomando por base a regra Constitucional, (disposta no art. 5º, XLVII, b), segundo 
a qual não haveria penas de caráter perpétuo, o tempo de cumprimento das penas 
privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. 
 O STF e o STJ em reiteradas decisões têm defendido que a unificação é apenas 
para atender ao limite máximo do art. 75, não podendo servir de parâmetro para a 
concessão de benefícios (RTJ 118/935. RT 668/377, RT 700/398). 
 Portanto, a unificação pode ser considerada por um único processo. E pode 
haver a unificação por várias penas em vários processos. Quando todos estes processos 
chegarem na Vara de Execuções Penais, haverá a unificação para 30 anos. Esta é a Regra. 
A exceção está no § 2ª do art. 75 do CP. 
 Se o agente praticar 10 latrocínios, ele poderá responder por 300 anos, devido 
ao Concurso Material. Aí, entra o art. 75 do CP, que diz que ele não pode cumprir mais 
de 30 anos. Os benefícios de Progressão, Livramento, etc, são obtidos a partir de 300 
anos. Ele terá que cumprir 1/6 de 300 para pleitear a Progressão. Mas cumprido os 30 
anos, ele tem que sair da cadeia. 
 
 
 
32 
 
ESTUDO JURISPRUDENCIAL 
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1258206 SP 
2011/0135871-3 (STJ) 
Data de publicação: 16/04/2015 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME 
CONTINUADO. TEORIA OBJETIVA-SUBJETIVA. ANÁLISE NECESSÁRIA DA 
UNIDADE DE DESÍGNIOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A decisão recorrida não 
valorou as circunstâncias dos crimes de roubo para afastar ou manter a unificação das 
penas, mas apenas se limitou em determinar que o Tribunal de origem proceda à nova 
análise da incidência do crime continuado, à luz da teoria objetiva-subjetiva, adotada 
por este Tribunal Superior. 2. Para a caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do 
Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de 
ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de 
execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o 
vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. 2. Agravo regimental não provido. 
 
 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 
 
1) (VUNESP- 2017 - TJ-SP - Juiz Substituto) Quanto ao concurso de crimes, é correto 
afirmar: 
a) há concurso formal impróprio ou imperfeito quando a ação ou omissão, dolosa ou 
culposa, resultar de desígnios autônomos, hipótese em que a pena será aplicada pela regra 
do concurso material. 
b) no crime continuado comum, aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a 
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços, 
considerado o número de infrações cometidas, incidindo a extinção da punibilidade sobre 
a pena de cada uma, isoladamente. 
c) há concurso formal próprio quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica 
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-se a mais grave das penas cabíveis ou, 
se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois 
terços, considerado o número de infrações cometidas. 
d) nos crimes dolosos, cometidos com violência ou grave ameaça contra a mesma vítima, 
poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de 
um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo 
 
 
 
33 
 
2) (VUNESP - 2016 - TJ-RJ - Juiz Substituto) José adentra a um bar e pratica roubo 
contra dez pessoas que ali estavam presentes em dois grupos distintos de amigos, 
subtraindo para si objetos de valor a elas pertencentes. Nesta hipótese, segundo a 
jurisprudência dominante mais recente do Superior Tribunal de Justiça, José praticou 
a) os crimes (dez crimes de roubo) em concurso material. 
b) um único crime de roubo. 
c) os crimes (dez crimes de roubo) em concurso formal 
d) os crimes (dez crimes de roubo) em continuidade delitiva. 
e) dois crimes de roubo em concurso material. 
 
3) (FGV - 2014 - OAB - Exame de OrdemUnificado – XV). Roberto estava dirigindo 
seu automóvel quando perdeu o controle da direção e subiu a calçada, atropelando dois 
pedestres que estavam parados num ponto de ônibus. Nesse contexto, levando-se em 
consideração o concurso de crimes, assinale a opção correta, que contempla a espécie em 
análise: 
a) concurso material. 
b) concurso formal próprio ou perfeito. 
c) concurso formal impróprio ou imperfeito. 
d) crime continuado. 
 
4) (UFMT - 2014 - MPE-MT - Promotor de Justiça) Em relação ao concurso de 
crimes, assinale a afirmativa correta. 
a) Há concurso formal quando o agente, com mais de uma ação, pratica dois ou mais 
crimes; já o concurso material ocorre quando há unidade de ação e pluralidade de 
infrações penais. 
b) Na hipótese da aberratio ictus com unidade complexa, aplica-se a regra do concurso 
material, pois é este sempre mais benéfico. 
c) O Código Penal adota para o crime continuado a teoria da unidade real, pela qual os 
vários delitos constituem um único crime. 
d)Não poderá a pena fixada em concurso formal exceder a que seria cabível em caso de 
concurso material. 
e) No crime continuado, são irrelevantes as condições de tempo, lugar, maneira de 
execução e outras semelhantes. 
 
 
GABARITO: 1)B/ 2)C/ 3)B/ 4)D 
 
 
34 
 
AULA 4: HISTORIA DA PENA 
VIDE DIREITO PENAL I 
 
Aula 5: TEORIAS DA PENA 
PRISÃO 
Características: 
1. Novo sistema de poder; 
2. Principal efeito a legitimação do poder punitivo da sociedade disciplinar; 
3. Vigia, classifica, distribui e registra; 
4. É símbolo punitivo capitalista; 
5. Não é punir menos, mas punir melhor. 
 
CRÍTICA DE FOCAULT 
Fracasso da prisão (inutilidade); 
Sucesso do mecanismo de poder disciplinar; 
Efeito da prisão = legitimação da punição 
 
ORIGEM DA PRISÃO 
Prisão não tinha natureza de pena (medida cautelar) 
Pena canônica 
Pena de prisão 
Pena de Prisão surge como discurso de salvação (Culturas “RE” – ressocialização, 
reeducação, reinserção social) 
 
SISTEMA PUNITIVO: 
Constitui o mais rigoroso instrumento de controle social. Destina-se à defesa 
social. Opera através da mais grave sanção jurídica, que é a pena, juntamente com a 
medida de segurança, em casos especiais. 
PENALOGIA: 
Pretende estudar as penas, as medidas de segurança e as instituições destinadas à 
readaptação dos egressos; 
Viés transdiscisplinar. Aprofundamento acerca das punições, seus discursos de 
legitimação e seus reais efeitos. 
 
 
 
35 
 
Conceito de pena 
O termo “pena” vem do latim poena, porém com derivação do 
grego poine, significando dor, castigo, punição, expiação, penitência, sofrimento, 
trabalho, fadiga, submissão, vingança e recompensa. 
Os doutrinadores tecem inúmeras definições acerca do conceito ideal para o termo 
pena. No entanto, quase todos acordam no sentido de que a pena é uma espécie de 
retribuição estatal ao ato cometido pelo indivíduo delinquente, que impinge uma parcela 
de dor, sofrimento ao seu destinatário. 
 
São Tomas de Aquino: “Pena eslaprivación de um bien, impuesta por alguna autoridad 
de acuerdo com laley y contra lavoluntad de una persona, em razón y proporcionada 
consu culpa anterior y com elfin de procurar la paz social” 
Heleno Fragoso: “Perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça em virtude da 
prática de fato que a lei define como crime” 
Magalhães Noronha: “A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao 
criminoso em face do ato praticado. É expiação” 
Rogério Greco: “A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém 
pratica uma infração penal” 
Sebastian Soler: que preceitua: “a pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da 
Ação Penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na 
diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos” 
Guilherme de Souza Nucci: “É a sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, 
ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos 
crimes” 
René Ariel Dotti: “pena é uma instituição social que reflete a medida do estágio cultural 
de um povo e, ainda, o regime político a que se está submetido” 
 
 
CONCEITO AGNÓSTICO DE PENA 
Não admite nenhuma função positiva da pena. 
Zaffaroni e Nilo Batista: Conceito ampliado de pena. 
Percebe manifestações legais latentes e eventuais do poder punitivo. Poder punitivo vai 
além da criminalização primária e secundária (p.e. qualquer função manifesta não-
punitiva, como assistencial, tutelar, pedagógica, sanitária) 
Não concede função positiva; 
 Conceito “agnóstico” quanto a sua função. Confessa não conhecê-la. 
 
 
36 
 
“Efectivamente, todas las teorias de la pena que se han enunciado son falsas, y todo lo 
que nos dicelaciencia social acerca de la pena nos muestrasumultifuncionalidad, las 
funciones tácitas que no tienen nada que ver conlas funciones manifiestas que se 
lequisieronasignar. De modo que la pena esta ahí, ni modo, como unhecho político, como 
unhecho de poder, como unhecho que esta presente y que no se puede borrar”. (E. R. 
Zaffaroni) 
Em suma, pode-se dizer que a concepção agnóstica da pena caracteriza-a por: (i) 
ser uma coerção; (ii) impor uma privação de direito ou dor; (iii) não ter função reparadora 
ou restitutiva; e, por fim, (iv) não deter as lesões em curso ou neutralizar os perigos 
iminentes. 
 
FINALIDADE DA PENA 
O fundamento da pena, que não resulta de um conceito jurídico, foi conduzido 
para a abstração filosófica e tendo-se formado diversas teorias, cada qual com suas 
características e sutilezas, são, todavia, classificáveis apenas “para fins didáticos”. 
 
TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA 
 
TEORIAS SOBRE A PENA: 
I. Absolutas 
II. Relativas 
III. Mistas. 
 
TEORIAS ABSOLUTAS 
Também são chamadas de RETRIBUTIVAS. A pena seria a necessária e 
indispensável consequência jurídica da existência do crime. 
 Defluídas primitivamente do Princípio de Talião 
Utilizadas na Idade Antiga e na Idade Média - ligações com as concepções 
religiosas. 
Na Idade Moderna a fundamentação se tornou filosófica (idealismo alemão) 
Transição do Estado Absoluto para o Estado Capitalista 
 
Bittencourt, ao explicar7 as teorias absolutas aponta a característica essencial das 
teorias absolutas consiste em conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição 
ao mal causado através do delito, de modo que sua imposição estaria justificada, não 
como meio para o alcance de fins futuros, mas pelo valor axiológico intrínseco de punir 
o fato passado: quiapeccatum. Por isso também são conhecidas como teorias retributivas. 
 
7BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.. p. 133. 
 
 
 
37 
 
 Entende-se melhor uma ideia de pena em sentido absoluto quando se analisa 
conjuntamente com o tipo de Estado que lhe dá vida. As características mais significativas 
do Estado absolutista eram a identidade entre o soberano e o Estado, a unidade entre a 
moral e o Direito, entre o Estado e a religião, além da metafísica afirmação de que o poder 
do soberano lhe era concedido diretamente por Deus. 
 A teoria do Direito divino pertence a um período em que não somente a religião, 
mas também a teologia e a política confundiam-se entre si, em que “até para fins utilitários 
era obrigatório encontrar-se um fundamento religioso se se pretendesse ter aceitação”. Na 
pessoa do rei concentrava-se não só o Estado, mas também todo o poder legal e de justiça. 
A ideia que então se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal 
(pecado)