TRABALHO PORTO FINAL

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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
DISCIPLINA: DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ESPECIAL
A HOMOLOGAÇÃO DE TRATADOS E CONVENÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO 
(TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL; INTERNALIZAÇÃO DO TRATADO E SEUS EFEITOS; TRATADO DE DIREITOS HUMANOS E A EMENDA 45/04 DA CF; STF E A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS; CONCLUSÃO)
Niterói
06/06/2018
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo realizar uma análise a respeito de como as convenções e tratados passam a vigorar no Brasil. Para isso precisaremos primeiramente entender os conceitos que permeiam o Direito Internacional Público para posteriormente entender seus efeitos ao serem internalizados, bem como os diplomas que permeiam sua existência dentro da dinâmica jurídica brasileira.
O Ato internacional corresponde a um acordo firmado entre países, regido pelo direito internacional. São equivalentes a “contratos” firmados entre pessoas jurídicas de direito internacional (como Estados e organismos internacionais, por exemplo) com o escopo de regulamentar determinadas situações e convergir interesses comuns ou antagônicos. 
As Convenções correspondem a um Ato Internacional que corresponde a uma espécie de convênio entre dois ou mais países (correspondendo, portanto, a atos multilaterais) assinados em conferências internacionais e que versam sobre assuntos de interesse geral (questões comerciais, industriais ou de direitos humanos, por exemplo). 
Cabe esclarecer, no entanto, a diferença das convenções para os Tratados, dado que estes também se encontram na categoria de Ato Internacional. Os Tratados são encontrados no art. 38, do estatuto da Corte Internacional de Justiça, alínea a, como uma das fontes principais do Direito Internacional Público. Eles são acordos formais entre países ou organizações internacionais, são sempre celebrados e escritos, propondo gerar efeitos jurídicos em caráter internacional. Uma vez que estes exigem a forma escrita, acabam conferindo uma maior segurança jurídica do que outras fontes de direito internacional, tais como princípios gerais do direito ou o costume internacional.
Observando a soberania dos Estados, estes podem esclarecer de que maneira irão incorporar os Tratados e Convenções aos quais são signatários em seu ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, eles podem assumir um status supraconstitucional, ou seja, acima da Constituição; constitucional, em que teria o mesmo nível das normas da Constituição; supralegal, superior a legislação ou infraconstitucional, inferior a Constituição; ou legal, que teria o mesmo status que a legislação ordinária. 
Alguns tipos de Tratados já são expressos por lei sobre seu status, alguns dependem do entendimento do STF e atualmente, alguns são regidos por Emenda constitucional.
Contudo, é consenso, independente do status dado ao Tratado ou Convenção Internacional, que estes devem ser harmônicos em relação a ordenamento brasileiro, representado pela Constituição Federal vigente. 
TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
A Constituição Federal de 1988 permite que a União, como representante da República Federativa do Brasil, mantenha relações com Estados estrangeiros e participe de organismos internacionais, permissão essa não extendida às Unidades que a compõem (estados e municípios), as quais não podem celebrar atos internacionais.
É possível identificar grande receptividade com os tratados e convenções internacionais, positivados na Carta Magna como preceitos constitucionais fundamentais, em observância à principalidade da Constituição no ordenamento jurídico brasileiro.
 Consequentemente, constata-se uma relação equitativa entre o exercício do direito internacional e do direito interno. A partir dessa construção, observa-se que reprodução de disposições de tratados internacionais na ordem jurídica brasileira reflete não apenas o fato do legislador nacional buscar orientação e inspiração nesse instrumental, mas ainda revela a preocupação do legislador em equacionar o Direito Interno, de modo a que se ajuste, com harmonia e consonância, às obrigações internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro.
Cabe citar, como exemplo dessa relação, a positivação do Tratados Internacionais de Direitos Humanos e dos demais tratados. Em clara análise do dispositivo constitucional, é possível reconhecer os efeitos da positivação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no artigo 5° e seu rol de atribuições e preceitos fundamentais, com destaque aos parágrafos 2° e 3°, respectivamente. 
Em relação aos demais, tratados, vale ressaltar a questão que envolveu o Pacto de Varsóvia e as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Em julgamento de Recurso Extraordinário (RE) 636331 e do RE com Agravo (ARE) 766618, no dia 25/05/2017, o plenário do STF decidiu que as relações de consumo no Brasil, entre os passageiros e as empresas de transporte aéreo internacionais, no caso de indenizações por atrasos de voo e extravios ou danos de bagagens, são reguladas pelas convenções internacionais, e não pelo Código de Defesa do Consumidor. A tese aprovada diz que “por força do artigo 178 da Constituição Federal, as normas e tratados internacionais limitadoras da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. A questão elucida-se no fato de que as Convenções de Varsóvia e Montreal determinam valores máximos que o transportador aéreo será obrigado a pagar, a título de indenização, e caso de extravio de bagagens, o que gerou um conflito enquanto ao determinado no diploma infraconstitucional do CDC, o qual determina reparação integral do dano. Dessa forma à luz do artigo constitucional, que faz menção ao princípio da reciprocidade e a observância em relação ao transporte internacional e as convenções e acordos firmados, foi viável ao Supremo Tribunal Federal concluir tal entendimento e proferir a decisão. 
Assim, entende-se que que a Constituição exerce o papel de instrumento conciliador e determinante na relação entre o direito internacional e o direito interno, estruturando esse desempenho ao ordenamento jurídico brasileiro. 
DA INTERNALIZAÇÃO DOS TRATADOS:
No Brasil, a internalização desses textos passa por um processo que envolve os Poderes Executivo e Legislativo, e que se apresenta da seguinte maneira:
I – Negociação e assinatura do texto pelo Presidente da República (ou por seu representante), o qual possui o encargo de manter relações com Estados estrangeiros e celebrar tratados, convenções e atos internacionais.
II – Aprovação pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo, o qual pode aprovar o texto integralmente, aprovar o texto com reservas, ou ainda, não aprová-lo.
III – Ratificação, que corresponde a ato de direito internacional realizado pelo presidente (ou seu representante) perante a organização internacional que patrocinou a elaboração do tratado. Cabe destacar, porém que neste terceiro momento pode ocorrer, ao invés da ratificação a adesão, que se manifesta caso o presidente não tenha ainda assinado o documento, de forma que a adesão (e não a ratificação) é que corresponderá ao processo pelo qual o Estado brasileiro se tornará parte do tratado.
IV – Promulgação e Publicação por meio de decreto do chefe do Poder Executivo, no qual se divulga o texto internacional do pacto.
A fundamentação jurídica deste procedimento é encontrada na nossa Constituição Federal, qual seja, em seu artigo 21, I, cuja interpretação se conecta ao conteúdo dos artigos 84, VIII e 49, I do mesmo diploma:
“Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;”
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;”
“Art.49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”
Uma vez que a Carta Magna reconhece a União como pessoa jurídica capaz de realizar ações internacionais (artigo 21, I), observa-se aqui também o reconhecimento da figura do Presidente da República como o agente da negociação internacional e cuja assinatura se torna imprescindível para a adesão brasileira àquilo que foi convencionado (art 84, VIII). 
Além disso, podemos observar também a nítida relevância da atuação do Congresso Nacional, a qual ilustra o entendimento de que ao Poder Executivo cabe tratar da política externa do país, enquanto ao Poder Legislativo caberá regular a atuação do Poder Executivo, tendo em vista que este corresponde ao representante do povo e, portanto, uma vez que um tratado gerar um envolvimento no que tange à soberania do país, sua atuação se faz necessária. 
Uma vez que o tratado tenha sido aceito a promulgação (realizada via decreto pelo Executivo), que corresponde ao ato jurídico de natureza interna pelo qual o governo de um Estado afirma a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão, ocorre a publicação, que se trata de condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno, conferindo a este sua eficácia, dizendo respeito a literal publicação do texto do tratado no Diário Oficial da União e o Decreto Presidencial. 
Cabe destacar, no entanto, que há que se falar ainda no registro, que se trata não de procedimento para conferir eficácia para o tratado no direito interno, porém para conferir ao país legitimidade para invocar para si junto àqueles com os quais celebrou o tratado os benefícios do acordo. O registro corresponde a requisito presente na Carta da ONU, devendo ser requerido ao secretário geral da ONU. Vale ressaltar, nesse sentido, o disposto no artigo 80 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e no artigo 102 da Carta da ONU:
“Art. 80 Registro e Publicação dos Tratados:
Após sua entrada em vigor, os tratados serão remetidos ao Secretariado das Nações Unidas para fins de registro ou de classificação e catalogação, conforme o caso, bem como de publicação. (...)”
“Artigo 102
Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado. (...)”
DOS EFEITOS DA INTERNALIZAÇÃO DOS TRATADOS
A partir de sua internalização e de sua vigência os tratados passam a serem reconhecidos dentro da estrutura das normas internas do país, e desta forma começam a produzir efeitos, seguindo as regras de vigência e eficácia aplicadas à lei brasileira.
O primeiro efeito dos tratados corresponde ao de revogar as disposições contrárias ou incompatíveis a ele na legislação infraconstitucional, excluindo as emendas constitucionais. Havendo divergências entre um tratado e lei interna o primeiro será prestigiado, tendo em vista este ser hierarquicamente superior a qualquer norma infraconstitucional, não podendo, inclusive, ser revogado por lei posterior a ele.
O segundo efeito dos tratados no Direito interno corresponde a possibilidade de sua invocação com o intuito de reivindicação por um particular, buscando a realização do direito estabelecido e o consequente cumprimento de seus dispositivos.
TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E A EMENDA Nº 45/04 DA CF
Antes de 2004, todo Tratado era incorporado ao ordenamento brasileiro consoante o rito comum para aprovação de lei ordinária (votação por maioria simples e 1 turno de votação e discussão em cada Casa Legislativa), assim, detinham um status de lei ordinária. Com a alteração promovida pela EC 45/04, em especial no que se refere ao art. 5°, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil, fora possível lhe conferir status de Emenda Constitucional caso fosse aprovada mediante o seu rito, qual seja: aprovação por maioria qualificada (3/5 da totalidade de membros da Casa Legislativa) e 02 turnos de votação em cada Casa Legislativa. 
No entanto, em dezembro de 2008, a partir do julgamento do RE 466.343 um novo entendimento fora suscitado no STF, o qual atribuiu às normas atinentes a Tratados de Direitos Humanos que não atingissem o quórum para aprovação como Emenda Constitucional, um status de supralegalidade em virtude da sensibilidade da matéria que aborda bem como a fim de garantir o seu cumprimento pelo Estado, que não poderá revogá-la unilateralmente simplesmente pela aprovação de uma lei ordinária posterior que disponha de forma distinta. Neste sentido, fora o trecho do voto do Ministro relator Gilmar Mendes no julgamento do caso paradigma: 
Importante deixar claro, também, que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite ao Estado brasileiro, ao fim e ao cabo, o descumprimento unilateral de um acordo internacional, vai de encontro aos princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual, em seu art. 27, determina que nenhum Estado pactuante “pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (grifos nossos)
	A mudança promovida pelo STF é alvo de muitas críticas, dentre elas: o fato do status de supralegalidade não decorrer da aprovação legislativa mediante a observância de um rito específico, mas sim decorrente do simples fato de que o Tratado não fora aprovado pelo rito de EC, o que configura, por vezes, um desserviço à sociedade ocupar o Parlamento com inúmeros processos de cunho meramente formal que, ao fim, se desaprovados, são incorporados como normas supralegais. 
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS
A Constituição Federal, em seu art. 4º, elenca os princípios que devem reger suas relações internacionais, no entanto, não dispõe sobre a prevalência de um tratado ou convenção sobre uma lei ordinária ou mesmo uma complementar. Assim, coube ao Poder Judiciário resolver a questão.
Até a década de 70, o STF entendia que os tratados, assim que internalizados e postos em vigência, passavam a ocupar posição hierarquicamente superior em relação ao direito interno. No julgamento do RE 80.004/SE, entretanto, isso mudou. A corte decidiu que tratado internacional tem a mesma posição hierárquica de lei ordinária, e, em consequência, poderá ser afetado, inclusive revogado, por outra lei, com exceção de matéria tributária, em face do que dispõe do art. 98, do Código Tributário Nacional, que fixa que os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observadas pelas que lhes sobrevenham. Sobre a justificativa, destaca-se o voto do Ministro Cunha Peixoto:
Com efeito, se a lei uniforme transformou-se em direito positivo brasileiro, evidente que pode ser modificada ou revogada, como qualquer outro diploma legal. Do contrário, transformar-se-ia qualquer lei que procedesse de um tratado, em super-lei, em situação superior à própria Constituição Brasileira... Do contrário teríamos então, e isto seria inconstitucional, uma lei que só poderia ser revogada pelo Chefe do poderexecutivo, através da denúncia do tratado... Portanto, ou o tratado não se transforma pela simples ratificação em lei ordinária, no Brasil, ou ,então, poderá ser modificada ou revogada pelo Congresso, como qualquer outra lei.
Tal entendimento foi mantido ainda por décadas e acrescido de outra exceção, a dos tratados internacionais de direitos humanos, quando, em 2008, ao analisar os RE 466.343-SP e RE 349.703-RS e o HC 87.585-TO, que tratavam sobre a polêmica possibilidade de prisão de depositário infiel, então prevista da CRFB/88, conflitando-a com o Pacto de San Jose da Costa Rica, o qual, em seu art. 7º, proíbe expressamente prisão por motivo de dívidas.
No julgamento do Habeas Corpus, o relator Ministro Marco Aurélio teve o voto vencedor, do qual destaca-se:
A circunstância de o Brasil ter subscrito o Pacto de San Jose da Costa Rica, a limitar a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável da prestação alimentícia, conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal, preceito que, a toda evidência, não se mostra auto-aplicável, até mesmo ante o silêncio quanto ao período de custódia. Em síntese, com a introdução no cenário jurídico nacional, do pacto referido, restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da prisão do depositário infiel.
Todavia, foi no julgamento do RE 466.343-SP que suscitou a discussão sobre qual posição deveria ser ocupada pelos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos dentro do ordenamento brasileiro, assunto este já tratado anteriormente.
Assim, foi adotada pelo STF a chamada “tripla hierarquia dos Tratados Internacionais”, como expende Flávia Teixeira Ortega:
Os que versam sobre direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, são equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º). Atualmente, há apenas a Convenção sobre os direitos de pessoas com deficiência.
Os que versam sobre direitos humanos, mas foram aprovados pelo procedimento ordinário – que são aprovados por maioria simples (CF, art. 47), possuem status supralegal, situando-se entre as leis e a Constituição. Ex. Pacto de São José da Costa Rica.
Os que não versam sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária. O STF não admite que Tratado Internacional trate de matéria reservada à Lei Complementar.
CONCLUSÃO
Conforme observado no decorrer deste trabalho, os Tratados e as Convenções Internacionais são de crucial relevância para o relacionamento entre diferentes Nações que buscam entrar em consenso sobre determinado tema. Dessa forma, constitui-se imprescindível que o ordenamento jurídico dos países possuam um processo que facilite a implementação desses acordos ou contratos, que são regidos pelo Direito Internacional, ao Direito Interno. 	
O Brasil, como acima demonstrado, possui um processo de Internalização desses Tratados e Convenções que protege o Direito Interno e a Soberania de sua Nação perante outros Estados, ao mesmo tempo em que auxilia a recepção dos mesmos, mantendo o país em constante e simultâneo progresso com as mudanças e regras do Direito Internacional, o que o torna capaz de manter boas relações diplomáticas com outras Nações. Prova disso, por exemplo, foi a Recepção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, a ratificação, da Convenção de Nova York de 1958 ou, como também é conhecida, Convenção da ONU sobre o Reconhecimento e Execução das Decisões Arbitrais Estrangeiras. 	
A arbitragem é um método alternativo de Resolução de Conflitos realizado no âmbito privado e que não envolve o Poder Judiciário, e tem sido bastante utilizado na solução de litígios em geral; diversos contratos possuem, inclusive, cláusulas determinando a resolução de futuros litígios através da arbitragem. Dessa forma, apesar de o Brasil já reconhecer a Arbitragem em seu ordenamento desde os tempos coloniais, e ter promulgado a Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307), em 1996, a homologação da citada Convenção foi importantíssima para colocar o Brasil em relação de igualdade neste tema, para com os outros países que já eram signatários da mesma. 
Sendo assim, pode-se perceber que os tratados e convenções são de extrema importância para o direito internacional, de forma que sua dinâmica se rege por diversos diplomas, a exemplos da Constituição Federal e da Carta da ONU, e sua recepção tem fundamento não apenas jurídico como político, tendo em vista tamanho valor que se reconhece quanto a soberania de um país. Portanto, conclui-se que o Direito brasileiro se preocupa de maneira consciente em estabelecer uma estrutura razoável que visa internalizar estas normas, de maneira a obter uma satisfatória relação diplomática internacional.
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