RESUMO DE DIREITO PENAL II

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RESUMO DE DIREITO PENAL II
DIFERENÇA ENTRE AUTOR, COAUTOR E PARTÍCIPE
Concurso de pessoas (artigos 29 a 31 do CPB)
Aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime incide na pena a este cominada, na medida de sua culpabilidade. O concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de um mesmo crime. Cada participante responde de acordo com sua participação no crime, o que motiva a aplicação de penas diferenciadas. É necessário, portanto, observar a presença de alguns requisitos. Quais sejam: pluralidade de agentes e de condutas, nexo de causalidade das condutas, liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração pena. Por conseguinte, dentre os personagens do concurso de pessoas têm-se os autores, coautores e partícipes.
Autor (quem pratica o verbo) - é o sujeito que pratica a ação ou omissão delituosa. A autoria é mediata, quando executada por terceiro não culpável (menor, por exemplo), em favor do autor que não executa o crime pessoalmente. Exemplo: o agente que comete homicídio contra seu chefe, executando-o.   
Coautor (ajuda a praticar o verbo) - é aquele que detém o domínio do fato e que, em conformidade com um planejamento delitivo, presta contribuição independente, essencial a pratica da infração penal. Entretanto, não atua obrigatoriamente em sua execução. Tem participação direta no sentido de colaborar para a consumação do crime (nesse caso a colaboração é consciente). Exemplo: quatro agentes que assaltam supermercado. Desses, um agente planeja o delito, dois agentes o executam e o último dirige automóvel para fuga. Assim, todo coautor, que também sendo autor, deve possuir o domínio ou controle do fato.
Participe – entende-se por participação a colaboração dolosa em fato alheio, sem o domínio do fato. Portanto, a participação é acessória ou dependente de um fato principal, no qual os partícipes não exercem controle sobre a sua efetivação. As condutas do partícipe podem ser: induzir, fazer nascer à vontade de executar o crime em outrem; instigar, que é reforçar ou motivar a ideia do crime; Exemplo, o agente que, na pretensão de matar seu irmão, empresta arma de seu vizinho, que consente com a finalidade do empréstimo, vindo o agente a cometer homicídio contra seu irmão.
TEORIA DA ACESSORIEDADE MÉDIA OU LIMITADA
Acontece quando o autor participa uma conduta principal e o partícipe pratica uma conduta acessória;
Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: a participação é penalmente relevante quando o partícipe contribui para a prática de um fato típico e ilícito. Se um sujeito auxiliar um terceiro a praticar um fato típico, porém lícito, não será considerado partícipe. A participação depende da tipicidade e ilicitude do fato. Ex.: o filho auxilia o pai a tirar a vida do vizinho, uma vez que o vizinho está agredindo injustamente o pai. O filho não responderá pela participação no homicídio, pois, o pai estava acobertado pela legítima defesa. (É A ADOTADA pelo Brasil);
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
É o princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. A pena deve respeitar os limites da culpabilidade. Ou seja: o magistrado, ao aplicar a pena, deve atentar para a culpabilidade, devendo, portanto, avaliar o grau de responsabilidade de cada agente em relação à empreitada criminosa.
Fundamentação:
Art. 5º, XLVI da CF
Arts. 5º, 8º, 41, XII e 92, parágrafo único, II, da LEP
Art. 34 do CP
TEORIA GERAL DA PENA
1) Teoria da Retribuição - também conhecida como teoria do castigo ou teoria absoluta. Está intrinsecamente ligada a fato pretérito, ou seja, busca tão somente castigar o condenado através da retribuição do mal praticado, sem pensar no futuro ou em alterar a realidade.
2) Teoria da Prevenção - está mais preocupada com o futuro do que com fato pretérito. Ou seja, ela busca, de maneira utilitarista, punir o condenado por dois motivos. O primeiro é para que outros tomem de exemplo e também não venham cometer crimes. O segundo motivo é o próprio condenado, utilizando-se da máxima punitur et ne peccetur, ou seja, “pune-se para que não peque mais”. Assim sendo, abre-se duas maneiras de prevenção: Prevenção Especial (para que o delinquente não volte cometer crime) e Prevenção Geral (para que a sociedade tome como exemplo, e por medo, não faça igual). 
3) Teoria da ressocialização - seria uma oportunidade de regeneração do condenado, não tratando de fato pretérito ou se preocupando com prevenção de crimes, tão somente. Ainda segundo a Escola Sociológica Alemã, da qual Liszt fazia parte, a pena deveria ser justa e não passar do necessário.
4) Teoria Eclética - teremos a pena como castigo, intimidação e regeneração. Ou seja, é uma junção de todas as teorias abordadas anteriormente. Essa teoria entende que os conceitos das demais não se repelem, mas se completam, e que a sociedade deve ser defendida do crime onde o delinquente deverá ser futuramente reinserido.
FINS DA PENA
Elemento ponderador de aplicação da pena: 
Princípio da individualização da pena - Este princípio encontra-se fundamentado no art. 5, XLV da CRFB/88, bem como nos art. 59 e 68 do CP, onde retratam, em linhas gerais, que o juiz terá que analisar subjetivamente o condenado, isto é, sua conduta, culpabilidade, personalidade e demais aspectos subjetivos.
Principio da razoabilidade - não está previsto constitucionalmente, mas se faz extremamente necessário, uma vez que tem intima relação ao quantum valorum que o juiz determinará da pena ao condenado. Tem como principal escopo dar uma pena justa ao infrator mediante a ofensa causada por ele à sociedade e/ou ao ofendido em particular, dando-lhe a pena cabível proporcional/razoável.
Principio da proporcionalidade - Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena.
TEORIA MISTA OU ECLÉTICA
Para a teoria mista ou eclética a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos Trata-se de uma síntese das duas teorias anteriormente referidas. Busca, a um só tempo, que a pena seja capaz de retribuir ao condenado o mal por ele praticado (retribuição), sem prejuízo de desestimular a prática de novos ilícitos penais (prevenção). É uma forma de prevenir a ocorrência dos delitos, tanto na forma geral como na forma específica. Assim, para a teoria em comento, há uma tríplice finalidade das penas: retribuição, prevenção e ressocialização.
CONDIÇÕES DE LIVRAMENTO CONDICIONAL  (art. 132 da LEP);
Uma forma de antecipação da liberdade, mediante o cumprimento de determinadas condições, antes do término da pena privativa de liberdade. É direito do apenado e da apenada, e assim deve ser visualizado, exigido o seu cumprimento e eficácia, consoante o que determina o art. 83 do Código Penal e a Lei de Execuções Penais. Salienta-se que o livramento condicional possui requisitos objetivos e subjetivos, os quais se diferenciam das suas condições. Os requisitos, portanto, são condições indispensáveis à sua concessão. Já as chamadas condições do livramento condicional dizem com condições que subordinam o livramento, uma vez já deferido. 
Requisitos: 
a) É aplicado após cumprimento de parte da pena, mediante a observância de alguns requisitos. 
b) Se o Condenado não é reincidente em crime doloso, é necessário ter cumprido mais de um terço da pena. Se reincidente, é necessário ter cumprido mais da metade. 
c) São considerados ainda fatores como o bom comportamento durante o cumprimento da pena, e a reparação do dano causado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. 
d) No caso de crime hediondo, é necessário o cumprimento de pelo menos dois terços da pena.
Importante! 
Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificaráas condições a que fica subordinado o livramento.
§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;
b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste.
§ 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não frequentar determinados lugares.
DOSIMETRIA DA PENA
A fixação da pena ocorre apenas depois da sentença condenatória. A partir daí, conforme prevê o artigo 68 do CPP, o cálculo da punição deve atender três fases: fixação da pena-base, análise dos atenuantes e agravantes e análise das causas de diminuição ou de aumento da pena.
A primeira etapa é realizada com a análise subjetiva de oito fatores: culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, consequências e comportamento da vítima. Nesta avaliação, quanto mais circunstâncias desfavoráveis, mais a pena se aproxima do máximo. 
Após a determinação da pena-base, ocorre a segunda fase do cálculo, quando o juiz avalia atenuantes (fatores que reduzem a pena) e agravantes (fatores que aumentam a pena). Entre os atenuantes estão o fato de o réu ter confessado espontaneamente a autoria do crime, senilidade, desconhecimento da lei, entre outros. 
Já entre os agravantes estão fatores como motivo fútil, emprego de veneno, fogo, tortura, crime cometido contra os pais, filhos, irmãos e cônjuges.  A última etapa da fixação da pena se dá com a aplicação das causas de aumento ou de diminuição, que são classificadas como obrigatórias, facultativas, genéricas ou específicas.
Esses fatores incidem sobre o total calculado na segunda fase e podem ultrapassar o limite mínimo ou máximo da pena-base. No caso de haver duas ou mais causas de diminuição ou aumento, a depender da situação concreta, o magistrado poderá aplicar todas ou apenas uma, de forma fundamentada. 
Importante!
1ª fase, a fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do artigo 59do Código Penal);
2ª fase, o magistrado deve levar em consideração a existências de circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal);
3ª fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena.
ARTIGO 44 CP
Conforme o Art. 44 do Código Penal, as penas alternativas são autônomas, ou seja, não depende da imposição de sanção detentiva (reclusão, detenção ou prisão simples), podendo ser aplicadas isoladamente, de modo a poder ser a pena final uma alternativa. Apresentam, portanto, um caráter substitutivo.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998);
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998);
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998);
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998);
§ 1o (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de 1998);
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998);
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998);
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998);
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998).
REGIMES PENAIS
Os regimes são determinados fundamentalmente pela espécie e quantidade da pena e pela reincidência, aliadas ao mérito do condenado, num autêntico sistema progressivo. Tipos de regimes: 
a) regime fechado (+ de 8 anos) será executado em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) semiaberto (- de 8 anos e + de 2 anos) será executado em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto (- de 2 anos) será cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento adequado.
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO (penas alternativas e substitutivas)
1) Prestação Pecuniária (art. 43, I do CP)
Prevista nos arts. 43, I e 45, §1º, ambos do Código Penal, trata-se de uma pena pecuniária alternativa, consistente no pagamento à vítima, a seus descendentes ou à entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo juiz, não inferior a um nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. A finalidade dessa sanção é reparar dano causado pela infração penal. O valor pago poderá ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidente os beneficiários.
Importante! 
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
2) Perda de bens e valores (art. 43, II do CP)
Consiste em retirar do agente o benefício que auferiu com o crime além de privá-lo da vantagem, diminuindo seu patrimônio e desestimulando a reiteração. Consequentemente, a atividade criminosa não ocasionará lucro, além de enfraquecer o poder econômico, servindo inclusive para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento de ilícitos. Cujo limite será a soma do valor do prejuízo decorrente do crime ou o provento adquirido pelo agente ou terceiro em consequência da prática do delito.
3) Serviço à comunidade (art. 43, IV do CP)
É o desenvolvimento de serviços gratuitos à comunidade, em hospitais, entidades de assistência e programas para a comunidade. As referidas tarefas serão exercidas de acordo com a aptidão do apenado, que por sua vez prefere se submeter a esse tipo de pena a desafiar a pena de prisão. A pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser executada pelo período de oito horas semanais, durante os finais de semana e feriados ou em dias úteis, desde que não prejudique a jornada de trabalho normal. Assim a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade, as tarefas incumbidas aos condenados devem ser compatíveis com suas capacidades e habilidades e o fixará a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação,ressaltado que não há possibilidades da aplicação do instituto da remição da pena. 
FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA 
A fixação da pena de multa pode ocorrer como sanção principal, alternativa ou cumulativa com a pena corporal (prisão), podendo, também, ser aplicada como substituição à pena de prisão.
Segundo o disposto do art. 49 do Código Penal, a tarifação do quantum obedecerá ao critério do dia-multa. Vejamos o disposto no Código Penal: 
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conclui-se que o magistrado deve passar por duas etapas para se chegar ao quantum devido a título de pena de multa: 
a) primeiramente se fixa o número de dias-multa 
b) depois se arbitra o valor do dia-multa.
CONTINUIDADE DELETIVA 
O crime continuado (ou continuidade delitiva) é uma forma de concurso material que, todavia, é tratado como sendo um crime único, para fins de aplicação da pena, pois estarão “unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras formas que permitam deduzir a continuidade)”. Para configurar o crime continuado, na linha adotada pelo Direito Penal brasileiro, é imperioso que o agente: 
a) pratique mais de uma ação ou omissão; 
b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como crime; 
c) que os crimes sejam da mesma espécie; 
d) que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou omissões subsequentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 
É assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar, de plano, terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro.
Há posição do STF defendendo a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva quando os crimes são praticados em comarcas diversas (HC 73.209-4, publicado em 26/04/1996). Todavia, o mesmo STF já decidiu, em recurso extraordinário, que há crime continuado quando os delitos são praticados em municípios diferentes, desde que integrem uma mesma região metropolitana (no caso, São Paulo, Santo André e São Bernardo do Campo7).
A consequência da continuação delitiva é, assim como no concurso formal, a aplicação da pena de um dos crimes, caso sejam idênticas, ou, caso sejam diferentes, a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3. Assim, sendo 02 crimes, aumenta-se em 1/6; três 1/5; 4, 1/4; 5, 1/3; 6, 1/2; e 7 ou mais crimes, a fração máxima (2/3).
Importante! 
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
CASO CONCRETO DA ANATÉRCIA
O Juiz da Décima Vara Criminal da Comarca da Capital do RJ condenou ANACLETO a uma pena privativa de liberdade que foi substituída por uma pena restritiva de direitos de perda do seu automóvel Gol, ano 2010 (CP, art. 43, II), que fazia parte de seu considerável acervo patrimonial. Em fase de Execução da Pena, ANACLETO vem a falecer, ocasião em que o Estado vem a se habilitar em seu inventário judicial. Em defesa, ANATÉRCIA, viúva de ANACLETO, sustentou a inconstitucionalidade da referida atividade estatal trazendo como fundamento constitucional que a pena estaria passando da pessoa do condenado.
Considerando a situação hipotética, indaga-se se assiste razão à defesa de ANATÉRCIA e qual(is) o(s) princípio(s) a ser(em) invocado(s) ?
Não assiste razão a herdeira. Existe na Constituição Federal sim a regra, no art. 5º , inciso XLV, de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, mas o mesmo inciso tem um complemento: “… podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, entendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do patrimônio transferido". No caso em tela, a execução vai até o limite do patrimônio deixado por Anacleto, e por isso não passa da pessoa do condenado. Por isso, a execução é possível e não viola princípio constitucional.
A perda patrimonial foi decretada com o apenado ainda vivo, transferindo-se ao acervo patrimonial do Estado antes da morte de Anacleto, motivo por que não pode fazer o veiculo parte do acervo a ser inventariado, não havendo o que se falar em violação ao principio de intercedência da pena. 
CASO CONCRETO SOBRE TEORIA DA PENA
CASO CONCRETO CRIME CULPOSO
Caso Concreto 01
2) ANACLETO SOARES subtraiu para si coisa alheia móvel mediante violência contra a pessoa. Por se tratar de réu primário, com bons antecedentes, maior de dezoito e menor de 21 anos, o juiz, atento aos ditames do art. 59, do Código Penal, fixou a pena-base no mínimo legal (quatro anos de reclusão), desconsiderando, no cálculo da pena intermediária, a atenuante da menoridade prevista no art. 65, do Código Penal. Ante o exposto, com base nos estudos realizados sobre o tema, responda de forma objetiva e fundamentada se o magistrado agiu corretamente de acordo com a jurisprudência majoritária.
Apesar do art. 65 do Código Penal trazer a atenuante da menoridade, não houve prejuízo para Anacleto porque a pena foi fixada no mínimo legal para o delito, que é de 4 anos de reclusão. Conforme a súmula 231 do Supremo Tribunal de Justiça, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução ad pena abaixo do mínimo legal”. Por isso, a decisão do magistrado foi correta.