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Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Introdução Filosofia do Direito é a atitude de pensar, crítica e metodicamente o Direito. Para Eduardo C. B. Bittar; “A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se ergue.” (Curso de Filosofia do Direito, 2004, p. 50). Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral do Direito Importante, em um primeiro momento, distinguir a Filosofia do Direito da Sociologia e da Teoria Geral do Direito, a fim de compreender sua relação ao fenômeno jurídico. De início, já podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria acerca do “Ser” passível de refutação, esse critério, que identifica a ciência, já a afasta da filosofia. A filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o como algo externo a quem o analisa. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como fato, não como valor, será considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor. O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação universal; neste sentido, o elemento preponderante dele é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica. Já em relação à Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto é o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurídica, que é o olhar da ciência sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Objeto Como estudo reflexivo, que aspira à compreensão do Direito dentro de uma visão harmônica da realidade, a Filosofia Jurídica dispõe de um plano temário de análise que se divide em dois grandes planos de reflexão: um de natureza epistemológica, onde se pesquisa o conceito do Direito e assuntos afins, e outro de caráter axiológico, no qual se submetem as instituições jurídicas a um exame crítico-valorativo. A primeira grande tarefa atribuída à Filosofia do Direito é a de esclarecer a noção do Direito. Ocorre que, uma reflexão segura sobre temas jurídicos requer uma ampla noção do ius. Tal estudo envolve o exame de numerosas questões, sendo que a posição a ser assumida pelo jurisfilósofo fica na dependência de suas inclinações ideológicas. De certo que a elaboração de um conceito de Direito é ato complexo, que impõe opções doutrinárias de longo alcance na problemática jurídica. Daí porque o exercício dessa liberdade cultural pressupõe a experiência jurídica e o conhecimento das alternativas filosóficas. Outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiológica, é de alcance mais prático e consiste na apreciação valorativa das leis, institutos ou do sistema jurídico. A pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crítica ao Direito vigente, ou no de lege ferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser criado. Esta segunda parte está mais ligada aos imperativos da vida social e visa ao enriquecimento da Ciência do Direito, pois julga os critérios da lei em função dos valores humanos e sociais. Ademais, alguns autores também apontam como parte do objeto, a pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores determinantes da elaboração do Direito e o seu desenvolvimento. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Conceito do Direito O Direito norteia a conduta social, ocupando-se de questões polêmicas, que exigem reflexão e juízo de valor. Não há como se elaborar Direito, ou mesmo aplicá-lo, sem a Filosofia. O Jurista deverá ser receptivo a Lei, mas ao mesmo tempo sensível à Teologia do Direito, e o fim deste é sempre o bem-estar dos homens em sociedade ou a organização do Estado. Além da influência que a Filosofia exerce no Direito por meio de suas linhas de pensamento, há de se destacar que ela também o faz pela contribuição direta de alguns filósofos que inseriram reflexões sobre o fenômeno jurídico em seus sistemas. Direito e Moral O Direito se distingue dos demais instrumentos de controle social sob vários aspectos; em primeiro lugar, apenas irá subordinar-se ao comando estatal. Embora nem todas as normas jurídicas sejam criadas pelo Estado, haja vista as de procedência consuetudinária, o fato é que ele exerce o controle do Direito, definindo-lhe o sistema, além de promulgar leis. De todos os instrumentos de controle social, apenas o Direito apresenta atributividade, que é a sua prerrogativa de conferir exigibilidade. As normas jurídicas, tanto quanto as demais espécies, impõem deveres, mas apenas elas possuem estrutura imperativo- atributiva. Quem desrespeita a norma moral ou a uma regra de trato social não pode ser compelido autarquicamente a promover reparações. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br A experiência moral e a norma moral são anteriores, sobretudo tendo-se em vista o cronológico surgimento das regras de direito relativamente às regras da moral. A norma moral é interior, prescindindo de qualquer fenômeno exterior, como geralmente sói ocorrer com o fenômeno jurídico. A norma moral não é cogente, pois não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus mandamentos, recorrendo-se normalmente a sanções diferenciadas das jurídicas (consciência, rejeição social, vergonha…). A norma moral não é sancionada nem promulgada, pois essas são características de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimento formal, complexo e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos jurídicos. O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonância com eles. Na primeira hipótese está-se diante de um direito moral, e na segunda, está-se diante de um direito imoral. O Direito imoral é tão válido quanto o Direito moral. Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo. Direito Positivo e Direito Natural Entre o direito positivo e o direito natural há notáveis diferenças. Uma delas diz respeito à origem de ambos: enquanto o direito positivo tem sua origem no estado, o direito natural emana da natureza espiritual do homem. Em sua dimensão positiva, Direito é o conjunto de normasde conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os princípios de justiça. Assim definido, o Direito reúne três elementos primordiais: fato, valor e norma. O Direito positivo será, portanto, um ordenamento jurídico específico, numa certa época e local. Ao passo que o Direito Natural é eterno, absoluto e imutável, sendo constituído por princípios superiores e invariáveis. Ademais, devemos saber que a lei positiva tem sempre a possibilidade de ser injusta, bastando para tanto, que seja elaborada em desacordo ou contrariando os princípios superiores de direito natural. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Diferenças entre o Direito Positivo e o Direito Natural: - Positivo: Emana do estado; é histórico variando no espaço e no tempo; é coativo; pode ser injusto; e pressupõe sua própria cognoscibilidade] - Natural: Tem origem na natureza humana; é a-histórico, eterno, absoluto e imutável; nunca pode ser coativo; jamais pode ser injusto; só pode ser conhecido através de um contato bilateral. Direito e Valor O ato de viver implica em valorar; estabelecendo planos de vida, o homem atribui valor às coisas, na medida em que, por suas prioridades, satisfaçam aos seus interesses. A ação humana é a busca permanente do positivamente valioso, do que atende às necessidades do ser racional. Nem sempre se logra êxito na procura. De certo que os objetos culturais, que resultam do trabalho do homem, realizam sempre valores. Muito embora estes possam ser negativos, o empenho do homem é no sentido de concretizar os valores positivos, aqueles que suprem as suas necessidades. Como o Direito é processo elaborado, não produto espontâneo da natureza, o valor é um de seus componentes básicos. Além de realizar valores, o Direito dispõe sobre valores, isto porque ao disciplinar as relações de convivência procura exercer a proteção dos bens que possuem significado para o ser racional. A vida, a liberdade, o patrimônio são valores exponenciais e alvo da maior atenção do homem. Teoria Pura do Direito Os sistemas normativos concretos, necessariamente, não são relativistas, mas fundados em valores hierarquizados, expressos em normas, cabendo aos magistrados interpretar, logicamente, essas normas, sem introduzir juízos de valor e princípios de sua subjetividade. A Teoria Tridimensional de Miguel Reale mostra como o Direito se constitui e se transforma historicamente, sem limitar o seu estudo à norma do direito positivo. O Direito é, simultaneamente, fato, valor e norma; ele, portanto, não é só valor, como no direito natural, não é só fato, como para os marxistas, e não é apenas norma. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br A Teoria Pura do Direito é, evidentemente, limitada em face das transformações do direito, ao passo que a Teoria Tridimensional dinâmica oferece um modo de entendimento de como o direito se transforma concretamente. Kelsen não admite a articulação da realidade extra-jurídica com o direito, com o propósito de entender a constituição e a lógica interna do “mundo do dever ser”. Não há uma moral universal, como no âmbito do jusnaturalismo, ou como nas filosofias de Kant e Hegel, não é possível afirmar uma justiça universal e necessária. Exceto se houver um consenso entre os povos e assim a elaboração de uma legislação comum; mas será sempre uma convenção, e não algo entendido como inscrito na natureza ou no plano metafísico. Ademais, podem alegar os jusnaturalistas que o direito natural é, de certo modo, observável, na descrição da natureza humana. A distinção é que o direito natural emerge de fatos que são codificados em normas pela sociedade, como expressão de algo natural ao homem, ao passo que o direito positivo é a própria norma escrita por um ato de deliberação livre da vontade racional do legislador. Kelsen identifica o Estado com o Direito positivo; onde há Estado, há direito positivo, e onde há direito positivo há Estado. Todo Estado, portanto, é Estado de Direito, a Teoria Pura não exclui regimes autocráticos do seu escopo de estudos e reflexões. A função do magistrado é julgar conforme a lógica interna do ordenamento jurídico. Ou seja, sem inserir juízos de valor. Atuando, apenas, de forma lógica em relação à adequação do caso ao tipo e na aplicação da pena prevista, conforme à culpabilidade. Ao legislador, por seu turno, cabe obedecer às regras anteriores, no momento da elaboração normativa. Para Kelsen, a norma válida é aquela criada segundo procedimento anterior e que passa a ser aplicada e obedecida pelos indivíduos no plano empírico. Kelsen não possui uma teoria como Reale e Luhmann, que permita pensar a transformação do direito em sua conexão com a sociedade. Para ele, o direito se explica com recurso a ele mesmo; sendo, portanto, plenamente autônomo. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Teoria Tridimensional do Direito A Teoria Tridimensional do Direito insere-se no âmbito do culturalismo jurídico. O culturalismo jurídico foi uma corrente que nasceu com o pensamento kantiano. Kant, em sua obra Kritik der Sitten, havia observado que “A produção, em um ser racional, da capacidade de escolher os próprios fins em geral e, consequentemente, de ser livre, deve-se à cultura.” Como marco da Filosofia do Direito latino-americana, a Teoria Tridimensional parte do pressuposto de que o fenômeno jurídico deva ser analisado e compreendido sob uma visão que englobe os três aspectos epistemológicos mais utilizados pelos juristas e filósofos ao longo da História: o fato jurídico, o valor e a norma propriamente dita. O problema crucial, segundo Reale, é a questão de que o Direito sempre foi visto ou analisado sob enfoque unilateral, priorizando-se apenas um dos aspectos supracitados. Reale critica que no decorrer da Era Contemporânea o Direito ora era restringido às normas outorgadas pelo Estado como pensavam os positivistas na linha de Kelsen ou como fenômeno social, na corrente historicista e sociológica, na qual o fenômeno jurídico era fruto das relações sociais ou do espírito cultural de determinada época. A teoria tridimensional rebate esses enfoques unilaterais. Para Reale, o Direito não é apenas a norma ou a letra da lei, é muito mais do que a mera vontade do Estado ou do povo, é o reflexo de um ambiente cultural de determinado lugar e época, em que os três aspectos (fático, axiológico e normativo) se entrelaçam e se influenciam mutuamente numa relação dialética na estrutura histórica, o que nos faz lembrar um pouco de Hegel. Nesse sentido, Reale também rebate qualquer tipo de idealismo que faz do Direito um corpo abstrato de teorias, geralmente omissos em relação à sua realidade sócio-cultural. Em suma, nas palavras do jusfilósofo brasileiro: “Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor”. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Como processo dialético, o Direito para Reale não é algo acabado, está sempre em formação. Ao contrário do historicismo tradicional que via alguma condicionante histórica, a concepção realeana é aberta, como ele próprio diz: “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo”. Apesar desse historicismo, a teoria de Reale não pode ser consideradarelativista como muitos podem pensar a princípio. Fundada na própria condição humana o Direito tem como fator essencial a liberdade com todas suas nuances e aventuras, aos moldes de Ortega y Gasset. Nesse sentido, o aparente relativismo da teoria de Reale é suplantado pela constatação de uma espécie de direito natural, a que o autor prefere chamar de “constante axiológica”, ou seja, valores inerentes ao ser humano como a vida, a liberdade, a igualdade, inerentes à condição humana. Como diz o autor: “A vida do direito não pode, efetivamente, ser concebida senão como uma realidade sempre em mudança, muito embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas ‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência jurídica”. O grande mérito de Miguel Reale para a Filosofia do Direito é o saber tratar o fenômeno jurídico como parte do fenômeno cultural, alicerçado na própria postura humana, no vir a ser histórico, ciente de que as epistemologias da Fenomenologia e da Axiologia possam contribuir sobremaneira para o estudo mais acurado do fenômeno normativo, ao invés das visões unilaterais ainda predominantes no pensamento jurídico contemporâneo. A partir daí, o magistrado poderá ampliar sua visão e contemplar o mundo por trás da letra da lei. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Dignidade da Pessoa Humana - Pensamento de Kant Kant foi o primeiro teórico a reconhecer que ao homem não se pode atribuir valor (assim entendido como preço), justamente na medida em que deve ser considerado como um fim em si mesmo e em função da sua autonomia enquanto ser racional. É na liberdade inerente aos seres humanos, enquanto entes racionais submetidos a leis morais, ou seja, na personalidade humana, que se funda todo o sistema internacional de proteção aos direitos humanos, e é por essa razão que se identifica na obra de Kant, o mais radical dos pensadores da Modernidade, a base para a construção da contemporânea filosofia dos direitos humanos. O sistema internacional de proteção dos direitos humanos nada mais é do que uma tentativa de restauração do paradigma da modernidade jurídica diante da irrupção do fenômeno totalitário. Por isso, a concepção kantiana a respeito da dignidade é essencial à atribuição de significado jurídico ao termo e, logicamente, para a determinação do sentido do alcance do princípio da dignidade da pessoa humana. Para Kant, a dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um equivalente. Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituível. Consequentemente, a dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que apenas os seres humanos revestem-se de dignidade. O grande legado do pensamento kantiano para a filosofia dos direitos humanos, contudo, é a igualdade na atribuição da dignidade. Na medida em que a liberdade no exercício da razão prática é o único requisito para que um ente se revista de dignidade, e que todos os seres humanos gozam dessa autonomia, tem-se que a condição humana é o suporte fático necessário e suficiente à dignidade, independentemente de qualquer tipo de reconhecimento social. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br O pensamento kantiano acerca da dignidade da pessoa humana, quando confrontado com suas concepções acerca das regras de direito, parece não refletir com exatidão aquilo que hoje se entende como tal, ainda que provavelmente por conta das circunstâncias de tempo e espaço em que viveu o filósofo alemão. Deve-se partir da premissa de que na "Fundamentação da metafísica dos costumes" Kant visou à formulação de raciocínios no campo da filosofia moral, para compreender como os seres humanos formulam seu arcabouço axiológico, ainda que não dotado de coerção. Já na "Doutrina do direito" Kant buscou demonstrar como e porque devem ser formulados preceitos jurídicos, estes sim dotados de coerção para viabilizar a convivência social. Kant, negando o fundamento metafísico de todas as morais transcendentes, tira a regra moral da vontade autônoma dos homens. Assim, segundo ele, a moral procede apenas da ‘voz interior’ de cada qual e não de um mandamento exterior, enquanto o direito é uma regra de vida traçada e aplicada sob a coerção social. Do mesmo modo, para Kant, o direito se interessaria apenas pelas ações, pelo ‘foro exterior’, e não pelos móbeis que as inspiram, ao passo que a moral só se concentraria nas intenções e nos motivos do homem, em seu ‘foro interior’ e não em suas ações. Há, no entanto, no universo kantiano, uma separação de caráter meramente formal entre moral e direito, já que essencialmente idênticos os seus fundamentos, que se resumem na autonomia racional. Pois, na teoria kantiana, processa-se a separação entre direito e moral, sob o prisma formal e não material, isto é, a distinção depende do motivo pelo qual se cumpre a norma jurídica ou moral. No ato moral, o ato só pode ser a própria idéia do dever, mesmo que seja diretamente dever jurídico e só indiretamente dever moral. Porém, no mesmo ato jurídico, o motivo de agir pode ser, além do motivo moral de cumprir o dever, o da aversão à sanção, seja ela pena corporal ou pecuniária. Kant identifica o direito com o poder de constranger. Para o jusnaturalismo de Kant, sendo racional e livre, o homem é capaz de impor a si mesmo normas de conduta, designadas por normas éticas, válidas para todos os seres racionais que, por sua racionalidade, são fins em si e não meios a serviço de outros. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Logo, a norma básica de conduta moral que o homem se pode prescrever é que em tudo o que faz deve sempre tratar a si mesmo e a seus semelhantes como fim e nunca como meio. Aplicada à conveniência jurídico-social, essa norma moral básica transmuda-se em norma de direito natural. A obediência do homem à sua própria vontade livre e autônoma constitui, para Kant, a essência da moral e do direito natural. As normas jurídicas, para tal concepção, serão de direito natural, se sua obrigatoriedade for cognoscível pela razão pura, independente de lei externa ou de direito positivo, se dependerem, para obrigarem, de lei externa. Mas, nesta hipótese, deve-se pressupor uma lei natural, de ordem ética, que justifique a autoridade do legislador, ou seja, o seu direito de obrigar outrem por simples decisão de sua vontade. Tal lei natural, que é o princípio de todo direito, deriva da liberdade humana, reconhecida por intermédio do imperativo moral categórico. Ainda que essencialmente idênticos os pilares do universo moral e do universo jurídico para Kant, a constatação de que, em matéria de dignidade da pessoa humana, nem sempre se mostram afinadas a "Fundamentação da metafísica dos costumes" e a "Doutrina do direito", se mostra instigante. Serve a sua análise, pois, à revisão das bases teóricas do princípio da dignidade da pessoa humana, tendo por premissa o sempre oportuno reconhecimento da primazia do ser humano para o universo jurídico, como acentua MIGUEL REALE, ao dizer que “a pessoa humana é o valor-fonte de todos os valores. O homem, como ser natural biopsíquico, é apenas um indivíduo entre outros indivíduos, um animal entre os demais da mesma espécie. O homem, considerando na sua objetividade espiritual, enquanto ser que só se realiza no sentido de seu dever ser, é o que chamamos de pessoa. Só o homem possui a dignidade origináriade ser enquanto deve ser, pondo-se como razão determinante do processo histórico.” Kant dizia: "Sê uma pessoa e respeita os demais como pessoas", dando ao mandamento a força de um imperativo categórico, de máxima fundamental de sua Ética, estava reconhecendo na pessoa o valor por excelência. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO DE NORBERTO BOBBIO Da norma jurídica ao ordenamento jurídico Para Bobbio, ainda, que, na busca de uma definição do Direito, a norma jurídica, em si, não é suficiente para defini-lo, sendo, portanto, necessária a perspectiva do ordenamento jurídico para fazê-lo. Nesse contexto, ele dá a sua própria definição de direito, identificando-a com a da própria norma jurídica, para quem é a norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. O termo direito, para Bobbio, na acepção do direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo e não um tipo de norma. Diz respeito, pois, a um dado tipo de ordenamento, cujo significado geral seria um verdadeiro “conjunto de normas”. Estas, por sua vez, podem ser de três tipos: as que permitem determinada conduta, as que proíbem e as que obrigam determinada conduta, onde conclui pela impossibilidade fática de existência de um ordenamento jurídico composto por uma norma apenas. A unidade do ordenamento jurídico Bobbio distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos, conforme as normas que os compõem derivem de uma só fonte ou de mais de uma. A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho, portanto, há uma verdadeira multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta. A complexidade do ordenamento, não exclui a sua unidade, que, segundo a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, proposta por Kelsen, é alcançada através da chamada “norma fundamental”, ou seja, aquela suprema, que não depende de nenhuma norma superior, e sobre a qual repousa toda a unidade do ordenamento. Relativamente à validade das normas jurídicas, Bobbio considera válida a norma que pertence a um ordenamento, concluindo que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br A norma fundamental é, portanto, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento. Aludindo à relação entre o Direito e a força, o autor informa que a definição do Direito não coincide com a de justiça. A norma fundamental está na base do direito como ele é, o Direito positivo, não do Direito como deveria ser, o Direito justo. O Direito seria, então, a expressão dos mais fortes, não dos mais justos. A força, nesse sentido, é instrumento para realização do Direito. A coerência do ordenamento jurídico Bobbio defende que, além de uma unidade, o ordenamento jurídico deverá representar também um sistema, e esse sistema seria uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Esse sistema possui três significados, o primeiro deles entende que um dado ordenamento jurídico é sistema enquanto todas as suas normas jurídicas são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico. Um segundo significado de sistema é conferido por Savigny, utilizado para indicar um ordenamento da matéria, realizado através do processo indutivo, isto é, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira. O terceiro significado de sistema é, aos olhos do autor, o mais interessante, pois estabelece a necessidade de, no ordenamento jurídico, inexistirem normas incompatíveis. Essa existência é denominada de antinomias. E o Direito não tolera antinomias. A antinomia jurídica pode ser definida como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Há vários tipos de antinomias, porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes, aquelas passíveis de solução, e as antinomias reais, que são aquelas onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério, ou por conflito entre os critérios dados. São três as regras fundamentais para a solução das antinomias: o critério cronológico, o hierárquico e o da especialidade. O critério cronológico é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br O critério hierárquico é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Por fim, o critério da especialidade é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, prevalece a segunda. Bobbio conclui que nenhum dos três critérios pode resolver o problema da antinomia entre duas normas que são, simultaneamente, contemporâneas, do mesmo nível e ambas gerais. A fim de resolver este problema, ele não acredita na existência de um quarto critério, mas sugere a utilização do critério da forma, que consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas da norma jurídica (imperativas, proibitivas e permissivas). No que diz respeito à eventual ocorrência de conflito dos três critérios propostos (antinomia de segundo grau), o autor sugere que: a) No conflito entre os critérios hierárquico e cronológico, prevalecerá o primeiro; b) No conflito entre o critério de especialidade e o cronológico, prevalecerá o primeiro; c) No conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, não há resposta a priori, devendo o interprete avaliar a situação conforme as circunstâncias. A completude do ordenamento jurídico De acordo com Bobbio, três são as características fundamentais do ordenamento jurídico. A primeira delas é a unidade, a segunda, a coerência e, por fim, temos a completude. Por completude, entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna”, a completude seria exatamente a falta de lacunas. Tecnicamente, diz-se que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma, nem a norma contraditória. A incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento, nem a norma que o permite. O nexo existente entre a coerência e a completude está em que a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem, ao passo, que, a completude, significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br A coerência não é condição necessária para o ordenamento jurídico, podendo mesmo admitir-se ordenamentos em que haja a convivência de antinomias. Entretanto, a completude afigura-se como condição necessária de um ordenamento tal qual o italiano, onde o juiz deve julgar cada caso mediante uma norma pertencente ao sistema. Para os seguintes ordenamentos, a completude constitui elemento necessário: a) O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; b) Deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema. A existência de lacunas, segundo Bobbio, caracterizaria a incompletude do ordenamento.Mas por lacunas, deve-se entender a ausência de critérios válidos para decidir qual norma deve ser aplicada, e não meramente a falta de uma norma a ser aplicada. A fim de alcançar a completude, Bobbio elabora dois métodos, quais sejam, a hetero-integração e a auto-integração. Onde, no primeiro método, a integração do ordenamento é operada através do recurso a ordenamentos diversos e do recurso a fontes diversas daquela que é dominante (identificada com a Lei). Quanto ao segundo método, consiste na aplicação de dois procedimentos, que são a analogia e os princípios gerais do Direito. Esse segundo método é o defendido por Bobbio. As relações entre os ordenamentos jurídicos Bobbio afirma que, a fim de completar o estudo sobre o ordenamento jurídico, cabe analisá-lo do ponto de vista exterior, haja vista que, todas as considerações alinhavadas até então trataram do ponto de vista do interior do ordenamento jurídico. As relações entre os ordenamentos podem ser distinguidas entre relações de coordenação e relações de subordinação ou reciprocamente de supremacia. Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre Estados soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do relacionamento entre entes que estão no mesmo plano, que é o regime pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca. Os relacionamentos típicos de subordinação são, por outro lado, os verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais que têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Outro critério de classificação do relacionamento entre os ordenamentos é aquele que leva em conta a diferente extensão recíproca dos respectivos âmbitos de validade. São três tipos de relação: a) exclusão total - significa que os âmbitos de validade de dois ordenamentos são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suas partes. b) inclusão total - significa que um dos dois ordenamentos tem um âmbito de validade compreendido totalmente no do outro. c) de exclusão parcial (ou inclusão parcial) - significa que dois ordenamentos têm uma parte em comum e uma parte não-comum. Tomando como base a validade que um determinado ordenamento atribui às regras de outros ordenamentos com os quais entra em contato, os relacionamentos entre os ordenamentos podem ser de: a) indiferença; b) recusa; c) absorção; Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br Questões Comentadas dos Últimos Exames XV Exame da Ordem QUESTÃO 1 Na Doutrina do Direito, Kant busca um conceito puramente racional e que possa explicar o direito independentemente da configuração específica de cada legislação. Mais precisamente, seria o direito entendido como expressão de uma razão pura-prática, capaz de orientar a faculdade de agir de qualquer ser racional. Assinale a opção que contém, segundo Kant, essa lei universal do direito. A) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim, e nunca como meio. B) Age exteriormente, de modo que o livre uso de teu arbítrio possa se conciliar com a liberdade de todos, segundo uma lei universal. C) Age como se a máxima de tua ação se devesse tornar, pela tua vontade, lei universal da natureza. D) Age de forma que conserves sempre a tua liberdade, ainda que tenhas de resistir à liberdade alheia. Comentário: Na concepção de Kant, o Direito baseia-se em dois princípios: o PRINCÍPIO DE AVALIAÇÃO e o PRINCÍPIO DE EXECUÇÃO das ações conformes ao direito. O primeiro está formulado da seguinte maneira: “Toda ação é direita se ela, ou a liberdade do arbítrio segundo a sua máxima, pode coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal”. Kant dá a esse princípio o nome de “princípio universal do Direito”. O segundo princípio, Kant enuncia-o da seguinte maneira: “AGE EXTERNAMENTE DE TAL MANEIRA QUE O USO LIVRE DO TEU ARBÍTRIO POSSA COEXISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS SEGUNDO UMA LEI UNIVERSAL”. Alternativa correta: B Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br QUESTÃO 2 Ao explicar as características fundamentais da Escola da Exegese, o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio afirma que tal Escola foi marcada por uma concepção rigidamente estatal de direito. Como consequência disso, temos o princípio da onipotência do legislador. Segundo Bobbio, a Escola da Exegese nos leva a concluir que A) a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei. B) o legislador é onipotente porque é representante democraticamente eleito pela população, e esse processo representativo deve basear-se sempre no direito consuetudinário, porque este expressa o verdadeiro espírito do povo. C) uma vez promulgada a lei pelo legislador, o estado-juiz é competente para interpretá-la buscando aproximar a letra da lei dos valores sociais e das demandas populares legítimas. D) a única força jurídica legitimamente superior ao legislador é o direito natural; portanto, o legislador é soberano para tomar suas decisões, desde que não violem os princípios do direito natural. Comentário: Par essa escola, o direito estava reduzido a um corpo de normas cujo objetivo era suprimir o máximo possível a obscuridade e a ambiguidade. Ao juiz não cabia nenhuma outra função que não fosse aplicar a lei pautado numa suposta neutralidade e objetividade. Dessa forma, a vontade do intérprete e do legislador era a mesma e, portanto, direito e lei eram considerados sinônimos para a Escola da Exegese. Ao juiz não era conferido o poder de produzir o Direito, mas apenas de aplicá-lo de acordo com o que estava predefinido no Código. Os operadores do Direito apenas se submetiam a autoridade do legislador, daí falar-se no princípio da onipotência do legislador. Havia um claro apego à interpretação literal da lei sem distorcer a verdadeira vontade do legislador, a lei era certa, não havia espaço para interpretações feitas pelo juiz. Norberto Bobbio denominava a forma aguda desse fenômeno de “fetichismo da lei”; uma tendência a ater-se escrupulosamente aos códigos. Alternativa correta: A Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br XVI Exame da Ordem QUESTÃO 3 O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma A) legitimamente produzida pelo legislador democrático. B) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto. C) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz. D) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes. Comentário: Chamam-se lacunas ideológicas as lacunas que existem em razão da falta de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é, adequada à solução do litígio. Alternativa correta: B QUESTÃO 4 Rudolf Von Ihering, em A Luta pelo Direito, afirma que "O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta". Assinale a afirmativa que melhor expressa o pensamento desse autor. A) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva e não uma ideia. B) O Direito é o produtodo espírito do povo - volksgeist -, que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito, é preciso sempre olhar para a história e as lutas sociais. O Direito Romano é a melhor expressão desse lutas sociais. O Direito Romano é a melhor expressão desse processo. C) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, em que a classe dominante o usa para manter o controle sobre os dominados. Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br D) O Direito resulta da ação institucional do Estado, e no parlamento são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos de uma sociedade. Comentário: O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais desta sociedade, e ele resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Alternativa correta: A XVII Exame da Ordem QUESTÃO 5 Hans Kelsen, ao abordar o tema da interpretação jurídica no seu livro Teoria Pura do Direito, fala em ato de vontade e ato de conhecimento. Em relação à aplicação do Direito por um órgão jurídico, assinale a afirmativa correta da interpretação. A) Prevalece como ato de conhecimento, pois o Direito é atividade científica e, assim, capaz de prover precisão técnica no âmbito de sua aplicação por agentes competentes. B) Predomina como puro ato de conhecimento, em que o agente escolhe, conforme seu arbítrio, qualquer norma que entenda como válida e capaz de regular o caso concreto. C) A interpretação cognoscitiva combina-se a um ato de vontade em que o órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas por meio da mesma interpretação cognoscitiva. D) A interpretação gramatical prevalece como sendo a única capaz de revelar o conhecimento apropriado da mens legis. Comentário: É a partir das bases históricas que solidificaram a ciência do direito que Hans Kelsen constrói o seu projeto metodológico em que com criação da moldura Kelseniana a norma deixa de ser uma interpretação unicamente provável para abrir um campo de varias possibilidades de interpretação em que apenas uma será escolhida como possível mais nunca como única possibilidade verdadeira. Alternativa correta: C Licensed to Bruno Sette , E-mail: brunosette@gmail.comLicensed to moniquemariani@yahoo.com.br QUESTÃO 6 “Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato histórico- cultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou momentos constitutivos são fato, valor e norma (...)” (Miguel Reale, in Teoria Tridimensional do Direito) Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que, segundo Miguel Reale, caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito. A) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese conclusiva entre tais polos. B) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que, com esse desocultamento, os termos cessem de ser contrários. C) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegeliano de tese, antítese e síntese. D) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem a experiência jurídica: fato, norma e valor. Comentário: “Dessa colocação do problema resulta o caráter dialético do conhecimento, que é sempre de natureza relacional, aberto sempre a novas possibilidades de síntese, sem que esta jamais se conclua, em virtude da essencial irredutibilidade dos dois termos relacionados ou relacionáveis. É a esse tipo de dialética, que denomina dialética de complementaridade, da qual a dialética dos opostos, de tipo marxista ou hegeliano, não é senão uma expressão particular, com as modificações resultantes da análise fenomenológica de seus termos, notadamente para se desfazer a confusão entre contrários e contraditórios. No âmbito da dialética de complementaridade, dá-se a implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que com este desocultamento os termos cessem de ser contrários, cada qual idêntico a si mesmo e ambos em mútua e necessária correlação. Alternativa correta: B Licensed to moniquemariani@yahoo.com.br
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