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RESUMO PARA PROVA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I Objeto da IED A visão do Direito como unidade complementariedade, pelo estudo de sua linguagem própria, método e sua situação na história da cultura; quer estudar a sua multiplicidade (M. Reale). O Direito abrange um conjunto de disciplinas* jurídicas, dividindo-se em Direito Público e Direito Privado. No primeiro, predomina o interesse coletivo e as relações referentes ao Estado, enquanto o segundo refere-se às relações que dizem respeito ao indivíduo enquanto particular. A Ciência Jurídica obedece à unidade finalística ou teleológica (método de interpretação que tem como critério a finalidade da norma). *Disciplina: sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater sua conduta, dando a razão dos limites estabelecidos. Ninguém pode exercer uma atividade sem razão de direito. As disciplinas jurídicas não existem independentemente das outras, assim refletem um fenômeno jurídico unitário (unidade complementariedade). Função social do Direito e suas finalidades O Direito tutela comportamentos humanos. As normas, as regras de direito como instrumentos de salvaguarda e amparo da convivência social existem para que essas garantias sejam possíveis. O Direito é um manto protetor de organização e de direção dos comportamentos sociais. Garante a ordem, o controle social, a paz social, a justiça e a segurança. Normatividade social e Direito e sociedade Os aspectos sociais muitas vezes regulam mais a sociedade do que o Direito, que não compreende tudo na sociedade, pois é muito menor que as relações sociais, mas pode servir como objeto de manutenção. A sociedade influencia o Direito e o Direito influencia a sociedade. Aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem, um conjunto de regras que garante a convivência social por limitar as ações de cada um de seus membros. Santi Romano concebeu o Direito como “realização de convivência ordenada”, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem. A “experiência jurídica” só existe nas relações intersubjetivas, nas quais há interação social*, por isso “ubi societas, ibi jus” (onde está a sociedade está o Direito). O Direito é um fato social, não existe senão em sociedade e não pode ser concebida fora dela. *Interação social: cooperação (+, interação direta), competição (+, interação indireta), conflito (-,interação indireta) -> oposição do interesses, o direito entra onde houver conflitos. Mundo natural e mundo cultural (dado e construído) Natural: elementos que são apresentados aos homens sem a sua participação intencional. Construído: tudo aquilo que acrescentamos à natureza. O Direito é natural, mas essa ideia é construída e reconstruída socialmente. - Conceito de cultura: é o conjunto de tudo aquilo que o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modifica-la quer para modificar a si mesmo. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realização de fins que lhe são próprios, altera aquilo que lhe é “dado”, alterando a si próprio. Não há conflito entre o natural e o cultural. O dado da natureza se converte em elemento da cultura. É com o apoio da natureza que a cultura surge e se desenvolve. - Leis físico-matemáticas e leis culturais: a lei física é uma expressão neutra do fato onde prevalece o fato ao invés da lei. Mesmo que seja um só fato observado, modifica-se a teoria, altera-se a lei (fato condiciona a lei). A lei jurídica por sua vez, se impõe ao fato isolado que conflitar com ela (a lei condiciona o fato). “S” é “P” (ser) descreve - física //// “S” deve ser “P” (dever ser) regula - jurídica As relações que unem os elementos de um fenômeno natural desenvolvem-se segundo o princípio da causalidade. As relações que se estabelecem entre os homens, ao contrário, envolvem juízos de valor. As leis culturais caracterizam-se por sua referibilidade a valores, por adequarem meios a fins, tendo natureza axiológica* ou teleológica. A Ética é uma ciência normativa dos comportamentos humanos. É com base nas apreciações ou valorações econômicas que o legislador projeta normas. Quando uma lei cultural envolve uma tomada de posição perante a realidade, implicando o reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, temos o que se denomina regra ou norma (lei condiciona o fato). *tudo que se refere a um conceito de valor ou que constitui axiologia, valores predominantes em uma sociedade Juízos de realidade e juízos de valor É a ideia de uma lei descrever os fatos, físico-matemáticas, e a outra, a jurídica, regular e modificar a realidade. Os juízos de valor formulam apreciações de natureza axiológica sobre os fatos observados. As normas éticas culminam na escolha de uma diretriz considerada obrigatória na coletividade. A imperatividade do Direito vem banhada de exigências axiológicas. Toda norma enuncia algo que deve ser, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento obrigatório. Há, em toda regra, um juízo de valor. A ligação entre o sujeito e o predicado pode ser indicativa ou imperativa. Em todo juízo lógico (proposição) há um sujeito a que se atribui algo. Ligação imperativa: “S” é “P” - juízo de realidade Ligação indicativa: “S” deve ser “P” - juízo de valor O juízo de realidade estabelece conexões necessárias entre os fatos observados, mas não o situa segundo uma escala positiva ou negativa de valores, como faz o juízo de valor, formulando apreciações de natureza axiológica sobre os fatos observados. O legislador não determina o fato como ele é, mas algo que deva ser, com a previsão de diversas consequências. A norma ética se caracteriza pela possibilidade de sua violação. A regra, embora transgredida, continua válida, fixando a responsabilidade do transgressor. É essa correlação entre o dever ser e a liberdade que caracteriza o mundo ético, que é o mundo do dever ser, distinto do mundo do ser, onde não há deveres a cumprir, mas previsões que têm de se confirmar para continuarem sendo válidas. A regra apresenta uma medida de conduta. O Direito como ciência Requisitos internos: coerência (argumentação bem estruturada), consistência (capaz de resistir a ideias contrárias), originalidade (assuntos “novos”), objetivação (tentativa de controlar a ideologia). Requisitos externos: a comunidade consentir ou não que é ciência. Possui constante mutabilidade e não lida com uma verdade absoluta. - Ciência do Direito e a dogmática jurídica zetética: crítica, não se preocupa em responder as perguntas dogmática: respostas, verdades, se preocupar em responder as perguntas. Decidibilidade dos conflitos - finalidade prática. Princípios: inegabilidade dos pontos de partida (norma - sentido para a interpretação. Parte da norma (dogma) para chegar a uma decisão) e proibição do non liquet (não decido. Tem que haver decisão). Final do séc. XIX François Geny: conhecimento científico x dogmático Escola de Exegese*: Direito = lei = 1º Código Napoleônico (1ª metade do séc. XIX). A lei veio da soberania popular, não poderia ser contrariada. Com a Rev. Industrial percebe-se que deve ir além da Escola de Exegese, surgindo a ideia dos pensamentos técnicos e investigativos. *comentário ou dissertação que tem por objetivo esclarecer ou interpretar minuciosamente um texto ou uma palavra. Ciência do Direito: conceitos/classificações, investigação, indagação, ampla pesquisa. Dogmática jurídica: aplicação da norma. Direito e outros âmbitos do conhecimento - Filosofia e Direito: busca permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do fenômeno jurídico e da Ciência do Direito. O Direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações. A Filosofia do Direito busca responder: o que é Direito? Em que se funda o Direito (a legitimidade)? Qual o sentido da história do Direito? (preocupada com fatos específicos). - Direito e Sociologia: a sociologia jurídica visa à eficácia ou efetividade, no plano do fato sociale suas interações com fatores sociais como produção, aplicação e decadência. São conclusões indispensáveis a quem tem a missão de modelar os comportamentos humanos, para considera-los lícitos ou ilícitos. Eficácia do Direito: primária: eficácia do preceito (pessoas seguindo a norma). Secundária: eficácia da sanção. Efetividade: a norma cumpre os objetivos propostos? - História do Direito: o direito é um fenômeno histórico-cultural. Continuidade: pega conceitos antigos e os naturaliza, como se significassem o mesmo nos dias atuais. Deve-se observar as situações de cada época. Progresso: direito arcaico --(evolução)-- direito atual. Considera o Direito antigo inferior, o que não deveria acontecer. Direito e verdade A noção de verdade é mutável. Raciocínio analítico (apolítico) x raciocínio dialético verdade, silogismo x argumentação, razoável/plausível Lógica: formal e material (justiça, aceitabilidade social) Direito e linguagem Considerando o Direito uma ciência, ele possui sua própria linguagem com significados técnicos. Essa linguagem técnica e rebuscada pode afastar pessoas do meio jurídico. Porém, como é ciência, deve possuir linguagem própria. Mecanismos de controle social A sociedade possui maneiras de controlar o povo. O Direito é um dos mecanismos sendo um, ou o mais eficiente devido o apoio e a organização do Estado para que as normas ocorram. Outros exemplos: moral, religião, regra de trato social. - Direito e Moral: semelhanças e distinções A Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio sua razão de existir. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. semelhanças: instrumentos de controle social, normas que regulam o comportamento, prescritivos (prescreve que a sociedade se comporte de certa forma), sociedade (existem dentro dela). distinções: a moral relaciona-se com a ideia de bem. Natural: válida em qualquer lugar e época. Positiva: os conceitos que mudam com o tempo e lugar. Subdivide-se em moral autônoma (individual), moral social e ética dos sistemas religiosos. a) determinação x norma não concreta: o Direito determina e a moral diz o que fazer. b) bilateralidade (atributiva) x unilateralidade (bilateralidade) (M. Reale): a cada direito (exigibilidade garantida) corresponde um dever x a moral só possui o dever (a moral não pode ser cobrada de alguém). Para Reale nos dois casos existe a ligação social, logo, os dois são bilateralidade. c) exterioridade x interioridade: o direito importa-se com o cumprimento das normas e a moral importa-se com a intenção (obs.: direito penal analisa a intenção) d) heteronomia x autonomia: as leis valem objetivamente, independentemente, e apesar da opinião e do querer dos obrigados, sendo então uma norma de terceiros. Na autonomia o homem cria regras espontâneas. O Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana. Autonomia pública: a sociedade elege os políticos que criam as leis, seria “fazer as normas para você mesmo”. Autonomia privada: os privados criam os contratos, mas este, ainda assim, estaria sujeito a outras normas. e) coercibilidade x incoercibilidade: o Direito tem a possibilidade do uso da força, enquanto na moral não há uso da força, havendo sanções difusas como o uso da repreensão externa ou interna. Coação: psicológica (noção das normas e sanções que levam a intimidação) e material (uso da força). Existem três posições referentes a compatibilidade entre o Direito e a força. 1- sustenta que o Direito nada tem a ver com a força, idealizando o mundo jurídico; 2- a teoria da coação, que vê no Direito uma efetiva expressão da força. Kelsen diz que o Direito é a ordenação coercitiva da conduta humana. Jhering simbolizava a atividade jurídica com a espada e a balança: o Direito não seria o equilíbrio da balança se não fosse garantido pelo uso da força. f) ordem x aperfeiçoamento: o Direito tem como objetivo a ordem e a segurança enquanto a moral busca aperfeiçoar-se. - Teoria dos círculos Teoria do mínimo ético: o Direito representa apenas o mínimo de Moral considerado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. A moral é cumprida de maneira espontânea e as violações são inevitáveis. O Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta. “Tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico”. Representa-se por dois círculos concêntricos, sendo o Direito envolvido pela Moral, seria uma representação da concepção ideal. Teoria dos círculos secantes: irá interessar a moral e ao direito, os círculos possuem parte em comum. Há um campo do Direito que é pelo menos amoral. Essa representação corresponde à representação real, pragmática, da relação entre o Direito e a Moral. Teoria dos círculos independentes: teoria positivista, os círculos não se encostam. As regras de trato social e o confronto Buscam tornar mais agradável e amigável o convívio social. Representam uma situação intermediária entre a Moral e o Direito. As regras costumeiras são bilaterais, mas não são bilaterais-atributivas, razão pela qual ninguém pode exigir: a atributividade surge quando o ato de cortesia se transforma em obrigação jurídica. Exemplos: regras de etiqueta, de moda, de linguagem. Aspecto social: relações sociais Exterioridade: deve cumprir para manter a educação Unilateralidade: não existe exigência Heteronomia: a sociedade elabora e impõe as normas Incoercibilidade: não há uso da força Sanção difusa: crítica, reprovação, não é predeterminada Isonomia por classes e níveis de cultura: as exigências mudam de acordo com o ambiente Coercibilidade Heteronomia Bilateralidade Atributividade MORAL - - + - DIREITO + + + + COSTUME - + + - Sanção e Coação Coação é a reserva de força a serviço do Direito. Pode ser psicológica, por meio da intimidação ou material, sendo essa pela força. As normas jurídicas não podem ficar a mercê da boa vontade, da adesão espontânea dos obrigados. As formas de garantia do cumprimento das regras denominam-se sanções. A sanção jurídica é institucionalizada, há quem deverá aplica-la e cada norma possui uma sanção. A sanção punitiva é uma forma de garantia do cumprimento da norma. A sanção premial dá uma bonificação para quem cumprir as normas. A sanção moral é interna e acontece com o remorso, o arrependimento, a censura. Essa sanção se encontra no espaço social como forma de crítica e condenação, são os sistemas de autodefesa da sociedade, que eliminam da convivência aquele que não obedece. A sanção social é externa, podendo ocorrer por meio da repreensão, da crítica, de linchamentos, sendo também desproporcional. Norma jurídica: “norma cuja execução é garantida por uma sanção externa institucionalizada” (N. Bobbio). O Estado é a organização da Nação em uma unidade de poder, a fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. A sanção existe também fora do Estado, como na ONU. Há uma pluralidade das ordens jurídicas positivas e em nenhuma delas encontramos a universalidade da sanção, nem a força impositiva eficaz que se observa no Estado. Teoria Tridimensional do Direito FATO, NORMA, VALOR Há um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). A vida do Direito resulta de uma interação ativa e dialética (dialética de implicação-polaridade) do fato, do valor e da norma. A norma de direito representa uma disposição legal que se baseia num fato e que visa assegurar um valor. Estrutura da regra jurídica de conduta: a) se F é, deverá ser P (se um fato o é, ocorre, deverá haver uma prestação) b) Se não for P, deverá ser S (se não há prestação, deverá haver uma sanção) A norma jurídica é síntese integrante de fatos ordenados segundo valores. Esses três elementos implicam nainterpretação das regras para dar-lhes aplicação e interagem segundo uma dialética de implicação-polaridade, segundo o qual o fato e o valor se correlacionam de tal modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro (polaridade), mas se exigindo mutualmente (implicação). “O Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum em uma estrutura tridimensional bilateral atributiva” ou “Direito é a concretização da ideia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico; tendo a pessoa como fonte de todos os valores”. Observa-se que o fato é a realização ordenada do bem comum; a norma, ordenação bilateral atributiva de fatos segundo valores; e o valor, concretização do ideal da justiça. Grandes dicotomias, Suma Divisio ou Classificações Jurídicas Direito Positivo e Direito Natural - Critérios de distinção universalidade (N)/particularidade (P): o Direito Natural tem em toda parte, enquanto o Positivo varia (mutabilidade) de acordo com a política. imutabilidade (N)/mutabilidade (P) - Fontes do Direito: natureza/Deus (N) e posto pelos homens (P) - Modo pelo qual o Direito é conhecido: razão (N) e declaração da vontade alheia (P) Grécia: natureza “cósmica” - inserido no todo, na natureza, deuses Idade Moderna: natureza humana - foco no indivíduo, na razão Idade Média: natureza divina - Deus Natural: tem como conceito a lei natural como expressão da natureza das coisas. Sendo expressão da natureza humana, o Direito Natural é igual para todos os homens, onde o homem já nasce com o direito. Seguir a natureza é o primeiro dever do homem, pois equivale a viver segundo a razão. Positivo: é aquele que, em algum momento histórico, entrou em vigor, teve e continua tendo eficácia; é posto pelos homens, tem particularidades e mutabilidade, varia de acordo com as vontades políticas. As regras são o Direito Positivo: vigem e têm eficácia como realidades culturais, postas e garantidas pela sociedade e pelo Estado. O Direito positivo é a lei. Direito Público e Direito Privado Divisão feita pelos romanos, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro diria respeito às coisas do Estado, e o segundo pertinente aos interesses dos particulares. Há duas maneiras de fazer a distinção. Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica: a.1) quando é visado imediatamente e prevalece o interesse geral, o Direito é público. a.2) quando imediato e prevalecente o interesse particular, o Direito é privado. Quanto à forma da relação: b.1) se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado (os particulares são iguais). b.2) se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público (o Estado acima de todos). Normas cogentes (públicas): não pode alterar, ex.: não pagamento de salários. Normas dispositivas (privadas): podem ser alteradas. Ramos do Direito e suas classificações em público ou privado Público: direito interno e internacional, constitucional, administrativo, processual, penal, trabalhista (alguns consideram misto), financeiro, tributário. Privado: direito civil, comercial, agrário, cooperativo. Direito Objetivo e Direito Subjetivo Objetivo: as estruturas normativas que constituem o Direito Objetivo, são formas de uma experiência concreta, cujas linhas foram abstraídas da realidade social para operar como instrumento de disciplina social, como “modelos jurídicos” correspondente ao dever que nela se contém. Dessa maneira, o direito subjetivo não é mais que uma subjetivação do direito objetivo e a expressão do dever jurídico. Segundo Reale, o direito subjetivo não pode ser concebido sem correspondência com o direito objetivo. Haverá situação jurídica subjetiva toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir corresponder ao configurado em uma regra de direito. Situação subjetiva é, portanto, a possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida, nos limites atributivos das regras de direito. Direito subjetivo só existe quando a situação jurídica implica a possibilidade uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. A pretensão é o elemento conectivo entre o modelo normativo e a experiência concreta. O Direito subjetivo é sempre uma expressão da vontade, uma faculdade psicológica, a vontade juridicamente protegida (ou a proteção do interesse, já que muitas vezes não há interesse em ter o direito protegido). - Facultas agendi e norma agendi: faculdade de agir e norma para agir. A norma define o âmbito onde o Direito subjetivo vai agir. - Natureza do Direito Subjetivo: vontade: psicológico x potencial/lógico garantia: núcleo protegido (interessa ao indivíduo) que é envolvido por uma proteção jurídica. interesse: questão mais objetiva mistas/ecléticas: relacionam interesse e vontade - Situações subjetivas: sujeito ativo (direito subjetivo) e sujeito passivo (dever jurídico). Poder e sujeição, interesse legítimo. - Direitos públicos subjetivos: art. 5º -> direitos/limites - Estado Fontes do Direito Fonte do direito indica processos de produção de normas jurídicas. São origens do direito, lugar ou matéria- prima pela qual ela nasce. - Fontes materiais (de predição) e fontes formais (de cognição): As primeiras reportam-se aos fatores reais, responsáveis pelo nascimento da ordem jurídica. Ex.: economia, história, política. As fontes formais vêm da exteriorização do Direito e subdivide-se em mediatas (costumes, jurisprudência, princípios gerais do Direito, doutrina) e imediatas (lei). Fonte -> poder Fonte = produção de normas jurídicas Poder: processo legislativo (poder legal), jurisdição (poder judiciário), costumes (poder social), fonte negocial (poder negocial - autonomia privada). Lei e costumes Lei: norma geral e abstrata. Costumes: repetição de um tipo de comportamento durante determinado tempo (objetivo) convicção de juricidade/obrigatoriedade (objetivo). Princípio geral: costume praeter legem (além do direito) - preenche lacunas do direito positivado. Costume secundum legem (segundo a lei). Distinções básicas: Quanto à origem: a lei é sempre certa e predeterminada, a qual emana do direito legislado. O direito costumeiro, ao contrário, não tem origem certa. Quanto à forma de elaboração: a lei obedece trâmites prefixados. A lei é o resultado de um processo que já estava previsto em lei anterior. Além disso, ninguém poderia predeterminar os processos reveladores dos usos e costumes. Há uma subconsciência social governando a sua elaboração e seu surgimento. Quanto à extensão ou âmbito de eficácia: a lei é genérica, possui um elemento de universalidade. Enquanto isso, a maioria dos costumes são particulares e locais. Quanto à forma: a lei é sempre escrita, enquanto que o Direito costumeiro não. Há casos em que o direito costumeiro é consolidado e publicado. Quanto à vigência e eficácia: a norma legal, se não estiver previsto o seu prazo de vigência, vigorará até ser revogada, salvo caso de manifesto desuso. No Direito costumeiro, não é possível a determinação do tempo de sua duração, nem prever-se a forma de sua extinção. Costumam perder vigência pelo desuso, pois sua vigência depende apenas de sua eficácia. Quanto à produção dos efeitos: um costume torna-se jurídico com a repetição habitual de um comportamento durante certo tempo (elemento objetivo) e da consciência social da obrigatoriedade desse comportamento, a convicção da juricidade (elemento subjetivo). O Direito costumeiro tem um sentido de espontaneidade, e o Direito legislado é um Direito racional. É de execução imediata e geral, dispensando prova de sua existência. Já o Direito costumeiro, mesmo quando consolidado por escrito, é suscetível de ceder ante uma prova em contrário. Jurisprudência É a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. O Direito jurisprudencial exige uma série de julgados que guardem uma linha essencial decontinuidade e coerência. O ato de julgar implica notável margem de poder criador, concedido aos magistrados em sua tarefa de interpretar as normas, coordena-las ou preencher as lacunas. Em tese, os tribunais são chamados a aplicar a lei e a revelar o Direito sempre através da lei, mas há casos em que esta adquire sentido diverso do originariamente querido. A norma sofre variações de sentido, possuem certa elasticidade semântica, que comporta sua dinâmica aplicação a fatos sociais nem sequer suspeitados pelo legislador. O juiz atualiza o sentido da lei, ajustando-as as circunstâncias. Em casos de lacuna, o juiz é autorizado a decidir por equidade, isto é, ele edita para o caso concreto uma norma como se fosse legislador. Essa norma valerá apenas para aquele caso. Essa norma é do tipo jurisdicional. Doutrina A doutrina produz modelos dogmáticos, isto é, esquemas teóricos com a finalidade de determinar: como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos; o que é esses modelos significam; como eles se correlacionam entre si. A lei, fonte mais geral do Direito, não pode atualizar-se nem ter plenitude de significado sem ter participação da doutrina. Esta não é fonte do direito, mas nem por isso deixa de ser uma das molas propulsoras e força diretora do ordenamento jurídico. É uma fonte indireta, de reflexão. Fonte negocial É a força geradora de normas jurídicas. É uma norma particular, subordinada a lei, que permite que os particulares façam contratos entre si. Entre as normas particulares, estão as normas negociais e, entre elas, as normas contratuais, denominadas cláusulas contratuais, que resultam do fato de que o homem é um ser com capacidade de estipular negócios para a realização de fins lícitos, graças a acordos de vontades. A autonomia da vontade é o poder que cada homem tem de ser, de agir e de omitir-se nos limites das leis em vigor, tendo por fim alcançar um bem jurídico. Características das fontes negociais: a) a manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; b) forma de querer que não contrarie a exigida em lei; c) objeto lícito; d) quanto não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os particípes da relação. Princípios gerais do Direito Os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento. Os princípios gerais do Direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. A maioria dos princípios são modelos dogmáticos ou doutrinatários fundamentais. Enquanto princípios, eles são eficazes independentemente de texto legal. Os princípios se fundem em razões éticas ou de Direito Natural. Monismo jurídico e pluralismo jurídico Monismo: o Estado produz as normas jurídicas e é seu único centro de produção. Pluralismo: há vários centros de produção do Direito, diversos sistemas jurídicos em uma mesma sociedade. Pluralismo jurídico x pluridadade de ordenamentos jurídicos: o primeiro refere-se à variedade de focos de produção das normas. O outro diz respeito aos diversos ordenamentos (sistemas de ordenação da sociedade), como o Direito canônico e os ordenamentos morais, sociais, culturais. Teoria da norma jurídica A Ciência do Direito tem por objeto a experiência social, disciplinada por normas jurídicas, de natureza objetiva ou heterônoma e caracterizada pela exigibilidade ou obrigatoriedade daquilo que anuncia. Toda regra de direito contém a previsão genérica de um fato, com indicação de que deverá advir uma consequência, que seria a sanção ou pena. Essa estrutura lógica corresponde apenas às normas destinadas a reger os comportamentos sociais. As de organização, as dirigidas aos órgãos do Estado e as que fixam atribuições se apresentam de forma categórica, excluindo qualquer condição. O que caracteriza é a obrigação objetiva de algo que deve ser feito, sem que o dever enunciado fique subordinado a um fato, do qual possam ou não resultar consequências: não há hipóteses. “A norma jurídica é uma estrutura proposicional (porque seu conteúdo pode ser enunciado mediante uma ou mais proposições) enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.” (M. Reale) “Normas jurídicas são aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada.” (N. Bobbio) (diferencia da sanção moral que é interna e das sanções sociais que são desproporcionais e não-institucionalizadas) Classificação das normas jurídicas Normas de conduta: também chamadas de primárias, disciplinam o comportamento dos indivíduos e grupos. Normas de organização: também chamadas de secundárias, possuem caráter instrumental, funcional e estrutural, conduzem o Estado. Normas cogentes (de ordem pública): que o destinatário deve cumprir Normas dispositivas (maioria privada): possuem maior flexibilidade Funções fundamentais da linguagem descritiva: linguagem cientifica (serve para informar, lida com verdadeiro e falso, há crença na informação) prescritiva: linguagem normativa (do Direito. Está ligada aos comados, busca influenciar, lida com válido e inválido) Tipos de proposições norma -> proposição (-> juízo) Quanto à forma gramatical: declarativas e imperativas: são utilizadas pelo Direito como comandos. Quanto à função: asserções, perguntas, comandos (influenciar, ratificar), exclamações Tipos de prescrições imperativos autônomos: o próprio indivíduo faz e segue as normas imperativos heterônomos: o indivíduo segue normas de terceiros imperativos categóricos: cumpre a norma porque quer, porque é boa (moral) imperativos hipotéticos: cumpre a norma como condição para algo (direito) imperativos ou comandos: maior força vinculativa (direito) conselho: menor força, pode seguir ou não (moral) Teorias Teoria da imperatividade do Direito e das normas jurídicas como comandos: teoria imperativista. A imperatividade do Direito consiste na aplicação da lei vigente, forçando o operador do direito a limitar sua atuação jurídico-social à legalidade positivista preexistente. Imperativos: positivos (comandos de fazer) e negativos (comandos de não fazer - proibições) Normas permissivas: positivas (permitem fazer) e negativas (permitem não fazer) Norma jurídica como juízo para proposição Norma jurídica é um comando positivado pelo Estado e proposição jurídica é a estrutura lógica da norma. As normas de direito são formuladas pelo poder estatal, ou por este reconhecidas, já a proposição jurídica é fruto da ciência jurídica, e não prescreve nada por si, apenas transcreve o sentido da norma jurídica. Para Jhering, o conteúdo da norma jurídica seria uma proposição, uma orientação para o agir. Porém foi Kelsen quem legou ao mundo jurídico as bases científicas da distinção, abordando a proposição jurídica como juízo hipotético condicional. Hipotética: (fato, hipótese) S deve ser P (consequência) A primeira parte do juízo lógico ("Se S é") recebe a denominação de condição, hipótese, preceito. A segunda parte ("P deve ser") é chamada consequência jurídica. A hipótese consiste num fato ou conduta, (comissivo ou omissivo, livre, obrigado ou proibido) que tem como consequência sua validação ou uma sanção. A relação que se estabelece entre a hipótese e a consequência jurídica é de imputação, característica da ciência do direito. As ciências da natureza são o universo do ser; a ciência do direito, o campo do dever-ser. Para Kelsen, o juízo hipotético não conteria nenhum valor moral ou ético. Estes estariam presentes na produção da norma jurídica pelo órgão político, mas inexistentes na proposição jurídica, que despe-se de qualquer valor axiológico a fim de tornar-se objeto idôneo para a construção de uma verdadeira ciência jurídica. Características da norma jurídica imperatividade: uma ordem, é obrigatória coercibilidade: mecanismo para garantir a obrigação (elementos coercitivos: coação, reserva de força comfins de direito, e sanção, garantia das normas jurídicas) heteronomia: feita pelo Estado e fiscalizada por ele bilateralidade atributiva: exigibilidade de cumprir a norma Validade da norma jurídica Validade formal ou técnico-jurídica (norma): vigência. A norma jurídica deve ser estabelecida por um órgão competente. Validade social (fato): eficácia ou efetividade (se as pessoas estão mudando os costumes) Validade ética (valor): se a norma é justa
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