Tentativa Prof Gabriel Habib Grupo de estudos no Periscope, Instagram e Facebook

Prévia do material em texto

1	
Grupo estudo Prof. Gabriel Habib - 1°/02/2018 
Tentativa (crime falho, conatus) 
Periscope, Instagram e Facebook. 
 
1. Conceito 
O CP, no art. 14, II conceitua o que vem a ser tentativa. No entanto, não vamos tratar 
do conceito ex lege da tentativa. O objetivo é fazer o aluno a raciocinar sobre o que vem a 
ser a tentativa. 
Art. 14 - Diz-se o crime: 
Tentativa 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à 
vontade do agente. 
A tentativa foi melhor conceituada por Luiz Régis Prado que assim colocou: a 
tentativa é a realização incompleta do crime. 
Beling dizia que a tentativa não é punida como tipo autônomo. Ou seja, o crime 
tentado, como regra geral, não é punido como crime autônomo. Na realidade, dizia Beling, 
que a tentativa é punida como tipo subordinado. Não existe o crime de tentativa, lembrando 
que há o crime de atentado. O que existe é o crime consumado, ou seja, o agente quer 
praticar um delito, ele que consumar a infração penal. 
Por isso que Mayer dizia que na tentativa o dolo do agente fracassa. O agente, 
quando cogita a prática um crime, não cogita praticar um crime tentado. Exemplo: o 
agente não cogita tentar matar, tentar furtar, tentar roubar; ele cogita um homicídio, um 
furto e um roubo. O agente prepara, executa e vai em direção à consumação do crime. Só 
não consuma o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na tentativa o dolo 
tanto fracassa que o que impede o agente de consumar o crime são circunstâncias alheias 
à sua vontade. Comparando isso (na tentativa o dolo fracassa) com a desistência voluntária 
tudo fica mais claro. Como assim, Gabriel? 
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o dolo do agente não fracassa. 
Porque inicialmente ele cogita a consumação de um crime e, esgotando ou não os atos 
executórios, ele impede a consumação. Ou seja, na desistência voluntária e no 
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
	 2	
arrependimento eficaz o agente inicia a execução - igual na tentativa - mas não consuma o 
crime por circunstâncias inerentes à sua vontade. O agente não quis consumar o crime 
porque ele desistiu voluntariamente ou se arrependeu eficazmente. A intenção (dolo) do 
agente não fracassou. Ele terminou a execução e agora quer atuar para impedir a 
consumação do crime. Na tentativa é diferente. Na tentativa o dolo fracassa, pois o agente 
quer consumar o crime; mas não consegue por circunstância alheias à sua vontade. 
 
2. Natureza Jurídica 
A tentativa tem uma dupla natureza jurídica. Em primeiro lugar ela é uma causa de 
diminuição de pena. Esta diminuição pode ser uma causa geral (caso a diminuição da 
pena esteja na parte geral do CP) ou uma causa especial (caso a diminuição da pena 
esteja na parte especial do CP). No entanto, como a tentativa está na parte geral, ela é 
uma causa geral e obrigatória de diminuição de pena. 
A segunda natureza jurídica da tentativa está ligada à adequação típica, ou seja, 
tipicidade formal. A adequação típica se realiza de duas formas: 1) pode ser por 
subordinação direta ou imediata, ou seja, se a conduta for direta para o tipo penal e haver a 
adequação típica; 2) subordinação indireta ou mediata (dupla via). Ou seja, tem também 
natureza jurídica de norma de adequação típica por subordinação indireta ou mediata 
ou por dupla via. Em alguns caso não se pode ir diretamente da conduta para o tipo 
penal, pois, se assim o fizer, a conduta será atípica. Exemplo: “A” tentou matar “B”. Essa 
conduta em princípio é atípica, pois o tipo penal do art. 121 do CP não fala “tentar matar 
alguém”, mas sim, “matar alguém”. Em outras palavras, a conduta de “A” é formalmente 
atípica. Por isso que não se pode ir diretamente da conduta para o tipo penal, pois nem 
sempre a adequação típica será perfeita. 
Por outro lado, se a conduta passar pelo art. 14, II do CP e depois ir para o art. 121 
terá a adequação típica. Qual seja: “A” tentou matar “B”. Ou seja, é o art. 14, II que dá a 
adequação típica à conduta que a princípio era atípica. 
➢ Por que se fala que a tentativa é uma norma de extensão? 
A conduta de “A” tentar matar “B” em princípio é atípica, pois o que dá a adequação 
típica a conduta de “A” é o art. 14, II. Então esse artigo estende a tipicidade formal à 
conduta que era uma conduta atípica. Por isso o nome de norma de extensão. No entanto, 
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
	 3	
se quiser mais técnico poderá dizer que a tentativa é norma de extensão ou, tecnicamente 
melhor, é uma norma de adequação típica por subordinação indireta ou mediata ou por 
dupla via. 
Prova oral: Candidato, conceitue o art. 14, II do CP. 
“Excelência, o art. 14, II do CP tem dupla natureza jurídica. Ele é a um só tempo uma 
causa geral e obrigatória de redução de pena e, também, num segundo momento, uma 
norma de adequação típica por subordinação indireta ou mediata ou por dupla via.” 
 
3. Elementos da tentativa 
Para se caracterizar tentativa são necessários três elementos. 
O primeiro, parecer ser lógico, é uma conduta dolosa. Não há tentativa em crime 
culposo. Não tem como o agente obter um resultado que ele não queria e que só foi 
possível por violar um dever objetivo de cuidado (Welzel chamava de cuidado necessário 
de tráfego). Assim, como não se fala em tentativa em crime culposo, Mayer estava certo 
quando falava que na tentativa o dolo fracassou. 
O segundo elemento é o início dos atos executórios. Dentro do iter criminis (nas 
quatro fases) Welzel dizia que o crime nasce na mente do agente e é, por essa razão, que 
a primeira fase do iter criminis é a cogitação, que é uma fase interna, mental. Quando o 
agente cogita matar alguém o crime já nasceu. Não é punida (cogitação), mas o crime já 
nasceu. 
Uma síntese dos dois primeiros elementos seria que para tentativa o agente tem que 
iniciar a execução de um crime doloso. 
O terceiro elemento é a não consumação do crime por circunstâncias alheias a 
vontade do agente. Mais uma vez Mayer estava certo: o dolo fracassou. O agente cogitou, 
preparou, iniciou a execução não chegando à consumação por circunstâncias alheias a sua 
vontade. Ou seja, o dolo fracassou!!! 
Numa prova oral ou dissertativa o candidato, caso tenha que mencionar a tentativa, 
pode fazer dando um conceito abrangendo os elementos da tentativa. Ou seja, ocorre a 
tentativa quando o agente inicia a execução de um crime doloso que não se consuma por 
circunstâncias alheias à sua vontade; ou fala-se em tentativa quando o agente com a 
conduta dolosa inicia a execução que não se consuma por circunstâncias alheias a sua 
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
Lara de Castro
	 4	
vontade; ou ocorre a tentativa quando, por circunstâncias alheias a vontade do agente, não 
se consuma um crime doloso do qual se iniciou a execução. 
 
➢ Cabe tentativa em dolo eventual? 
Em doutrina há duas correntes discutindo o tema. 
A primeira corrente sustenta que é possível a tentativa em dolo eventual. Mesmo 
que o agente não queira o resultado diretamente o resultado passou pela cogitação, sua 
representação mental do resultado. Quando o agente fez a representação mental do 
resultado e assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual), embora não o quisesse 
diretamente, o resultado acabou por entrar na órbita da vontade do agente. Logo, ele pode 
tentar. É difícil de provar, mas cabe a tentativa em dolo eventual. Defendem essa posição 
Nelson Hungria, José Frederico Marques. O professor discorda dessa corrente. 
A segunda corrente diz a tentativa e dolo eventual são absolutamente incompatíveis. 
O art. 14, II doCP ao utilizar a expressão “vontade” limitou a tentativa ao dolo direto de 1º 
grau. Seria incompatível o agente tentar aquilo que não quer. No dolo eventual o agente 
não quer o resultado apesar de assumir o risco de produzi-lo. Posição defendida por 
Rogério Greco que traz um exemplo irrespondível. 
Exemplo: um agente vai para sua casa dirigindo seu veículo em altíssima velocidade e, 
por estar em alta velocidade, ele assume o risco de produzir o resultado. No trajeto 
(trabalho para casa) o agente passa por 200 pessoas que estão nas calçadas, nos bares, 
que atravessam a rua no semáforo, pessoas que estão nos carros junto com ele no trânsito 
etc. Ou seja, ele foi para casa em altíssima velocidade assumiu o risco de atropelar essas 
200 pessoas? Se fosse possível a tentativa em dolo eventual poderia imputar ao agente 
200 tentativas de homicídios por dolo eventual. Situação totalmente inviável. 
 
Fim 
Redes sociais: 
Instagram: professorgabrielhabib 
Página no Facebook: professorgabrielhabib 
Twitter: @habibpenal