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JUS LABs PREPARATÓRIO CONCURSO: ASSUNTO: Direito Processual Civil 1- Processo e Direito Material: em qualquer processo há pelo menos a afirmação de um direito em juízo. O processo existe para tutelar um direito. O processo deve conformar-se ao direito material. A razão de ser do processo é concretizar o direito material. O processo não tem um fim em si mesmo. A partir dessa perspectiva, fala-se em instrumentalidade do processo, visto que se prega a aproximação entre o processo e o direito material. O processo não é inferior ou subordinado ao direito material. Não há uma relação hierárquica entre processo e direito material. Um complementa o outro. A relação é de complementaridade; de simbiose, de mutualismo. (Pergunta de concurso: explique a relação circular entre processo e direito material. Resposta: o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que este é servido pelo processo). Direito Processual Direito Material O mundo do direito material é o mundo da certeza. Quando se leva o direito material a juízo, o direito material muda e passa a ser um direito afirmado, alegado, processualizado. Assim, o autor não tem direito, ele diz que tem direito, já que o processo é incerteza quanto ao resultado. 2- Processo e Teoria do Direito: após a 2ª Guerra, a ciência jurídica começou a passar por um processo de transformação. A ciência jurídica foi criada pelos alemães do século XIX. Até a 2ª Guerra a ciência jurídica não conseguia resolver os problemas trazidos pela própria Grande Guerra, uma vez que as ações de Hitler estavam acobertadas legalmente. Desta forma, iniciou-se uma nova fase da ciência jurídica, chamado de neoconstitucionalismo, neopositivismo, pós-positivismo, ou positivismo reconstruído. Este é o estágio atual da fase metodológica do pensamento jurídico. O processo, por sua vez, não poderia ficar alheio a estas transformações da ciência jurídica do neoconstitucionalismo, as quais têm cinco características: 1ª reconhecimento da força normativa da CF: não há mais dúvidas de que a CF é uma norma que pode ser realizada concretamente, independentemente do legislador, não sendo mera carta de intenções, mas sim uma norma com eficácia normativa (ex: a jurisprudência manda que o Estado entregue um remédio a um necessitado que ingressa em juízo. Se a CF diz que a saúde é um dever do Estado, então deverá cumprir, não sendo mero programa); 2ª a teoria dos princípios: hoje, princípio é norma, espécie de norma. Norma é gênero, princípio é espécie de norma; 3ª transformações da hermenêutica jurídica: 3.1ª a percepção de que a atividade jurisdicional é criativa. O juiz é um partícipe importantíssimo na criação do direito. O juiz não mais declara as normas, e sim participa da construção delas. Não é possível negar o papel criativo da jurisprudência. A jurisdição de nosso tempo tem papel complementar ao do legislador. 3.2ª o princípio da proporcionalidade: foi construído para dar um conteúdo ético às decisões. Repercute em qualquer ramo do direito. 4ª consolidou-se a teoria dos direito fundamentais: um verdadeiro pilar do direito constitucional contemporâneo, foi desenvolvida nesse período histórico e é um elemento indispensável do neoconstitucionalismo. 5ª controle de constitucionalidade: a expansão, aprimoramento e desenvolvimento da jurisdição constitucional. Hoje, tem-se o controle concentrado e difuso de constitucionalidade, totalmente consagrados, podendo um juiz deixar de aplicar uma lei por entender ser ela inconstitucional. Essas características são consenso, não há discussão sobre a existência delas. Contudo, elas dão margem a abusos (ex.: juiz ultrapassar a força criativa do Judiciário). Por isso, cabe à ciência jurídica dar a elas um conteúdo mais concreto. Já se começa a falar que vivemos uma nova fase da ciência processual (4ª fase). A ciência processual começou no século XIV e a primeira fase é denominada de sincretismo ou praxismo. Nessa fase não havia distinção entre processo e direito material, ambos eram realidades indistinguíveis. Processo e direito material eram uma coisa só. À época, a preocupação eram os aspectos práticos do processo, a praxe forense. A 2ª fase é a do processualismo ou da fase cientifica. Nessa fase houve a separação absoluta entre processo e direito material. A partir dessa fase, ambos passam a ter realidades diversas e institutos próprios. Fase de afirmação da autonomia do direito processual. CURSO TJ - CE PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 CAIO PORTELA Imagem Posicionada JUS LABs PREPARATÓRIO A 3ª fase é a do instrumentalismo em que há aproximação entre processo e direito material. Entende-se que os dois são coisas distintas, mas devem conviver. Os livros brasileiros costumam parar nesse momento histórico, só que essa fase não aborda as características do neoconstitucionalismo. O livro que é a marca do instrumentalismo é “instituições do direito processual civil”, de Cândido Rangel Dinamarco, escrito em 2001. A 4ª e atual fase ainda não tem um nome definido, mas há algumas propostas: neoprocessualismo (remete ao neoconstitucionalismo). Essa fase pretende a redefinição das categorias processuais a partir de outro método. Hoje, o estudo do processo tem de ser feito a partir dessas novas premissas metodológicas, ou seja, o estudo do processo tem que partir da força normativa da CF, da consolidação dos direito fundamentais etc. O neoprocessualismo é o estudo (compreensão) do processo a partir desta nova metodologia do neoconstitucionalismo. O livro síntese dessa concepção, sem, porém, adotar essa terminologia é o livro de Marinoni. Na Universidade Federal do RS, este movimento foi denominado de formalismo-valorativo1. A metodologia é a mesma, alterando apenas a denominação. Com essa definição, eles querem deixar claro o papel ético que o processo deve ter, principalmente com a propagação da boa-fé no processo. Atualmente, o art. 5o do NCPC aduz de forma expressa que: “aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.” 3- Processo e Constituição: uma das características de nosso tempo é a constitucionalização dos direitos. A constituição incorporou inúmeras regras processuais e, muitas delas, normas processuais relativas a direitos fundamentais. Qual é a relação entre o processo e os direitos fundamentais? A primeira relação está na pauta dos direitos fundamentais, onde há diversos direitos fundamentais de conteúdo processual (ex: contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita etc.). Na segunda relação, os direitos fundamentais têm duas dimensões: a) dimensão subjetiva (os direitos fundamentais são direitos titularizados pelo indivíduo, como o direito a vida, a liberdade etc.); b) dimensão objetiva (é que os direitos fundamentais, além de direitos, são normas que orientam a produção de toda a legislação infraconstitucional, ou seja, toda legislação infraconstitucional deve respeitar os direitos fundamentais. Impõem uma pauta de valores mínimos que devem ser seguidos pelo legislador infraconstitucional. O legislador não pode criar uma lei que fere o contraditório, pois os direitos fundamentais são normas que orientam a produção de normas). Qual a relação entre processo e a acepção subjetiva dos direitos fundamentais? O processo tem de ser 1 Este tese tem como precursor o professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. adequado à tutela, à proteção dos direitos fundamentais; o processo tem que estar preparado para proteção dos direitos fundamentais. O processo tem que ser construído para bem tutelar os direitos fundamentais. Qual a relação entre processo e a acepção objetiva? O processo tem deser estruturado de acordo com as normas de direitos fundamentais (ex: um processo não pode impedir o contraditório, pois não estaria em consonância com os direitos fundamentais). O processo deve ser um bom instrumento para os direitos fundamentais (acepção subjetiva) e deve estar de acordo com os direitos fundamentais (acepção objetiva). PRINCÍOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO 1. Princípio do devido processo legal: Devido processo legal é a tradução brasileira da expressão due process of Law, expressão inglesa do século XIV. A idéia de devido processo legal, de limitação ao exercício do poder é do século XI, mas a expressão surgiu no século XIV e não na Magna Carta. Law significa direito e não lei. Lei em inglês é statute Law. O devido processo legal é um processo em conformidade com o direito como um todo, com a lei em sentido amplo, abrangendo a CF. Alguns autores não falam mais em devido processo legal e sim em devido processo constitucional. Esta expressão due process of law existe no direito inglês há 800 anos. Esta expressão é genérica. O que significa ser um processo devido e determinado com a lei? Esta expressão é genérica de propósito, pois para o direito norte-americano e inglês, o direito é aquilo que os tribunais dizem (precedentes judiciais). Sendo assim, ao invés de estabelecerem o que é não devido, cabe a jurisprudência definir o que é devido. Em 800 anos de história, foi a jurisprudência dos tribunais que definiu o que é devido, surgindo o contraditório, o juiz natural, a ampla defesa etc. Não há, nos EUA, uma previsão constitucional do devido processo legal. Qual a diferença entre texto e norma? Este texto é o mesmo há 800 anos. A norma que se extrai do texto não é a mesma, tendo em vista que o processo em 1.215 não é o mesmo que em 2.010. O cão guia para um cego tem natureza jurídica de um olho. Desta forma, não se pode proibir a entrada deste cão em locais proibidos para animais. O texto diz uma coisa, porém, a norma é a interpretação que se tira deste texto. Devido processo legal é um texto que os reis em 1.215 interpretavam de uma forma completamente diferente dos juízes em 2.010. O devido processo legal é uma cláusula geral, um enunciado normativo aberto, cujo conteúdo é definido pelo juiz de acordo com as circunstâncias histórico-culturais do momento da decisão. É PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO aquilo que no momento histórico se entende o que é devido. Não há como saber o que é exatamente o devido processo legal, variando conforme a interpretação dada ao texto. Há como saber o conteúdo mínimo deste texto, ou seja, aquilo que já está consolidado como garantias que decorrem do devido processo legal. Ao passar do tempo, se surgirem novas necessidades, estas novas garantias serão construídas. O juiz natural é do século XVII, após 400 anos do surgimento do texto. Devido processo legal é também uma cláusula que permite que se extraia outras garantias. É uma potência de outras garantias. Atualmente, esta se usando o processo eletrônico ou virtual (sem papel). O que é o devido processo eletrônico? O que ele deve obter para cumprir com o texto? Suas garantias são metas a serem buscadas. O conteúdo mínimo do devido processo legal serão estudadas logo abaixo. O que significa a palavra “processo” do texto do devido processo legal? Significa método ou meio de criação de normas jurídicas. Toda norma jurídica é resultado de um processo. Ou seja, o processo é um meio para criação das normas. As leis são frutos de um processo legislativo. As sentenças são frutos de um processo jurisdicional. As normas administrativas são frutos de um processo administrativo. Portanto, o processo legislativo, administrativo e jurisdicional, deve ser devido. Existe outro tipo de norma (não são legislativas, jurisdicionais etc.), que são as normas privadas, sendo normas produzidas pela autonomia privada (ex: regulamentos de clubes, regimentos de condomínio, contratos etc.). Estas normas também devem obedecer ao devido processo legal aplicado ao âmbito privado. No condomínio onde você eventualmente reside se um condômino for acusado de alguma ilicitude, terá um prazo para se defender, devendo o síndico resolver de plano. Contra sua decisão cabe recurso para a assembléia de condôminos. Segundo art. 57 do CC, a exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto (Redação dada pela Lei n. 11.127/05). Ou seja, o associado somente pode ser excluído se for oferecido o direito de contraditório. Antes da referida lei, o STF, no julgamento do RE 201.819, consolidou esta regra. Esta é a relação dos direitos fundamentais aplicada ao âmbito privado. Esta relação é denominada de eficácia horizontal (entre indivíduos) dos direitos fundamentais. Contrapõe-se à chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais, que ocorre nas relações entre Estado e cidadão. O termo “devido” nessa expressão significou na idade média uma limitação dos direitos do rei em respeito aos direitos dos vassalos, isto é, uma limitação contra a tirania. Nesses 800 anos houve um acúmulo histórico que compõe a noção de processo devido. Hoje, o devido processo tem que ter contraditório, tem que ter decisões motivadas, não pode ter prova ilícitas, deve ter juiz imparcial, entre outros requisitos. Assim, o processo devido é um processo que se constrói historicamente, através de um acúmulo que não pode mais ser apagado, não se pode mais retroceder com o que foi conquistado. É uma cláusula aberta às necessidades de uma sociedade em determinado momento histórico, por isso sua longevidade. O devido processo legal tem duas dimensões: a) Dimensão formal ou processual: é o conjunto de garantias processuais, como o contraditório, proibição de prova ilícita etc. b) Dimensão substancial ou material ou substantiva: para o duo process of law norte-americano, tudo se extrai desta dimensão. Para que um ato de poder seja devido (lei, sentença etc.), basta que ele preencha o devido processo legal formal? Os norte-americanos entendem que não, pois não basta a observância das regras processuais, mas também que seja devida em si mesma. Ou seja, não é porque o legislador respeitou o processo legislativo que a lei é devida. É preciso que seja substancialmente devido, devendo controlar o abuso do poder, pois às vezes o poder é exercido de maneira correta, mas com conteúdo incorreto. Desse modo, o devido processo legal garante também que as decisões devem ser ponderadas e razoáveis. Processo que gera desgraça não é um processo devido, ainda que respeitados o devido processo formal. Processo devido é aquele que gera decisões devidas, não bastando a observância da dimensão formal. Tem de observar as exigências formais, bem como deve garantir decisões substancialmente devidas. Frisa-se que foram os norte-americanos que criaram a última dimensão, isto é, não basta seguir formalidades, mas sim controlar as opções do Estado. Não só controlar a forma, mas também a substância das decisões. Não é qualquer decisão que é devida. A decisão precisa ser justa, razoável e, por fim, equilibrada. Não basta que a decisão seja formalmente devida; é necessário que seja justa. O STF encampou tal ideia. Deu a tal criação americana outro sentido, a saber: passou a entender que o devido processo legal é em sua dimensão substancial o fundamento da máxima da proporcionalidade e da razoabilidade. Devido processo legal, proporcionalidade e razoabilidade se confundem. Esse entendimento é brasileiro, trata-se da construção do pensamento jurídico brasileiro (doutrina e jurisprudência). Deu um sentido diferentedos norte-americanos, um sentido peculiar, contudo isso não quer dizer que a posição brasileira esteja errada. Trata-se de uma construção brasileira bem fundamentada e muito bem compreendida. Produto da nossa cultura. Ressalta-se que há vozes contrárias a tal construção do STF, porque entendem que este tribunal entendeu mal o que os americanos quiseram estabelecer. Todavia, este argumento é pífio para negar o entendimento nacional dado ao devido processo legal substancial. PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO É certo que os americanos deram ao DP substancial o seguinte sentido serve para proteger todos direitos fundamentais; trata-se cláusula de proteção pra todos os dir. fundamentais não previstos expressamente. Contudo, o Brasil não seguiu este entendimento, tendo em vista que os direitos fundamentais estão num rol não taxativo. Ademais, há outro argumento para embasar o entendimento nacional: razoabilidade e proporcionalidade são extraídos de outros instituídos (a igualdade e o Estado de Direito – “verdadeiras fontes da razoabilidade e proporcionalidade“). E, ainda, afirma que na Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade surgiu, não se trabalha com o DPL. Não é algo com o que se opera. A proporcionalidade veio da igualdade, bem como do Estado de Direito. Enfim meus caros alunos, percebam que a jurisprudência brasileira reconstruiu o significado do devido processo legal e é certo que isso não pode ser tido como “errado”. Trata-se de um produto cultural. OBSERVAÇÃO FINAL: A doutrina da Teoria do Direito fica brigando quanto à natureza da proporcionalidade e da razoabilidade. Por quê? Porque uns afirmam que se trata de princípios (é a maioria). Outra parte entende que se trata de regras e não princípios (entendimento de Virgilio Afonso da Silva – filho de José Afonso da Silva). Por fim, destaca-se que o jurista Humberto Ávila entende que é um Postulado, ou seja, não é princípio nem regra, mas sim uma norma que determinada como outras normas devem ser aplicadas. Concurso: citar os três (princípio, regra, postulado, conforme entendimento doutrinário). Apenas opinar / se posicionar / se pedir (se perguntarem). Agora veremos outros princípios constitucionais do processo. Frisa-se que o rol que se estuda não é exaustivo. Vamos ver outros princípios ao longo do curso. Estudaremos os princípios expressos, os quais estão consagrados na CF (contraditório, ampla defesa, duração razoável do processo e publicidade), bem como os princípios constitucionais implícitos, ou seja, sem texto expresso, mas estão previstos na constituição como conteúdo do devido processo legal (são eles, o da efetividade, adequação e boa-fé processual). Observe-se, porém, que o CPC/2015, em seu capítulo 1, tratando das normas fundamentais do processo civil, estabelece que: a) O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. b) Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. (Grifos nossos) Vejamos: 1) Contraditório: processo é procedimento organizado em contraditório, ou seja, processo é um conjunto de atos tendentes a uma decisão final em que os sujeitos desses atos participam e podem influenciar nesta decisão. O contraditório tem uma dupla dimensão (formal e substancial): em 1º lugar é garantia de participação, de ser ouvido. A formal. Dimensão formal do princípio do contraditório é a que garante as partes o direito de participar do processo; é o direito de ser ouvido (de participar). Esta garantia é puramente formal, isto é, basta participar para preencher o requisito. Em suma: P. do Contraditório é = participação + poder de influência *. Já em 2º lugar * o poder de influência é a dimensão substancial, a qual garante às partes o tal “poder de influência”. A parte tem o direito intervir no conteúdo da decisão, não basta mera participação. É preciso que esta participação permita o convencimento do juiz, como por exemplo, o direito à produção de provas, de constituir um advogado etc. Algumas questões no processo são questões que podem ser conhecidas ex officio (o juiz age sem ser provocado a falar sobre o tema; significa agir em seu ofício), como por exemplo, a decadência, a inconstitucionalidade da lei (pelo controle difuso)** etc. **mesmo que ninguém suscite estas matérias o juiz pode, ao analisar o processo, reconhecê-las para proceder julgamento. Pode o juiz decidir ex officio, mas cadê a manifestação das partes? O juiz surpreenderá uma das partes que perdeu a demanda, pois a sentença irá se sustentar em matéria que não foi analisada pela parte, ficando a parte inibida de influenciar nesta decisão. Se, surpreendeu a parte com a decisão, o juiz incorrerá na violação a ampla defesa. Neste caso, deveria ouvir as partes para se manifestarem sobre o assunto e assim decidir acerca do assunto. Logo, o juiz pode atuar de ofício, mas deve intimar as partes para se manifestarem sobre a matéria. 2) Ampla defesa: aspecto substancial do princípio do contraditório, a qual traz meios para influenciar na decisão. Antes se separava a ampla defesa do contraditório, mas hoje com a mudança do entendimento, não se fala mais em contraditório e em ampla defesa. O contraditório tem dupla dimensão. 3) Duração razoável do processo: não significa dizer que é o princípio da rapidez. Processo rápido é processo tirano (autoritário). Processo demora por opção própria, pois isso garante uma melhor decisão. Existe um direito fundamental a uma demora mínima; um processo com o mínimo de atos para que a decisão seja justa. Porém, a demora deve ser razoável. Inexiste prazo certo e determinado para o processo. É o caso concreto que PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO definirá. O que é uma duração razoável? Não há como definir a priori um processo sem analisar o caso concreto. Há quatro critérios de aferição para saber sobre a razoável duração: 1º) Complexidade da causa; 2º) Estrutura do Judiciário: tem que analisar a estrutura do Judiciário para saber se há possibilidade de dar vazão aos processos; 3º) Comportamento do juiz: precisa saber qual foi o papel do juiz no processo; e 4º) Comportamento das partes: é preciso saber se houve atos procrastinatórios das partes (ex: será que a oitiva da testemunha arrolada pela parte é essencial?) OBS.: tais critérios são definidos pelo tribunal europeu de direitos humanos. Eles têm uma jurisprudência definida há muitos anos sobre o tema. 4) Publicidade: a fim de controlar o exercício do poder. No Brasil, os julgamentos são públicos. Os constitucionalistas questionam se os julgamentos televisionados são positivos. A impressão do cidadão é positiva. Destaca-se que nos EUA os julgamentos são fechados. Aqui, até os procedimentos administrativos são públicos. Talvez isso seja resquício da ditadura militar e talvez esse excesso de “publicidade” tenha sido reflexo de tal período. Contudo, há restrições pontuais a tal princípio, as quais são garantidas na CF (fundamento: interesse público ou em razão da preservação da intimidade*). *proteger a intimidade é um interesse público (e não privado), pois equilibra as relações as sociais. Agora vejamos os princípios implícitos – são extraídos do DPL: 5) Efetividade: um processo para ser devido tem de ser efetivo, ou seja, tem de realizar,efetivar os direitos. Não basta um processo que reconheça os direitos, mas os realize, os efetive. Todos têm o direito fundamental de ver os seus direitos efetivados e não somente reconhecidos. Este princípio não está consagrado de forma expressa; é corolário (extraído) do devido processo legal. Nem toda doutrina aborda tal tema. Historicamente, os direitos do réu foram sendo construídos para evitar abusos por parte do autor e do Estado. Porém, não se falava em direito do credor. O direito privado brasileiro, por exemplo, é fundamentado na proteção do devedor. O discurso pró-efetividade é discurso pró-credor. Não comove as pessoas. Não é simpático. Vemos o devedor como alguém que merece proteção. Nosso direito privado sofreu influencia do dir. romano este último sofreu influencias do Cristianismo (perdão, misericórdia, piedade, clemência) daí se falar em credor com “n” deveres “morais”. Tudo isso humanizou o direito privado, mas gerou uma proteção excessiva ao devedor. No nosso direito temos o princípio do favor debitoris (em que devedor precisa ser favorecido – e é favorecido por meio do ordenamento jurídico). Fica clarividente que não se falava em direito fundamental do credor. Hoje já se fala, porém ainda não é bem aceito. Reunidos sobre a rubrica da dignidade de pessoa humana a solução de tal problema deixa de ser uma solução somente a favor do executado, mas sim uma solução mais justa. Ex1: impossibilidade de penhorar um cão-guia (natureza jurídica de olho). Não há uma regra expressa em tal sentido, mas parte do princípio da dignidade da pessoa humana. Frisa que tal cão é um bem valoroso (cerca de oito mil reais). Ex2: salário VS impenhorabilidade x penhorar parcela de um salário de um grande jogador de futebol. Ok justo. Só se pode chegar a tal conclusão se partir da premissa que existe o princípio da efetividade. Daí surgem os argumentos para penhorar tal parcela salarial. Ex3: a regra é que o bem de família é impenhorável, para a proteção da dignidade do executado. Ao tornar o bem impenhorável, o direito do credor fica mitigado. No conflito entre efetividade e dignidade (dois direitos fundamentais), é preciso ponderá-los no caso concreto. A solução cabível seria a arrematação do bem, para o pagamento do credor, e a devolução do restante para que o devedor compre um novo bem. Há 10 anos, o que importava era o adimplemento dos direitos do autor, sendo a efetividade o direito por excelência. Deve-se escolher a solução mais ponderada ao caso concreto. 6) Adequação: processo devido é processo adequado também. As regras-normas processuais têm de ser adequadas. Frisa que há três fatores de adequação: 1º critério - objetivo: o processo tem de ser adequado ao direito que por ele será tutelado, isto é, ao objeto do processo. Um processo de alimentos pode ser igual a um processo de anulação de um contrato? Peculiaridades do direito material discutido impõem regras processuais adequadas. A exigência de adequação objetiva é uma imposição da instrumentalidade do processo. 2º fator - subjetivo: o processo deve ser adequado em relação aos sujeitos que vão participar do processo. A adequação subjetiva do processo é uma imposição do princípio da igualdade. As normas processuais precisam observar as diferenças. Não se pode dar o mesmo tratamento ao incapaz e ao capaz. Deve-se dar prioridade aos processos onde litigam os idosos, por exemplo. 3º fator - teleológico: é preciso que as normas processuais sejam adequadas aos fins do processo. O processo deve ser adequado em relação aos seus fins, aos seus propósitos. Isso quer dizer, se a parte quer um processo para executar, não se pode criar um processo que tumultue a execução; não se pode permitir ampla discussão neste processo – tendo em vista que não é esta a finalidade de uma execução. PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Tradicionalmente, o princípio da adequação era estudado como se ele fosse dirigido ao legislador, ou seja, é tarefa do legislador criar normas processuais adequadas. Ocorre que, atualmente, tal princípio também é dirigido ao juiz, não é somente aquele previsto em lei, é necessário que o juiz também prossiga na adequação das regras processuais. Mas aqui com uma diferença: legislador cria regras processuais adequadas gerais, o juiz teria de criar uma regra processual adequada ao caso concreto. O direito a um processo adequado é aquele que esteja em sintonia com o caso concreto. A adequação, além de ser legislativa, também deveria ser também jurisdicional. Fala-se, então, num sub - princípio da adequação, a saber: princípio da adaptabilidade do procedimento (também chamado de princípio da elasticidade ou ainda princípio da flexibilidade do procedimento). É certo que nenhum dos três critérios prevalece, pois deve ser adequado a todos os critérios. O critério subjetivo nada mais é do que uma exigência do princípio da igualdade no processo. Ou seja, deve-se perceber a diferença entre os litigantes e aplicar regras diferentes aos mesmos, para que se tornem iguais. A adequação também é um corolário (consequência) do devido processo legal. A visão tradicional da adequação diz que este princípio é dirigido ao legislador, ou seja, cabe ao legislador criar regras processuais adequadas abstratamente. Ex1: O CPC diz que o prazo para contestação é de 15 dias. Porém, se for defensor público o prazo é de 30 dias. Suponha que o autor junte 10 mil documentos, o réu terá prazo de 15 dias. Porém, se tivesse juntado apenas 1 documento, teria o mesmo prazo. Isso quer dizer que, no primeiro caso concreto, o prazo não é adequado. Seria necessário ampliar o caso para tornar viável a defesa. Pode o juiz, diante do caso concreto, adequar a regra para tornar o processo adequado ao caso concreto? Ex2: petição de danos morais com 800 páginas. Aí o juiz manda emendar para três páginas, pois não havia necessidade. Fez uma adequação ao caso concreto, haja vista que não há lei que diga o número de folhas. Enfim, atualmente, fala-se na adequação jurisdicional do processo. Ou seja, cabe ao juiz, no caso concreto, se se deparar com uma regra inadequada a este caso, deve afastar esta regra, criando uma nova regra processual ao caso concreto. Para tanto, o juiz deverá fundamentar na inadequação da norma abstrata ao caso concreto. Marinoni entende que é direito fundamental da parte um processo legal adequado para o caso concreto. Esta adequação jurisdicional do processo é chamada por alguns autores de princípio da adaptabilidade do processo. O processo deve ser adaptável às peculiaridades do caso concreto. 7) Boa- fé objetiva no processo: boa-fé objetiva é uma expressão criada pela doutrina como norma de conduta (é uma cláusula geral ou princípio). Não tem nada a ver com a acepção de boa-fé subjetiva, que significa boa intenção (elemento psicológico que nada tem a ver com a norma), se contrapondo a má-fé. A boa-fé como fato é levada em algumas situações de direito (ex: posse de boa- fé). A segunda acepção é da boa-fé objetiva o princípio em tela como norma de conduta que impõe a parte o dever de respeitar ao outro, agindo com lealdade, ética, de modo a proteger a confiança que o outro tem em suas atitudes. Deve estar presente em todos os casos, o comportamento estar em conformidade com os padrões. Pouco importa a intenção do sujeito (boa ou má). É irrelevante o que o sujeito pensa. Esta boa-fé objetiva surgiu no direito civil, onde os contratantes deveriam respeitá-la. Segundo o art. 242 do CC Alemão, os contratantes devem agir de boa-fé. Com base nela, a jurisprudência entendeu que esta se aplica a qualquer relação jurídica, mesmo nas relações jurídicas de direito público, inclusivenos processos. Vincula a todos (juiz, advogados, auxiliares da justiça etc). Houve, portanto, a expansão da boa-fé objetiva. Até mesmo a Administração Pública deve respeitar a boa-fé objetiva. Embora os livros doutrinários indiquem apenas a boa-fé subjetiva (dolo ou culpa), é necessário se atentar a boa-fé objetiva. De onde se extrai a boa-fé objetiva? Da cláusula geral do devido processo legal. Segundo Menezes Cordeiro, o dever de comportar-se conforme a boa-fé decorre do princípio da igualdade. Para os civilistas brasileiros, em regra, o fundamento constitucional do princípio da boa-fé objetiva é a dignidade da pessoa humana. Conforme decisão do STF, é possível se extrair este princípio do fundamento constitucional do devido processo legal, que previu o fair trail (processo leal), no sentido de garantir uma participação justa e leal. Segundo este julgado, o fair trail (boa-fé objetiva) não recai somente sobre o autor ou réu, mas sobre todos os sujeitos do processo como o juiz, serventuários, peritos etc. (RE 464.963). Processo devido é processo LEAL (dentre outros adjetivos que fazem um processo devido). Trata-se de mais um adjetivo que torna o processo DEVIDO. Há uma regra expressa no CPC que trata deste assunto. Segundo o art. 5º do NCPC, aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Quais são as consequências do princípio da boa-fé processual? Ou seja, impõe o quê? Lista-se quatro regras não exaustivas. São exemplos de concretização do princípio da boa-fé: 1ª consequência do p. da boa-fé processual: é o de proibir comportamentos dolosos; 2ª consequência do p. da boa-fé processual: veda o abuso dos direitos processuais (abuso do direito é PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO exercitar um direito contrário a boa-fé). Ex: sujeito que se defende contra texto expresso de lei abusa do direito de defesa. E é certo que o abuso de direito é ato ILÍCITO, porque é uma conduta contrária ao direito. 3ª consequência do p. da boa-fé processual: a proibição “do venire contra factum proprium”. Para explicar tal princípio basta entender os exemplos abaixo: EX1: Ou seja, comportar-se contra as próprias atitudes. Ex2: Indicar bem para penhorar e depois falar que é bem de família. Do venire contra factum proprium é espécie de abuso. 4ª consequência do p. da boa-fé processual: dos deveres de cooperação. PRECLUSÃO Conceito: perda de um poder jurídico processual. Fala-se em preclusão das partes (ex: do direito de recorrer) e do juiz (ex: decidir novamente o que já foi decidido). Pra que serve a preclusão? A preclusão tem duas grandes funções no processo: 1º - a preclusão é uma técnica jurídica que visa dar segurança às partes; serve para estabilizar certas situações jurídicas. 2ª – também serve como uma técnica de aceleração do processo. Segue, impulsiona o processo para a frente. Não volta atrás. Razão pela qual não há processo sem preclusão. Frisa-se que Chiovenda identificou três espécies de preclusão, a saber: 1ª) Temporal: é a perda de um poder processual, tendo em vista a perda de um prazo processual. Ex: tenho o prazo para contestar, não contestei, perdi o prazo. 2ª) Consumativa: é a preclusão pelo seu exercício; pelo uso, pelo exercício do poder, tendo em vista que não se pode usá-lo mais de uma vez; isto é, usado o poder processual, não se tem mais este poder. Ex: o juiz pode sentenciar uma única vez. Ex2: as partes podem recorrer uma única vez. 3a) Lógica: é a perda de um poder processual em razão de um comportamento contraditório a outro comportamento anterior realizado pela mesma parte (ex1: aceitar sentença e recorrer; ex2: a parte recorre da sentença que teve pedido de acordo homologado; ex3: quem oferece um bem a penhora perde o direito de questionar a validade desta penhora). É a aplicação do processo da proibição do venire contra factum proprium. A preclusão lógica é manifestação da boa-fé, a qual proíbe o comportamento contraditório. Nota-se que tal classificação é decorrente de atos LÍCITOS. Por fim, vejamos: a preclusão e as questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Existe a preclusão ao exame das questões de podem ser conhecidas de ofício pelo juiz? O juiz perde o poder de analisá-las? R.: é necessário ver o tema por meio de dois ângulos: 1º) Enquanto o processo estiver pendente, é possível analisar as questões de ordem pública a qualquer tempo, não havendo preclusão para examiná-las. Aplica-se o art. 485, p. 3º, do NCPC: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Em qualquer tempo ler “enquanto o processo estiver pendente”. Até o término do processo não há preclusão. 2º) Primeiro precisamos saber se há preclusão para o reexame das questões. Questão que já foi decidida anteriormente pode ser decidida novamente? Exemplificando, após a decisão que entender não ser o juiz impedido pode a parte alegar o impedimento em momento posterior? Para corrente majoritária e para a jurisprudência, não há preclusão, podendo ser reexaminada. Para corrente minoritária, uma vez decidida a questão, ocorre a preclusão, não havendo nenhum dispositivo no CPC, que habilite o entendimento supracitada (Barbosa Moreira e Fredie Didier). OBS.: é possível alegar tais questões pela primeira vez em recursos extraordinários? R.: este assunto será visto nos recursos. JURISDIÇÃO 1ª parte do conceito: é um Poder/função a jurisdição é um poder, uma função atribuída a alguém. Deve-se destacar que, o exercício da jurisdição é o exercício de um poder. O Juiz decide com força imperial, tendo em vista que exerce um poder. Atribuída a terceiro imparcial. O que significa ser terceiro? Terceiro é um estranho ao problema a ser resolvido. Não basta ser um estranho, é preciso que seja um terceiro imparcial. A impartialidade (a condição de não ser parte) e a imparcialidade (dado subjetivo, equidistante) são marcas da jurisdição. Impartialidade ≠ Imparcialidade PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Não confundir imparcialidade com neutralidade. A neutralidade não existe, pois ninguém é neutro diante de outra pessoa (ninguém é despido de valor em relação a outros). A jurisdição é um exemplo de heterocomposição. (hétero distinto; composição solução). Exatamente por tal motivo o mestre Chiovenda dizia que atividade jurisdicional era substitutiva*. *o juiz substitui a vontade dos litigantes pela dele. A solução não é de acordo com a vontade dos litigantes, mas sim do juiz. A substitutividade é uma característica fundamental para Chiovenda, era isso que marcava a jurisdição. Mas isso é discutível. Isso não é marca exclusiva da jurisdição, pois há outras atividades substitutivas que não são jurisdicionais. Ex: O CADE - por exemplo, é autarquia federal que decide, como terceiro, as questões relacionadas à concorrência. Tem substituição, mas não há jurisdição. Para alguns, este terceiro, órgão julgador, é sempre o Estado-juiz. Porém, esta afirmação não é correta. A jurisdição é monopólio do Estado, porém, isto não quer dizer que somente ele pode exercer a jurisdição. O Estado pode reconhecer a outros entes o poder de julgar. Ex: arbitragem - é jurisdição privada – autorizada pelo Estado. 2ª parte do conceito: mediante um processo a jurisdição é um poder exercido mediante um processo. Para que o juiz decida é preciso observar um processo devido. Não há jurisdição instantânea; deve ser sempreresultado de um processo devido que lhe preceda. O processo é o método de exercício da jurisdição. 3ª parte do conceito: a jurisdição visa Reconhecer/efetivar/proteger situações jurídicas concretamente deduzidas (expressão mais abrangente que direitos, pois tal expressão engloba direitos e deveres, afinal, o Judiciário também serve para proteger deveres). Uma marca da jurisdição é de que a jurisdição sempre atua sobre um problema concreto (juiz não é legislador que resolve problemas em abstrato). “A jurisdição atua sobre encomenda” (CARNELUTTI), em que se pede algo a ser resolvido pelo juiz (situação concreta). A atividade jurisdicional pressupõe um caso a ser resolvido. SEMPRE, não há exceção. A jurisdição atua diante de um problema concretamente deduzido para reconhecer, efetivar ou proteger direitos. Até mesmo numa ADI. Trata-se de uma atividade tópica (para resolver situações específicas). A jurisdição atua sempre sobre um problema. Este problema, SEMPRE seria uma lide (conflito entre dois sujeitos), segundo CARNELLUTI. Contudo, não é uma verdade absoluta. Normalmente o Judiciário é chamado para resolução de uma lide, mas, há processos que se instauram não para resolver uma lide, como por exemplo, para que a parte altere seu nome (não há lide). Trata-se de um problema que não é lide. Portanto, é possível haver jurisdição sem lide. O que não é possível é haver jurisdição sem um caso concreto. 4ª parte do conceito: ademais, não se pode ignorar que as decisões são atos de poder, de império e não mero conselho. Ato IMPERATIVO, mas não é só isso. A jurisdição é uma atividade CRIATIVA, o órgão jurisdicional, ao julgar, decide inovando, ou seja, cria norma jurídica nova que irá regular aquele problema concreto a qual foi submetido. Faz interpretações. Quando a norma geral não se encaixa ao caso concreto, forma-se uma nova norma concreta, não sendo igual a geral (ex: o contrato do Zeca Pagodinho com a Brahma, gerou uma quebra de boa-fé objetiva pós- contratual com a Nova Schin). Nesse problema não há previsão normativa abstrata específica. O juiz foi obrigado a criar nova norma para resolução do caso concreto. As decisões do juiz sempre devem se pautar na legislação em sentido amplo. Quando a legislação é aberta, como a boa-fé, por exemplo, terá ele um poder criativo maior. A criação jurisdicional é uma marca do neoprocessualismo. Cita-se a título de exemplo o STF VS caso das terras indígenas. É certo que a criatividade deve ser analisada sob duas maneiras, através das quais se revelam a criatividade judicial: a. Norma específica individual (dispositivo) – norma jurídica individualizada: o juiz ao julgar cria norma jurídica específica (que é a sentença) ao caso concreto, sendo ela uma norma individualizada (entre as partes); e b. Norma geral do caso concreto (fundamentação): – norma jurídica jurídica geral que servirá como precedente para casos futuros o juiz, ao decidir o caso concreto, deverá examinar o ordenamento jurídico como um todo, para identificar qual a norma jurídica que fundamenta, que sustenta a norma que ele acabou de criar, pois não poderá criar uma norma do vazio. Ele cria norma para o caso concreto a partir do ordenamento. Toda solução concreta tem que se basear numa norma geral; sua base é uma norma geral criada pelo juiz por meio da interpretação. A norma geral que fundamenta a norma individual é uma norma que o juiz cria a partir da interpretação que ele faz do ordenamento jurídico. O que é a norma geral do caso concreto? É a norma geral criada pelo juiz na sentença, a partir da interpretação do ordenamento jurídico (para fundamentar a sua decisão). Mas, quem cria norma geral não é o legislador? O legislador cria normas gerais que ignoram particularidades, não abrangendo todas as situações que eventualmente possam ocorrer. O Juiz examina a lei, e com base nela interpreta de acordo com o caso concreto. A norma geral, muitas vezes, é quase que a mesma aplicável ao caso concreto; bastando ao juiz somente transcrever a norma. Há uma norma do CC que diz: “todos os contratantes tem que se comportar conforme a boa-fé”. No comercial da PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Brahma, o cantor Zeca Pagodinho violou a boa-fé no contrato que tinha com a Nova Schin. O juiz, com base na interpretação feita ao ordenamento jurídico, deverá construir uma norma geral analisando a boa-fé (ex: “quem faz propaganda para uma empresa não pode 3 meses após representar a empresa concorrente”). Decidindo pela violação da boa-fé contratual, o juiz elabora uma norma individual (Zeca Pagodinho deve indenização no valor X); e uma norma geral (“Todo aquele que viola a boa-fé do contrato deverá indenizar”). A norma individual encontra-se no dispositivo da decisão. A norma geral encontra-se na fundamentação da decisão. Segundo ensina Pontes de Miranda, a lei é o ponto de partida. A decisão cria uma norma jurídica individualizada (ex: empresa BLABALBAL não paga tal tributo) e cria também uma norma jurídica geral construída a partir de um caso concreto que pode servir como precedente para resolver caso futuros (ex: empresa de ramo “X” não precisa pagar y tributo). Atenção!!! decisão jurisdicional é insuscetível de controle externo a jurisdição é insuscetível de controle externo. O poder jurisdicional é o único poder que não pode ser controlado pelos demais. Ex: um ato administrativo não pode rever tal decisão; uma lei não pode rever tal decisão. Um ato administrativo ou uma lei não podem controlar um ato jurisdicional. É certo dizer que a jurisdição controla outros poderes, porém, é insuscetível de ser controlada. Ex: dizer que um ato administrativo é ilegal; uma normal é inconstitucional etc. Por isso que as decisões do CADE não são jurisdicionais, tendo em vista que o Judiciário poderá alterar esta decisão. O CADE possui todas as características da jurisdição, exceto esta. Também frisa-se que a decisão tem aptidão para a coisa julgada: a jurisdição é o único ato do Poder que pode se tornar definitivo, indiscutível, até mesmo para a própria jurisdição. Nem mesmo a jurisdição pode decidir de novo. A jurisdição controla os próprios atos (controle interno da jurisdição), entretanto, quando há coisa julgada, nem mesmo a jurisdição poderá controlá-las. Somente a aptidão jurisdicional faz coisa julgada. Síntese: a jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para mediante um processo reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para torna-se indiscutível. Equivalentes jurisdicionais: São os modos de solução de conflito não jurisdicionais. Traz a solução de conflito, mas não são jurisdição. Vejamos: Autotutela: a autotutela é a solução egoísta do conflito, pois um dos conflitantes impõe ao outro a solução do conflito pela força. Em princípio, a autotutela é vedada, podendo até configurar crime de exercício arbitrário das próprias razões. Porém, ainda sobrevivem hipóteses excepcionais em que a autotutela é permitida. É o que acontece com: legítima defesa; estado de necessidade; Greve; desforço incontinenti= Desforço incontinenti é a reação daquele que tem esbulhado a sua posse, podendo reagir imediatamente (art. 1.210, p. 1º do CC); Guerra; autoexecutoriedade da Administração Pública; nunciação de obra nova= Na nunciação de obra nova o proprietário pode evitar a construção vizinha irregular quanto as normas municipais (art. 934 do CC) etc. É certo que na autotutela sempre é permitido um controle jurisdicional do seuexcesso. Autocomposição: é a solução negociada do conflito. O conflito é resolvido pelos próprios litigantes. A autocomposição é incentivada, estimulada, pois se entende que é a forma mais eficaz de solução dos conflitos (ex: divórcio, separação, testamento no cartório sem intervenção judicial, acordo extrajudicial homologado pelo juiz etc.). Tal instituto pode ser judicial ou extrajudicial. Ademais, é certo que qualquer acordo que a parte fizer extrajudicialmente poderá (faculdade) ser levado para homologação judicial a fim de transformar o acordo em título executivo judicial (estimulo à autocomposição). Art. 515, inc. III, NCPC: Art. 515. São títulos executivos judiciais: ... III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; Espécies: a) transação: forma de extinção de obrigações, quando há concessões mútuas e recíprocas; e b) submissão da vontade do outro. No processo dá-se o nome de renúncia, se for o autor que abre mão do direito em que se funda a ação - não confundir desistência da ação com renúncia do direito, PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO pois naquela o autor pode ingressar com nova ação, tendo em vista que não atinge o direito. Caso seja o réu fala em reconhecimento da procedência do pedido - o réu reconhece os fatos e as consequências jurídicas; Alternative disput resolution – ADR são meios alternativos de solução de conflitos. O meio alternativo mais difundido é a autocomposição (por excelência). Mediação: consiste na intervenção de um terceiro no conflito para estimular o acordo; encaminhar os conflitantes a firmar um acordo. Na mediação, o terceiro não decide nem soluciona o conflito. Os litigantes solucionam o conflito e são estimulados pelo mediador. O desgaste da relação muitas vezes impede que as partes entrem em comum acordo. Há necessidade, portanto, de um facilitador do diálogo, ocasião em que o mediador escuta as partes. Ex1: muito aplicado em casos de família; Ex2: em conflitos internacionais, chama-se o chefe de Estado de um terceiro país para mediar as partes; Ex3: litígios societários; e Há necessidade de um mediador que possui técnicas de mediação. Ex: os caras da polícia que têm treinamento para desarmar bandidos. O mediador não deve sugerir a solução, pois isto pode gerar um comprometimento, uma desconfiança pelas partes. Também não deve usar palavras estranhas e sim um vocábulo, uma linguagem afim da parte. O ambiente deve ser claro (cores claras) para evitar a rejeição da partes. A mesa deve ser circular, porque não há lados. Todos esses fatores são observados como técnicas estudadas. Por fim, a mediação pode ser judicial ou extrajudicial. Solução de conflito por tribunais administrativos: atualmente existem vários tribunais que decidem conflitos no âmbito administrativo. Esta solução é equivalente jurisdicional; tribunais administrativos julgam conflitos por heterocomposição; é muito similar a jurisdição, porém, não há poder jurisdicional. Exemplos: as decisões do tribunal marítimo solucionam os conflitos ocorridos em navegação; as decisões dos Tribunais de Contas; AP Fiscal; e Autarquias – como o CADE. Estes julgam o conflito com a forma de jurisdição. São decisões administrativas, tendo em vista que faltam atributos de jurisdição, a saber: a imutabilidade de suas decisões e a insuscetibilidade de controle externo. Arbitragem: na arbitragem, um terceiro escolhido pelas partes é chamado para resolver o conflito. Diferentemente da mediação, na arbitragem o terceiro soluciona o conflito. A arbitragem é uma solução por heterocomposição (terceiro que soluciona o conflito). A fonte da arbitragem é um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem. A fonte é a autonomia privada, pois as partes optam pela arbitragem. Daí o porquê da cláusula de arbitragem em contrato de adesão ser nula. Somente pessoas capazes podem optar pela arbitragem e desde que envolvam direitos disponíveis. O árbitro pode ser qualquer pessoa capaz, não sendo necessário ser bacharelado em direito. Pode também ser composto por uma comissão de árbitros (formam uma junta arbitral – composta por três árbitros). OBS.: há arbitragem no direito administrativo. É um modo de resolver conflitos no âmbito administrativo. A arbitragem VS a Administração Pública é um tema novo e que está sendo desenvolvido. Porém, somente pode sujeitar a arbitragem naquilo que a Administração Pública atua negocialmente (bens disponíveis). Fala-se na aplicação de arbitragem aos contratos de concessões, por exemplo. (nas PPP’s) Também é bom frisar que a arbitragem dos litígios trabalhistas coletivos possui previsão constitucional (art. 114, CF). Diante de sentença arbitral, o Judiciário: a) pode executar a decisão arbitral, visto que esta decisão é título executivo judicial e o árbitro não tem este poder; b) pode anular (invalidar) a sentença arbitral, em caso de vício formal; e c) não pode alterá-la ou revisá-la, não podendo decidir o conflito. Tema do momento: arbitragem VS conflitos COLETIVOS tema em aberto; há propostas legislativas para se admitir isso. Segundo a Lei 9.307/96, o árbitro é juiz de fato e de direito. O Estado reconhece ao árbitro o poder de decidir de forma definitiva para o caso certo e determinado ( não é juiz do PJ). Se ele receber propina, responderá por corrupção passiva, que é crime contra a Administração Pública. Na arbitragem, as partes podem escolher o direito que deve ser aplicado (direito estrangeiro) ou optar pela equidade. Existe uma ação própria para exigir a constituição do árbitro, caso uma das partes se negue a se sujeitar a arbitragem. Se a parte demanda diretamente em juízo, e na contestação, a outra parte não alega a cláusula compromissória, haverá revogação tácita da cláusula arbitral. O CPC/2015 ratifica isso em seu art. 337, § 6º: PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. O Judiciário que executa a decisão. A competência do árbitro é tão-somente para julgar. A sentença arbitral é título judicial. O Poder Judiciário não pode revisar a sentença arbitral – o mérito da decisão arbitral é insuscetível de controle pelo Poder Judiciário. Após a Lei 9.307/96, a sentença arbitral não precisa mais ser homologada judicialmente para ter validade. A arbitragem é voluntária, onde a parte “abre mão” do Poder Judiciário. Todas as garantias do devido processo legal devem estar presentes na arbitragem. A sentença arbitral pode ser anulada pelo Poder Judiciário se ela tiver algum vício formal (ex: não teve contraditório; o árbitro era corrupto). O Judiciário anulará esta decisão por meio da ação anulatória da sentença arbitral, que tem prazo de 90 dias para ser interposta, contados da data da prolação da sentença arbitral. Passados os 90 dias, a sua validade não poderá mais ser discutida, se tornando estável. OBS.: depois de anulada volta ao árbitro para ser proferido novo julgamento. Há coisa julgada arbitral? Há, pois se torna indiscutível e indestrutível em certo momento. E nesta esteira indaga-se: cabe ação rescisória? Cabe, em 90 dias por meio da ação anulatória supramencionada. É uma ação rescisória que cabe num prazo menor e num rol menor. Arbitragem é ou não jurisdição? Sim, é jurisdição, mas privada (entendimento majoritário). No Brasil é jurisdição. Contudo há outros entendimentos, com o de Luiz Guilherme Marinone, a decisão arbitral não é jurisdicional, tendo em vistaque o árbitro não pode executá-la. Esta falta de executoriedade de suas decisões lhe retira o poder jurisdicional. Segundo Fred Didier, esta não é a melhor posição. Para tanto, cita a falta do poder de execução das decisões do juiz de direito criminal, que depende do juiz da vara de execuções penais. Frisa-se que não é inconstitucional (direito à liberdade). O nome do negócio jurídico que gera a arbitragem é chamado de convenção de arbitragem. Temos duas espécies de convenção de arbitragem, convenção de arbitragem é gênero e tem duas espécies, a saber: 1ª) Cláusula compromissória e 2ª) Compromisso arbitral. Convenção de arbitragem é o nome que se dá ao Negócio Jurídico que gera a arbitragem. ESPÉCIES DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM 1ª) Cláusula compromissória: é uma convenção de arbitragem para o futuro, prevista no contrato, se refere a conflitos futuros que possam vir a existir. É PACTUADA ANTES DA EXISTÊNCIA DO CONFLITO. Se um conflito sobrevier será resolvido por um árbitro. É abstrata, logo, não se refere a nenhum conflito específico. Tal cláusula aparece muito em grandes contratos empresariais. 2ª) Compromisso arbitral: é uma convenção de arbitragem que se refere a um conflito concreto já existente. É celebrado quando um conflito já existe. O compromisso arbitral PODE ser um instrumento de complementação de uma cláusula compromissória aberta. As partes podem celebrar o compromisso arbitral sem que tenha havido entre elas qualquer compromisso anterior. Não se permite ao juiz conhecer de ofício a convenção de arbitragem. Vejamos o NCPC: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: X - convenção de arbitragem; § 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. Refere-se as matérias preliminares. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO 1. Princípio da investidura Somente pode exercer jurisdição quem tiver sido investido (empossado) na função jurisdicional ou também aqueles nomeados (ex: quinto constitucional). A investidura não se dá só por meio de concurso público. A investidura do juízo é requisito de existência do processo. A competência e a imparcialidade são requisitos de validade do processo. 2. Princípio da indelegabilidade O órgão jurisdicional não pode delegar o exercício de sua jurisdição a ninguém ou a outro órgão. Ao falar de indelegabilidade é necessário falar dos poderes do juiz dentre eles o poder ordinatório, ou seja, poder de praticar atos para que o processo avance. Tal poder pode ser delegado aos servidores. Vejamos: CF Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ... XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; NCPC Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos... § 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Quando se fala em indelegabilidade, se fala em indelegabilidade do poder decisório. A CF permite, nos termos do art. 102, inc. I, alínea “m”, que o STF delegue a prática de atos executivos a juízes, tendo em vista que não são decisórios. CF Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ... m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; Esta previsão é destinada somente ao STF, porém, é unânime que todos os tribunais podem delegar a prática de atos executivos (poder executório). Outro exemplo de delegação é a de poderes instrutórios, em que os tribunais costumam delegar aos juízes singulares o poder de produção de provas (ex: ouvir testemunhas). Quando o juiz expede uma carta precatória delega a jurisdição? Não, pois carta precatória nada mais é do que um pedido de ajuda. Não se pode delegar o que o juiz não tem, pois ele não tem jurisdição em outra comarca. 3. Princípio da inevitabilidade A decisão jurisdicional é inevitável. Se a parte pudesse escapar da jurisdição, ela nada mais seria que um conselho. 4. Princípio da territorialidade A jurisdição é exercida sempre sobre um dado território (foro). Há sempre uma limitação territorial. Jurisdição é poder. E assim deve ter um lugar para poder exercê-lo. O nome sobre o qual a jurisdição se exerce é o foro, isto é, é a delimitação territorial para o exercício da jurisdição. Ex: o foro do STF é no país todo; Ex2: o foro de um TJ de um estado é aquele estado. Ressalta-se que na Justiça Estadual costuma-se falar em comarca e distrito. Os foros são chamados de comarcas. A comarca se refere a uma cidade ou a um grupo de cidades. E a comarca por sua vez pode ser subdivida e aí surge o distrito, o qual pode ter nome de uma cidade ou ainda de um bairro. Quanto à Justiça Federal o foro recebe outra denominação, a saber, seção judiciária. Cada seção judiciária corresponde a um Estado. A seção judiciária pode ser dividida em subseções. A seção judiciária sempre tem nome de Estado. A subseção sempre tem nome de cidade. A subseção judiciária abrange uma ou mais cidades. Ponderações sobre a territorialidade: Quando duas comarcas fazem fronteira entre si, fala-se em comarcas contíguas. Existem comarcas que pertencem a uma mesma região metropolitana, não necessariamente sendo contíguas. Comarcas contíguas? São comarcas que fazem fronteira. Ex: São Paulo VS Guarulhos. Imagine o julgamento relacionado a um imóvel que se encontre em entre duas comarcas. O poder de jurisdição deste juiz abrangerá todo o imóvel; trata-se de um caso de extraterritorialidade (art. 60 do NCPC), que é o exercício da jurisdição para além do seu território. CPC Art. 60. Art. 60. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel. O local em que será proferida a sentença é uma coisa. O local em que surtirá os efeitos da decisão é outra. A separação de um casal no Estado de São Paulo, por exemplo, surtirá seus efeitos em todo território nacional. 5. Princípio da inafastabilidade A lei não excluirá do Judiciário, lesão ou ameaça de direito (art. 5º, inc. XXXV, da CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito); Este é o princípio que garante o acesso aos tribunais. É a garantia da tutela preventiva; a parte poderá levar ao Judiciário qualquer ameaça de direito. - Princípio da inafastabilidade lei não pode excluir o Poder Judiciário - Princípio da inevitabilidade parte não pode escapar da jurisdição A jurisdição é universal (pois qualquer pessoa pode a ela ter acesso e também porque pode afirmar o que quiser em juízo). Do ponto de vista jurídico, nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode deixar de ser levada ao Judiciário. Os atos administrativos discricionários também podem ser levados ao Judiciário pela parte. Este ato é controlado por meio da proporcionalidade e da razoabilidade, pois o administrador não pode ultrapassar os limites de liberdade estipulados em lei, consoante farta jurisprudência. Contudo, há questões que a própria CF leva para outro órgão o julgamento, como por exemplo, crime de responsabilidadeVS SF. O SF exerce jurisdição (função atípica). Caso digno de observação é o das questões desportivas. Um problema desportivo somente pode ser levado ao Judiciário após o exaurimento das instâncias desportivas. Esse condicionamento tem previsão constitucional: CF Art. 217, § 1º. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. É o único caso que a CF determinada um condicionamento para ir ao Judiciário. PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Há inúmeras leis infraconstitucionais que condicionam o acesso ao Poder Judiciário por meio do esgotamento das instâncias administrativas, como por exemplo, a Lei do habeas data, Lei da Súmula Vinculante etc. São constitucionais tais leis? Deve-se responder que estas leis devem ser interpretadas de acordo com a CF; significa que, somente pode-se exigir o exaurimento da instância administrativa se não houver urgência (a parte puder esperar). Caso haja urgência não há que se falar em esgotamento da instancia administrativa. Ex: ADINS n. 2139 e n. 2160 x exigência de CCP na JT. O STF deu liminar para dar a interpretação conforme a CF. 6. Princípio do juiz natural Este princípio é extraído do devido processo legal e de dos incisos XXXVII e LIII, do art. 5º, da CF. XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção (imparcialidade); LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Há dois aspectos principais do juiz natural: a) não haverá juízo ou tribunal de exceção (imparcialidade – daí falar em distribuição de processos – não posso escolher o juiz); e b) julgamento pelo juiz competente (competência – lei prévia). A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais subjetivos de validade do processo. O juiz natural sob o prisma da imparcialidade veda a criação de um tribunal de exceção, ou seja, aquele criado extraordinariamente para julgar determinada causa (ex: tribunal de Nuremberg). O juízo da causa é aquele que já existe antes do fato a ser discutido em juízo. Foi necessário, mas os juristas já tinham noção que isso não poderia ocorrer, daí veio o Tribunal Penal Internacional para os crimes de guerra. Até hoje ocorre de presidente de tribunal designar um juiz tal para julgar determinada causa – por meio de portaria. Isso é uma violação, afinal, é garantia das partes a designação de um juízo já existente ou posto. Também não pode falar em avocação de processos. O juízo ad hoc ou designado ex post facto é aquele criado para julgar determinada matéria (na época do absolutismo, o rei escolhia o juiz da causa livremente). A garantia de imparcialidade decorre do juiz natural. Para garantir a imparcialidade do juiz é que se veda o tribunal de exceção. O juiz natural sob o prisma da competência: o princípio do juiz natural garante o juiz competente para julgar a causa, não bastando que ele seja o juiz natural. Juiz natural é o juiz competente com regras gerais de distribuição de competência previamente estabelecidas. A distribuição da ação no Fórum por sorteio, é uma forma de garantir o juiz natural. Aspecto formal do juiz natural é a competência; e Aspecto material do juiz natural é a imparcialidade (*Reclamação 417 do STF – LER). *cuida do caso abaixo: O Estado de Roraima foi criado pela CF de 1988. As ações judiciais, antes da promulgação da CF, eram remetidas ao tribunal dos territórios. Após a formação do Estado de Roraima, foi criado o Tribunal de Justiça, sendo este composto por poucos juízes. Após a transferência dos processos do Tribunal dos Territórios para o TJ de Roraima, houve a interposição de uma ação civil pública, contra o ato do Judiciário deste novo ente da Federação, em que todos os juízes deste tribunal figuraram como réus. O STF disse que não havia juiz natural naquele Estado, por falta de independência, a qual é necessária para a imparcialidade. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (JV) É uma atividade de integração da vontade; o juiz na JV integra a vontade dos sujeitos tornando-a esta vontade apta à produção dos efeitos jurídicos desejados. A simples vontade do sujeito não é o bastante para os efeitos jurídicos que ele quer. O sujeito vai ao Poder Judiciário para tornar a vontade dele íntegra. Serve para completar / integrar a vontade dos sujeitos. É também uma atividade de fiscalização, isto é, na Justiça Voluntária o juiz irá fiscalizar se o ato praticado pela parte é um ato realizado de forma regular e, caso seja, o juiz integrará a vontade. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA JUSTIÇA VOLUNTÁRIA Necessária ou opcional Costuma-se dizer que a JV é necessária, ou seja, a parte não tem opção, se ela quer que aquele efeito jurídico se produza ela tem de ir ao Poder Judiciário. Ex: interditar um pródigo. Isso é uma regra, mas há casos excepcionais em que se admite uma JV opcional / facultativa. São casos que saem do parâmetro. Ex: divórcio consensual sem filhos. Afinal, pode se divorciar no cartório. É um caso raro, mas existe. No entanto, a regra é que a intermediação do Judiciário é necessária. É, em regra, portanto, necessária a jurisdição voluntária, pois alguns atos jurídicos somente podem produzir efeitos por meio da jurisdição voluntária (ex: alteração de nome, interdição etc.). Há exceções nos casos em que a jurisdição voluntária é opcional (permitida), como por exemplo, o divórcio, o arrolamento de bens consensuais em caso de ausência de incapazes, acordo extrajudicial (que PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO tem validade independentemente da homologação do juiz) etc. Natureza constitutiva A jurisdição voluntária, em regra, tem natureza constitutiva. Ou seja, pela jurisdição voluntária criam-se, extinguem-se ou modificam-se situações jurídicas. Contraditório Na jurisdição voluntária há contraditório; os interessados (que podem sofrer prejuízo com a decisão) tem o direito de participar; tem de ser ouvidos aqueles que podem ter interesses, no prazo de 15 dias. Existe citação em JV. Ex: Ex2: retificação de registro mobiliário tem de citar os proprietários daquele imóvel. Art. 721, NCPC. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias. Duplo grau de jurisdição A jurisdição voluntária se encerra por sentença que é apelável. O juiz possui todos os seus atributos São iguais aos da jurisdição. Intervenção obrigatória do MP em determinados procedimentos Numa interpretação literal do art. 721 do NCPC, se entende que em todo procedimento de jurisdição voluntária, o MP deverá intervir. Ocorre que, para a intervenção do MP em jurisdição voluntária, é preciso que seja necessária a sua manifestação (ex: no acordo extrajudicial homologado, não há interesse do Estado, mas sim interesse privado). O MP só se envolve quando houver interesse indisponível. Enfim, pode haver caso de Justiça voluntária sem intervenção do MP. Costuma-se dizer na doutrina que é um processo inquisitivo O juiz é o protagonista. Ele tem muitos poderes. O contraponto do processo inquisitivo é o dispositivo (ou processo adversarial/acusatório). E isso se dá porque muitos processos de JV podem ser instaurados ex officio. Existem várias exceções de procedimentos de jurisdição voluntária que podem ser instaurados ex officio, visto que o normal é que o processo seja provocado pelas partes. Possibilidade da utilização da equidade Este dispositivo nasceu para dar uma margem de discricionariedademaior ao juiz na jurisdição voluntária, tanto na sua condução quanto na decisão da sentença. O ideal é que o magistrado não se apegue tanto a literalidade da lei, adequando a lei ao caso concreto. O parágrafo único do art. 723 do NCPC permite um juízo de equidade por parte do magistrado nos casos de jurisdição voluntária. Porém, para os demais processos, prevê julgamento na estrita legalidade. Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna. É certo que temos os procedimentos comum e especial, contudo há uma polêmica acerca da NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. Tem-se duas correntes. 1ª) a jurisdição voluntária não é jurisdição, sendo uma atividade administrativa, natureza administrativa; atuando o juiz como administrador de interesses privados. Esta concepção é majoritária e tradicional; é a corrente mais difundida. Fundamentam tal corrente com os seguintes argumentos: não há lide (não há conflito), logo, não há jurisdição; não há ação, mas sim requerimento; não há processo, mas tão–somente procedimento; não há partes, mas somente interessados; não há coisa julgada, pois esta somente nasce da jurisdição, fala-se no máximo em preclusão. 2ª) a jurisdição voluntária tem natureza jurisdicional, mas jurisdição com outro propósito, conforme os seguintes argumentos: pode não haver lide, porém, isto não significa dizer que sempre não haverá lide; se o CPC/2015 manda citar os interessados, é porque há possibilidade de gerar uma lide; não é correto afirmar que só há jurisdição se houver lide (trata-se de uma arbitrariedade teórica); e a jurisdição atua sobre um caso concreto, mas não necessariamente sobre uma lide. Mesmo adotando a concepção de que a jurisdição voluntária tem natureza administrativa, não há como negar a existência de processo e contraditório, tendo em vista que o processo administrativo atual se exterioriza por meio de processo. Dizer que não há ação é concebível, porém, dizer que não há processo é inaceitável. PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Processo administrativo tem amparo constitucional (o qual deve observar o contraditório e a ampla defesa). Primeira corrente Segunda corrente - Não há lide - Há lide - Não há ação - Há ação - Não há processo - Há processo - Não há partes - Há partes - Não há coisa julgada - Há coisa julgada Atenção para o tema da coisa julgada na JV: Segundo art. 1.111 do CPC, a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. A corrente tradicional entende não existir coisa julgada, visto que pelo dispositivo citado permite-se que a decisão seja modificada. Já a segunda corrente, com base no mesmo artigo supramencionado, entende que, em regra, a sentença é imodificável, havendo coisa julgada. Se o fato é posterior a coisa julgada, este fato não tem nenhuma relação com a sentença, sendo exigível nova decisão. Uma nova decisão não nega a coisa julgada, visto que o fato é posterior a esta. Exemplos: o casal divorciado que se casa novamente não altera a sentença de divórcio, porém, pode-se casar novamente; o filho que pede revisão da sentença alimentícia; a pessoa que pede para mudar o nome e o juiz nega porque não havia motivo no entender do juiz para tanto, mas noutra época em razão de x propaganda o nome tornou-se ridículo. Nestes casos, não se está rescindindo a coisa julgada, mas sim se exigindo novo julgamento para a nova situação. Portanto, dizer que não há coisa julgada no art. 1.111 do CPC é erro elementar. CPC Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. COMPETÊNCIA É a quantidade de poder atribuída a um determinado ente (órgão). É a medida do poder que cabe a algum ente. Logo, é uma limitação do poder. Nesse contexto, fala-se em competência legislativa, administrativa e jurisdicional. Cuidaremos da competência jurisdicional (civil). A competência, assim, é a distribuição de funções entre os diversos órgãos estatais. Assim, o órgão estatal somente pode exercê-lo nos limites de sua competência. A competência jurisdicional civil é a quantidade de poder jurisdicional atribuída a um determinado órgão. E observa os seguintes princípios: a) Princípio da tipicidade: a competência está prevista na legislação. É o legislador (sentido amplo) que determinará a competência. O fato dela ser típica não significa que ela tenha de ser expressa. Admite-se a chamada competência implícita. Ex: a Constituição Federal não diz que cabe ao STF julgar os embargos de declaração de seus julgados. Mas se ele não os julgar quem julgaria. O silêncio constitucional impõe que se descubra de quem é a competência. Não pode haver vácuo de competência. Algum órgão deve ser competente. Esta é a denominada competência implícita (IMPLIED POWER); b) Princípio da indisponibilidade: o órgão jurisdicional não pode se abster de proferir julgamento em ações de sua competência. O órgão jurisdicional não pode negar ou exigir a competência de outrem (ex: não pode escolher qual processo irá julgar). O legislador pode dar uma maior flexibilidade, permitindo que elas sejam modificadas sobre determinadas circunstâncias. Porém, quem determina esta modificação é o legislador, e não o titular do poder. REGRA DA COMPETÊNCIA DA COMPETÊNCIA (em alemão Kompetenzkompetenz): todo órgão jurisdicional tem a competência de examinar a sua própria competência. Também chamada de competência mínima (atômica). É o mínimo de competência que o órgão jurisdicional tem. TODOS JUÍZES TÊM. FORUM SHOPPING: fato da vida; que consiste na escolha do foro competente pelo autor; o autor escolhe o foro competente quando há vários foros igualmente competentes. Tem-se várias opções. Ex: lesão x honra x site x aconteceu em qualquer lugar do mundo. Logo, permite-se propor ação em qualquer lugar do mundo em que o site pode ser acessado. Pode-se demandar em qualquer lugar. As pessoas em regra buscam o país em que a jurisprudência é mais favorável aos pedidos de indenização por dano moral. O que não pode haver é o abuso deste direito de escolha. Ex: escolhe um foro que em nada lhe aproveita, mas em tudo prejudica o réu. Há um abuso, porque não traz nada de especial ao demandante e só prejudica o réu. A doutrina desenvolveu uma teoria para combater esta forma de abuso, a saber, FORUM NON CONVENIENS, a qual serve para afastar o abuso do FORUM SHOPPING, se a escolha não for conveniente é abusiva e o juiz pode recusar. Trata-se de teoria doutrinária do Direito da Escócia (civil Law). O STJ já tratou do assunto e não acatou este princípio, mas com certeza sua posição será modificada, pois a fundamentação deste argumento do STJ foi fraca, pois não levou em conta o princípio da boa-fé. DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA A distribuição de competência é tarefa do legislador. A primeira distribuição é constitucional, que criou 5 justiças: PROF. CAIO PORTELA CURSO TJ CE 2019 JUS LABs PREPARATÓRIO Justiça Federal, Justiça Estadual, Justiça Eleitoral, Justiça Militar e Justiça do Trabalho. J. FEDERAL, J. TRABALHISTA, J. MILITAR , J. ELEITORAL e J. ESTADUAL – competência residual – será de competência desta tudo aquilo que não for das supramencionadas justiças. Existe uma questão teórica sobre tal divisão. Vejamos: Imagine um juiz federal julgando uma causa militar. Perceba que é um juiz que não tem competência
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