Historia da propriedade privada no Brasil

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1. Introdução
O presente estudo trata da evolução do conceito de propriedade no Brasil no período compreendido entre a segunda metade do século XVIII e os dias atuais, abordando seu conceito segundo os ideais iluministas, passando pela funcionalização do direito e desaguando na garantia do direito à moradia, esculpida na Constituição Federal como Direito Fundamental e reflexo do fundamento da Dignidade da Pessoa Humana.
A abordagem do direito à moradia é realizada sob a ótica da consequente vulnerabilização que decorre do fenômeno da favelização de espaços urbanos nas grandes cidades, impulsionada pela hipossuficiência financeira de parcela da população, pelo déficit habitacional e, sobretudo, pela ineficiência de políticas públicas adequadas à efetivação deste direito.
O presente estudo foi elaborado a partir de analises bibliográficas e a pesquisa realizada é basicamente qualitativa.
2. A propriedade no Estado Liberal e seus reflexos no Brasil
A ideologia liberal e individualista que se estabeleceu entre os séculos XVIII e XIX representava o triunfo da racionalidade humana e sua vocação para a liberdade. Suas ideias reconheciam ao sujeito de direito a possibilidade de manifestar livremente a sua vontade em um contexto econômico onde privilegiava-se o contrato e a propriedade. Esta forma de pensar foi alavancada pelos ideais burgueses que transbordavam das aspirações pelo rompimento com o absolutismo monárquico, comumente chamado de ancien regime[1].
O ser humano passou a ser visto como um fim em si mesmo, sujeito ou titular de direitos em nível de abstração que se estendia às últimas consequências, e no calor deste acentuado sentimento libertário vieram à tona dois anseios: limitar o poder político do governante, submetendo-o também à legalidade e assegurar autonomia aos indivíduos, especialmente na esfera econômico-patrimonial. Rosseau, em obra considerada a bíblia da Revolução Francesa, foi o principal difusor do conceito de soberania do povo, colaborando para o rompimento da vontade singular do príncipe para determinar a vontade geral do povo[2].
..., o poder soberano, todo absoluto, todo sagrado, todo inviolável que é, não passa nem pode passar além dos limites das convenções gerais, e que todo homem pode dispor plenamente da parte de seus bens e da liberdade que lhe foi deixada por essas convenções; de sorte que o soberano jamais possui o direito de sobrecarregar um vassalo mais que o outro, porque então, tornando-se o negócio particular, deixa o seu poder de ser competente[3].
Nesse contexto histórico, o Iluminismo promoveu a ruptura com o modo típico de propriedade do regime que o antecedeu, que tinha a propriedade privada como privilégios e dirigida a determinado grupo social estabelecido em uma sociedade de castas, naturalmente excludente, para dar novo sentido à propriedade, que passou a representar o homem livre, senhor de si mesmo[4], passando a se entender que a propriedade seria a expressão de um direito natural do homem, sobre o qual o Estado não deveria intervir. Para Jonh Locke, um dos pilares ideários do liberalismo, o direito à vida, à liberdade e à propriedade, assim compreendidos como direitos naturais, eram direitos inatos aos homens e autorizavam a estes rebelar-se contra os governos sempre que não fossem respeitados[5]. Seu pensamento englobava a vida, a liberdade e o patrimônio no conceito de propriedade, aproximando quase umbilicalmente a liberdade e a propriedade.
Se o homem é tão livre no estado de natureza como se tem dito, se ele é o senhor absoluto de sua própria pessoa e de seus bens, igual aos maiores e súdito de ninguém, por que renunciaria a sua liberdade, a este império, para sujeitar-se à dominação e ao controle de qualquer outro poder? A resposta é evidente: ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles é muito precário e constantemente exposto às invasões de outros. Todos são tão reis quanto ele, todos são iguais, mas a maior parte não respeita estritamente, nem a igualdade nem a justiça, o que torna o gozo da propriedade que ele possui neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje abandonar esta condição, que, embora livre, está repleta de medos e perigos contínuos; e não é sem razão que ele solicita e deseja se unir em sociedade com outros, que já estão reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda mútua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de propriedade[6].
Para a ideologia liberal, segundo este pilar teórico, a propriedade era entendida como o espaço de liberdade e privacidade da pessoa, vedada intervenções do Estado capazes de restringir o exercício pleno de seus elementos[7]. Surgiu, assim, um conceito de propriedade arquitetado em um contexto histórico que levou ao reconhecimento de que todo ser humano seria dotado de razão e liberdade e estaria inserido em uma sociedade composta por indivíduos isolados, portadores de direitos subjetivos que deveriam ser respeitados em sua plenitude pelo Estado. Este individualismo característico da época influenciou, portanto, na formação de uma dogmática da propriedade que marcou seus elementos característicos por longo período – o uso e a disposição, inovações criadas pela filosofia individualista vivida neste momento histórico[8].
A esse aspecto é importante frisar que, dentre os elementos da propriedade conhecidos como utendi, fruendi, abutendi e vindicatio, o uso e a disposição (primeiro e terceiro elementos) foram inovações criadas pela filosofia individualista que dominou o Code, adicionados então aos elementos da fruição e reivindicação já consagrados no direito romano[9].
A propriedade, assim como os contratos, passou a ser vista com especial atenção pela burguesia na medida em que, ambos, tornaram-se importantes pilares de sustentação dos dogmas teóricos desenvolvidos pelo pensamento filosófico que influenciou esta época e que vislumbrava nela, propriedade, uma ferramenta de fortalecimento do indivíduo frente ao Estado[10]. Forjou-se, assim, a propriedade no Estado liberal como um direito humano inarredável e intocável pelo Estado que sobre ela não deveria intervir. Segundo Melhin Chalhub,
O desenvolvimento do comércio e o crescimento da classe burguesa reclamava nova conformação do regime jurídico da propriedade, na medida em que o sistema de encargos, privilégios e prestações do senhor sobre a terra, próprio do regime feudal, constituía obstáculo ao pleno desenvolvimento do comércio. A Revolução Francesa afasta esses obstáculos, resgatando a concepção unitária do direito romano clássico, por ser essa a forma que melhor atende às estruturas econômica e social que passa a predominar; atribui-se à propriedade privada, então, o caráter de direito absoluto, inviolável e sagrado[11].
Em que pese a importância do liberalismo na sedimentação do Direito como ciência e na defesa do cidadão frente eventuais abusos cometidos pelo Estado[12], com a revolução industrial a propriedade passou a ser vista sob ângulo diverso, influenciada pelos efeitos da concentração populacional nas cidades, impondo maior intervenção estatal em necessária tentativa de organização imposta pela expansão dos centros urbanos.
Nestes aspectos houve premente necessidade da intervenção do Estado como freio ao individualismo preconizado pela era liberal, passando a vislumbrar-se um caráter social no direito de propriedade... A propriedade foi o foco das intervenções estatais a partir de então, modificando a concepção de propriedade, formando uma concepção remodelada atribuindo ao proprietário não somente seu poder ilimitado, mas atribuições[13].
Neste período histórico, no Brasil o sistema econômico ainda era pautado pela divisão do território em faixas de terras – capitanias hereditárias – concedidas aos nobres portugueses para que estes desenvolvessem a riqueza da terra com os seus próprios recursos. Toda a propriedade imobiliária era, portanto, pertencente à Coroa Portuguesa. Foi apenas a partir da segundametade do século XVIII que, com a extinção das capitanias hereditárias, promovida pelo Marquês de Pombal, o regime jurídico da propriedade começou a alterar-se.[14]
Assim foi que, no Brasil, a propriedade percorreu um longo processo de migração do patrimônio público para o privado, deixando a fundação do domínio da coroa portuguesa até sua posterior e gradual apropriação pelos particulares através de três maneiras distintas: usucapião, cartas de sesmarias e posses sobre terras devolutas, com a concentração de terras por senhores de escravos, constituindo aquilo que até hoje chamamos de latifúndio[15].
O Código Civil brasileiro de 1916, a exemplo de todos os demais oitocentistas, veio à tona sob os influxos da época, conferindo prevalência às situações patrimoniais e espelhando resquícios do sistema liberal, onde prevaleceu a ideia de que em razão da prevalência da propriedade e da liberdade de contratar seria alcançado o acúmulo de riquezas e a estabilidade do cenário econômico. Esta tendência restou estatuída no artigo 524 ao estabelecer que: “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua”.
Orlando Gomes conceituava a propriedade como “o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei.”[16] Defendia ser um direito absoluto na medida em que seria conferido apenas ao seu titular o poder de decidir se deveria usar a coisa, abandoná-la ou destruí-la. Entendia o renomado jurista que o caráter absoluto do direito de propriedade manifestava-se mais nitidamente no aspecto real do poder direto sobre a coisa, dissociado da intervenção de terceiros[17].
3. O perfil da propriedade no conceito contemporâneo – função social
Da mesma maneira que o Código anterior, o Diploma Civil em vigor disciplina a propriedade enumerando os poderes essenciais que integram o domínio – usar, gozar e dispor – e seu núcleo externo – a faculdade de repelir ingerências alheias. É o conceito que se extrai do artigo 1.228 do C. C. Que, em acanhado rompimento com a matriz jusnaturalista, subtraiu da atual redação a expressão “a lei assegura ao proprietário”, constante do artigo 546 do Código de 1916, substituindo-a por “o proprietário tem a faculdade”, expressão mais técnica e aproximada da compreensão positivista da propriedade privada. Contudo, a profunda transformação do instituto em relação ao sistema anterior se reflete na vinculação de seu exercício a finalidades econômicas e sociais.[18]
Como visto até aqui, o modelo liberal desenvolveu a ideia de autonomia da vontade e, dentre as diversas teorias criadas para dar suporte a este sistema, a categorização clássica do direito subjetivo que o define como poder reconhecido pelo ordenamento ao sujeito para a realização de um interesse próprio, finalizado em si mesmo[19] traz consigo uma ideia que remonta ao reino da vontade soberana da revolução Francesa. Essa ideia remetia ao entendimento de que o sujeito de direito poderia fazer tudo o que o ordenamento permitisse, sem restrições.
Segundo Cavalieri,
Aquilo que inicialmente representou um avanço – pois o Direito, com tal noção, passou a ser a mais poderosa arma contra o absolutismo do Estado – com o passar do tempo mostrou-se de grande inconveniência em face de uma nova realidade sócio-econômica, realidade essa que demonstrou serem relativos não só o Poder do Estado, mas também os direitos conferidos ao homem, limitados que estão pelas regras de convívio social[20].
As restrições ao exercício de direitos subjetivos começaram a surgir no final do século XIX, a partir da consagração da teoria do abuso de direito “superando as concepções individualistas que entendiam o direito subjetivo como poder da vontade e da expressão maior da liberdade individual, e, assim, ilimitado”[21]. Corporificada pela jurisprudência que se formou no decorrer do século XIX[22], foi Laurent quem a cunhou ao analisar as decisões proferidas pelos tribunais franceses e nelas identificar um padrão que poderia servir de base para a criação de sua teoria[23]. Em sua acepção clássica, a teoria do abuso do direito tratava das limitações ao exercício do direito subjetivo impedindo-o de interferir na esfera de direitos subjetivos de outrem. Em outras palavras, o fundamento de aplicação da teoria não residia na percepção de que o exercício anormal contrariava sua função ou seu valor axiológico, senão limitava um direito para prestigiar outro, limitando assim sua aplicação na esfera dos interesses particulares[24].
O leading case, em matéria de abuso do direito, data de 1915:
Um construtor de balões dirigíveis ao se deparar com altas torres de madeira repletas de extremidades pontiagudas de metal, construídas pelo seu vizinho com o propósito de impedir voos de testes sobre o próprio terreno. O conflito, ocorrido em Amiens, acabou levado ao Poder Judiciário francês, o qual, em sucessivas instâncias, concluiu que, embora o engenhoso proprietário possuísse, sim, em abstrato, o direito de construir o que quisesse em suas terras, tal exercício do domínio afigurava-se, nas circunstâncias concretas, abusivo e, portanto, inadmissível[25].
Embora tenha rompido décadas vinculada à noção de ato emulativo[26], a teoria evoluiu doutrinariamente no sentido de investigar o abuso de direito no campo interno e estrutural do direito subjetivo, abandonando a ideia de que “o abuso e o direito subjetivo eram categorias autônomas consistindo o primeiro num limite externo ao segundo, independente do direito em si e ligado simplesmente à intenção do titular de usar mal a faculdade que lhe assiste”[27], remetendo a um critério objetivo de aferição do abuso de direito[28].
Surgiu, assim, a partir da doutrina finalista de Josserand, talvez a mais expoente teoria dos limites internos do abuso do direito, defendendo que o abuso consiste no “exercício do direito de forma contrária ao fim social ou econômico do próprio direito”[29], fator que influenciou para que o exercício dos poderes essenciais que integram o instituto da propriedade passasse a submeter-se ao interesse coletivo, alterando “drasticamente a função da propriedade, que passa a abarcar também a tutela de interesses sociais relevantes”[30].
Por outras palavras, no panorama constitucional, a propriedade privada deixa de atender apenas aos interesses proprietários, convertendo-se em instrumento para proteção da pessoa humana, de tal sorte que o exercício do domínio há de respeitar e promover situações jurídicas subjetivas existenciais e sociais por ele atingidas[31].
Referida alteração, inserindo interesses sociais no elemento funcional da propriedade, impôs a profunda remodelação do instituto, de maneira que a função social passasse a ser vista como “a razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um determinado sujeito”[32]
Para Pietro Perlingieri os institutos jurídicos apresentam dois aspectos distintos, o estrutural e o funcional. Estrutura e função “respondem a duas indagações que se põem em torno ao fato. O “como é?” evidencia a estrutura, o “para que serve?” evidencia a função.”[33] O primeiro aspecto identifica a estruturação de poderes conferida ao titular de situações jurídicas subjetivas, enquanto que o segundo aspecto reflete a finalidade prático-social a que se destina.
Este novo paradigma divorcia-se do positivismo jurídico que representava o estudo do Direito apenas como fato e não como valor, para aproximar-se da definição filosófica do Direito com definições valorativas bem realçadas e caracterizada por uma estrutura ideológica que define o Direito como ordenamento à serviço de determinado valor[34].
Nesta ordem de ideias, Perlingieri leciona que:
As situações subjetivas podem ser consideradas ainda sob dois aspectos: aquele funcional e aquele normativo ou regulamentar. O primeiro é particularmente importante para a individuação da relevância, para a qualificação da situação,isto é, para a determinação de sua função no âmbito das relações sócio-jurídicas. (...) No ordenamento, o interesse é tutelado enquanto atende não somente ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade[35].
Como visto em Perlingieri, a inserção de valores sociais no elemento estruturante do instituto ocasionou sua transformação no sentido de determinar que passasse a ser a propriedade entendida não mais como um direito absoluto do titular de direito, mas como uma situação jurídica subjetiva complexa em que se inserem direitos, deveres, ônus e obrigações.
Para Tepedino,
A construção, fundamental para a compreensão das inúmeras modalidades contemporâneas de propriedade, serve de moldura para uma posterior elaboração doutrinária, que entrevê na propriedade não mais uma situação de poder, por si só e abstratamente considerada, o direito subjetivo por excelência, mas una situazione giuridica soggetiva típica e complessa, necessariamente em conflito ou coligada com outras, que encontra sua legitimidade na concreta relação jurídica na qual se insere[36].
A função, assim entendida, seriam os valores que determinado instituto pretende tutelar, de maneira que “não é suficiente aprofundar o poder atribuído a um sujeito se não se compreendem ao mesmo tempo os deveres, as obrigações, os interesses dos outros”[37]. Anderson Schreiber menciona que para Salvatore Pugliatti, a função é a “razão genética do instituto” para concluir que das lições de Pugliatti se pode extrair que “(i) a função corresponde ao interesse que o ordenamento visa tutelar por meio de determinado instituto jurídico; e (ii) a função de um instituto jurídico predetermina a sua estrutura.”[38]
Em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social e no pleno desenvolvimento da pessoa (...) o conteúdo da função social assume um papel do tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isto não se realiza somente finalizando a disciplina dos limites à função social[39].
Nesse contexto, embora a constituição de 1946 já fizesse acanhada remissão à função social da propriedade, ideia igualmente compartilhada pela constituição de 1967, que foi além ao consagrar literalmente a função social da propriedade como princípio da ordem econômica[40], no Brasil o princípio por muito tempo permaneceu vinculado à ciência política ou metajurídica. Este fenômeno é compreensível na medida em que na concepção individualista de propriedade, impregnada pelas ideias iluministas, a função do direito de propriedade outra não era do que servir exclusivamente à proteção dos interesses do proprietário. Todavia, a transformação da sociedade derivada da industrialização dos modos de produção e a proliferação dos centros urbanos fez com que a propriedade privada passasse por severa crise de legitimação que, somada ao movimento solidarista já consolidado em diversas constituições europeias do pós-guerra, evidenciou a necessidade de tutelar, sob a ótica do direito de propriedade, não apenas direitos individuais do proprietário, mas, igualmente, interesses supraindividuais que poderiam ser afetados pelo exercício do direito individual[41].
Assim foi que a constituição de 1988, aproximando-se do mencionado movimento solidarista europeu, tratou da função social da propriedade consagrando-a não apenas como alicerce da ordem econômica como já estabelecia a constituição de 1967, mas como direito fundamental. A partir daí que o entendimento privatista, que dava suporte a primazia do direito subjetivo em face do direito da coletividade, cedeu lugar à lógica invertida, qual seja, a preponderância do direito coletivo sobre o individual.
Tal qual sua predecessora, a constituição de 1988 elevou o princípio da função social ao patamar de alicerce da ordem econômica, e foi além fincando-o como direito fundamental no rol das cláusulas pétreas. Disciplinou o exercício da propriedade urbana no espectro da política urbanística e inseriu a regulação da propriedade rural no capítulo em que trata da política agrícola e fundiária. Instituiu a usucapião especial voltada à proteção da pequena propriedade e determinou regras para a aquisição da propriedade imobiliária por estrangeiros no Brasil.
Entretanto, a maior contribuição para esta mudança de tratamento outorgada ao instituto foi, sem dúvidas, o estabelecimento de parâmetros para a configuração do valor da função social da propriedade, efetuado segundo o art. 186 da constituição de 1988. Referido artigo enumera alguns requisitos necessários ao atendimento da função social da propriedade rural, condicionando a fruição individual da propriedade à necessidade de sua adequação ao interesse coletivo. Em razão do que dispõe o art. 182, § 2º da constituição, estas regras valem tanto para a propriedade rural quanto para a propriedade urbana na medida em que a “propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”[42].
Por conseguinte, os requisitos insculpidos no art. 186 e informados pelos arts. 1º, 3º e 5º (incisos XXII e XXIII) oferecem ao legislador – em particular no que concerne aos planos diretores das cidades e à reforma agrária – e ao intérprete o conteúdo constitucional da disciplina da propriedade: um estatuto proprietário somente será merecedor de tutela se atender à função social preestabelecida na Constituição, sistematicamente interpretada[43].
Pode-se afirmar, assim, que a mudança não foi apenas no âmbito metodológico, com a alteração dos elementos estruturantes do instituto, mas, igualmente, a transformação se deu na perspectiva axiológica ao ser estabelecido pela constituição um plano reflexivo inédito à doutrina dos direitos reais, reafirmando estes direitos como um direito fundamental e exigindo que se observe sua carga funcional como pressuposto de legitimação para o exercício do direito. Esta afirmação é ratificada por Gustavo Tepedino:
Verifica-se, assim, alteração radical da dogmática tradicional da propriedade, compreendendo-se a função social não já como limitação externa, contraposta à liberdade (supralegislativa e sagrada) do proprietário, mas como fator de legitimidade do exercício do proprietário. A função social torna-se, então, a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a determinado sujeito.[44]
Por outro lado, outorgar função social à propriedade não significa extinguir direitos individuais ou, mesmo, negar a propriedade privada. Ao contrário, funcionalizar a propriedade ao atendimento de interesses coletivos legitima a sociedade capitalista e a compatibiliza com a ordem democrática contemporânea. Segundo Orlando Gomes, citado por Schreiber:
Se não chega a ser uma mentira convencional, é um conceito anciliar do regime capitalista; por isso que, para os socialistas autênticos, a fórmula função social, sobre ser uma concepção sociológica e não um conceito técnico-jurídico, revela profunda hipocrisia pois ‘mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitalística’. É que legitima o lucro ao configurar a atividade do produtor de riqueza, do empresário, do capitalista, como exercício de uma profissão no interesse geral. Seu conteúdo essencial permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando[45].
Evidente, portanto, que o proprietário permanece titular do domínio na plenitude de seus elementos, impondo-se a ele, apenas, o exercício qualificado do direito, uma vez que a propriedade permanece privada, mas se afasta da definição individualista de outrora para buscar na funcionalização a sua legitimação, a razão e o fundamentode sua proteção jurídica[46].
Destarte, o conceito pós-moderno do direito de propriedade apresenta-se sob uma perspectiva essencialmente social, orientando-se pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social, e da função social da propriedade.
4. O direito fundamental à moradia
Nesta linha de ideias, o direito à moradia se apresenta como um dos requisitos para o alcance da função social da propriedade, estando ele, o direito à moradia, intimamente entrelaçado com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o próprio direito de propriedade.
A dignidade da pessoa humana, enquanto valor fundamental do ordenamento jurídico brasileiro impõe a defesa, também, do acesso aos meios materiais razoavelmente necessários para seu pleno desenvolvimento, na medida em que a tutela deste valor constitucional – dignidade da pessoa humana – esvair-se-ia não fosse o dever da sociedade em assegurar os meios necessários a seu pleno exercício[47].
O direito à moradia foi inserido no rol dos direitos humanos a partir da proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, consagrando uma nova dimensão de direitos sociais[48]. No Brasil, a Carta Imperial de 1824, assim como a Constituição de 1824 não fizeram previsão expressa ao direito à moradia. É compreensível, principalmente se considerarmos o momento histórico que ditou o pensamento da época, determinante para a visão do direito de propriedade sob uma perspectiva individualista. Neste período, “o espaço urbano não tinha qualquer importância para a formação de riqueza. As cidades eram apenas locais de tráfego dos fazendeiros, onde mantinham encontros necessários para o escoamento da produção e para o comércio de escravos”[49].
O sistema econômico pautava-se na agricultura e exploração escravocrata e a questão habitacional era reservada apenas aos proprietários, fato que restringia a temática da habitação na esfera dos interesses privados. Apenas após a segunda metade do século XIX a questão da moradia foi ganhando contornos de desafio imposto ao Poder Público, nem tanto pela situação habitacional dos escravos, mas, refletindo uma preocupação puramente patrimonial e de natureza individualista[50].
Foi na constituição de 1891, embora ainda sob a influência do pensamento oitocentista, que pela primeira vez se fez referência ao que hoje denomina-se domicílio, afirmando que a casa é asilo inviolável. Este dispositivo repetiu-se em todas as constituições que a sucederam.
Segundo Pansieri, foi apenas em 1934 que o domicílio deixou de ser visto à partir da ótica individualista, cedendo espaço para a busca de um benefício social coletivo no que trata a propriedade[51]. As constituições que a esta sucederam mantiveram a defesa do domicílio, mas foi na constituição de 1988 que a moradia foi pela primeira vez elevada a um status constitucional por sua inserção em diversos dispositivos, como no inciso IV do art. 7º, no art. 183 ou no art. 23, inciso IX do texto constitucional, exemplificativamente.
Embora a legislação infraconstitucional já viesse tutelando o direito à moradia por anos, como se constata pelo regramento que estabelece a impenhorabilidade do bem de família – lei 8.009/90 – ou pela lei de locações – lei 8.245/91 – foi a partir da Emenda Constitucional nº 26/2000 que mencionado direito foi elevado ao patamar de direito fundamental social, sendo inserido no rol do art. 6º da constituição de 1988.
Essa mudança axiológica promovida pela EC. 26, alçando o direito à moradia ao patamar de direito fundamental social impõe, inclusive, que a impenhorabilidade do bem de família seja interpretada como elemento necessário ao alcance do valor fundante da dignidade da pessoa humana, de maneira que a impenhorabilidade alcance não apenas a entidade familiar, mas toda pessoa humana, integrante ou não de uma família[52]. Neste sentido, embora não com essa clareza de argumentos, vem entendendo o STJ em reiterados julgados que deram ensejo à súmula 364[53].
Segundo José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais seriam uma dimensão dos direitos do Homem, o direito à moradia reduz-se no direito de ocupar um lugar como residência, para nele habitar e residir com intenção permanente e lá abrigar-se a si e a sua família[54]. Assim entendido, o direito à moradia é o “direito de viver com segurança, paz e dignidade e segundo Pisarello somente com a observância dos seguintes componentes se encontra plenamente satisfeito: (i) Segurança Jurídica da Posse; (ii) Disponibilidade de Serviços e Infra-estrutura; (iii) Custo da Moradia Acessível; (iv) Habitabilidade; (v) Acessibilidade; (vi) Localização e (vii) Adequação Cultural.”[55].
Estando, portanto, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, o direito à moradia é necessariamente um direito à moradia digna, por mais que o texto constitucional não o tenha adjetivado[56]. Por esta razão, estando diretamente ligado ao valor constitucional da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da ordem social assegurada na Constituição da República, o direito à moradia há que considerar parâmetros mínimos indispensáveis a uma vida saudável.
Não se pode olvidar, ainda, que o direito à moradia, por se constituir em direito essencial do ser humano, está protegido como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana positivado no texto constitucional, como verdadeira consequência da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela resolução 217 A, III, da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10.12.1948, como já dito anteriormente[57].
É um direito complexo e vai além do direito de ter uma casa própria, não estando limitado apenas à conotação de habitação, ao contrário, vai além para envolver de maneira direta a qualidade de vida, assim compreendida nos aspectos de condições mínimas de higiene e conforto, exigindo, ainda, que seja hábil à preservação da intimidade pessoal e da privacidade familiar.
É um direito social, uma garantia fundamental de segunda dimensão[58], enquadrando-se, portanto, na categoria de direitos fundamentais sociais surgidos pelo movimento do antiliberalismo, vinculados ao ideal de Estado Social e intimamente ligados ao princípio da igualdade[59].
Embora o direito à moradia não tenha sido inserido no capítulo I da CRFB/88, que define os direitos e deveres individuais e coletivos, por força da Emenda Constitucional nº 26 ele foi inserido no Título II – “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, constituindo, igualmente, uma forma de tutela pessoal e, portanto, de aplicação imediata por força do que estabelece o referido § 1º do art. 5º da CRFB/88[60].
Com efeito! Na medida em que o direito à moradia é uma garantia fundamental que compõem o mínimo existencial da existência humana digna, é ele dotado de eficácia imediata por força do princípio de aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, e, portanto, prescinde de ulterior regulamentação legislativa para a produção de efeitos no ordenamento jurídico.
Em que pesem os argumentos a favor da aplicação da teoria da reserva do possível no Brasil, influenciados por sua matriz germânica, defendendo que a efetivação de determinados direitos sociais estaria condicionada à disponibilidade de recursos do próprio Estado, a bem da verdade há que se reconhecer que ele foi desenvolvido em um contexto social absolutamente diverso da realidade brasileira. Entre os chamados países desenvolvidos e a realidade brasileira existe um hiato social reluzente, refletido pelo quadro de inegável desigualdade social verificável no deplorável estado da saúde pública, da ineficiência do ensino público e, na ótica do que aqui se estuda, que se agrava constantemente em razão da ineficiência de políticas públicas adequadas à solucionar a problemática da moradia de parcela da população hipossuficiente financeira.
Conforme já afirmamos acima, com a economia pautada no proletariado, no trabalho escravo e na produção agrícola, no decorrer de séculos o Brasil concentrouuma população essencialmente rural. Este quadro veio a alterar-se apenas a partir da segunda metade do século XX, conduzindo a formação de grandes regiões metropolitanas e aglomerações urbanas.
Mencionado fenômeno de transformação de uma sociedade essencialmente rural para um País urbano industrializado moderno ocasionou a forte expansão dos centros urbanos que passaram, especialmente a partir da década de 80, a apresentar índices de concentração demográfica cada vez maiores, ocasionando o agravamento das condições de moradia das pessoas que apresentam pior condição financeira que, por não disporem de recursos suficientes para suportar o custo de moradia nas cidades, procuram instalar-se nas periferias dos grandes centros urbanos. Um dos efeitos mais nítidos deste desnível de renda e da exclusão social de parcela da população se reflete no déficit habitacional que desagua na instalação de moradias em áreas precárias, inadequadas e de risco.
Segundo dados fornecidos pelo Governo Federal, há no Brasil um déficit habitacional na ordem de mais de cinco milhões de domicílios, dos quais mais de 80% estão localizados em áreas urbanas[61].
Este fator – alto custo de moradia nas cidades – somado ao déficit habitacional e à ausência de políticas públicas adequadas proporcionou o aumento significativo de construções irregulares em regiões de invasão e ou em loteamentos irregulares, as chamadas favelas, vulnerando em grau alarmante a dignidade humana das pessoas que se submetem às condições habitacionais precárias que se estabeleceram nestes locais, onde a degradação ambiental, conjugada com a ausência de saneamento básico, de serviços públicos essenciais, de segurança pública etc. Tem impedido o preenchimento do valor fundamental da República, pautado na dignidade humana daqueles submetidos a estas condições de moradia.
Segundo o Censo Demográfico 2010 do IBGE[62], estes aglomerados já representam os lares de 6% da população brasileira, abrigando mais de 11 milhões de pessoas e, apesar da região Sudeste concentrar a maior parte dos domicílios situados em favelas, as cinco maiores concentrações habitacionais com estas características espalham-se por diferentes regiões do País – duas no Rio de Janeiro, uma no Distrito Federal, uma no Maranhão e uma no Pará.
Na metodologia da pesquisa realizada pelo IBGE, considera-se favela o conjunto mínimo de 51 casas onde foi identificada a carência de serviços públicos essenciais, que ocupam, ou que ocuparam até recentemente, terreno de propriedade alheia, dispostas de forma desordenada. Na imensa maioria dos casos, as áreas ocupadas eram semelhantes às encostas do Rio de Janeiro, aos manguezais de Cubatão e aos igarapés de Manaus[63].
Verifica-se assim que, no Brasil o direito à moradia não tem sido efetivamente respeitado pelo Estado que não implementa ou implementa de maneira insuficiente políticas públicas inócuas ao efetivo preenchimento de seus elementos mínimos de proteção jurídica da posse, disponibilização de serviços essenciais como saneamento básico, fornecimento de água potável, energia elétrica, iluminação pública e segurança, e que em razão desta negligência em reconhecer a efetividade do direito a sociedade em maior ou menor grau paga o preço das consequências que se repetem com indesejada frequência, como a tragédia ocorrida recentemente em Teresópolis, estado do Rio de Janeiro, onde mortes poderiam ter sido evitadas se a efetividade do direito fosse observada...
5. Conclusão
O conceito histórico de propriedade vem sendo alterado com o passar do tempo, estando atualmente divorciado da ideologia liberal e individualista que se estabeleceu entre os séculos XVIII e XIX e para o Direito pós-moderno a propriedade não pode ser mais considerada apenas à partir de seus elementos estruturantes, na visão diminuída de dentro para fora do instituto, como ferramenta para a realização de um interesse próprio justificável em si mesmo.
Ao contrário, hoje o direito de propriedade, segundo uma leitura civil-constitucional do ordenamento jurídico, deve ser visto sob a ótica funcionalizada que coloca a salvo a tutela do interesse coletivo, impondo que seja interpretado não mais como um direito absoluto de seu titular, mas como uma situação jurídica subjetiva complexa em que se inserem direitos, deveres, ônus e obrigações.
Hoje, portanto, o instituto é diretamente influenciado pelo novo paradigma trazido pela Constituição de 1988, sofrendo reflexos, inclusive, em seu desdobramento que se reflete no direito fundamental à moradia.
Referida garantia, da moradia digna, possui aplicação imediata, está umbilicalmente ligada ao fundamento da República – dignidade da pessoa humana – e para que seja plenamente satisfeita deve refletir, dentre outros elementos, a segurança jurídica da posse; a disponibilidade de serviços essenciais como saneamento básico, fornecimento de água potável, energia elétrica e iluminação pública.
Neste cenário, o crescimento desordenado dos grandes centros urbanos agravado após a segunda metade do século XX gerou um déficit habitacional que, somado à insuficiência de recursos da população de baixa renda e à ausência de políticas públicas eficientes, proporcionou o aumento considerável do fenômeno da favelização de regiões inicialmente inadequadas à instalação de moradias, como áreas íngremes, grotões, manguezais e igarapés.
Não é incorreto afirmar que nestas regiões favelizadas a garantia constitucional do direito à moradia não vem sendo observada, na medida em que em grande parte delas não se verifica os elementos mínimos sequer para a existência humana digna, quanto mais para o preenchimento dos elementos estruturantes do direito em estudo.
O grande desafio relacionado ao direito à moradia que nós juristas devemos enfrentar hoje evidencia-se em como, de fato, poder-se-á dar efetividade ao instituto como relevante desdobramento do princípio fundante da dignidade da pessoa humana.
Temos assim que, para a efetiva concretização do direito à moradia sob uma visão abrangente, coletivamente considerada, deve o Poder Público implementar políticas progressivas e profundas, valendo-se da atuação de suas três esferas de poder que não devem limitar-se em afirmar quais os objetivos precisam ser alcançados mas, ao contrário, devem estabelecer os meios com os quais, de fato, seus fins serão atingidos. Só assim se preencherá os elementos mínimos caracterizadores deste direito, tornando-o efetivo a quem dele precisa socorrer-se.
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[1] Segundo Osvaldo de Sousa, “A burguesia rica, culta, desejava as reformas para abolir os privilégios das classes superiores e assegurar a sua participação no governo.” SOUSA, Osvaldo Rodrigues de. História geral: da pré-história aos últimos fatos de nossos dias. São Paulo: Ática, 1980, 19ª ed., p. 257. Sobre as aspirações burguesas e o rompimento com o antigo regime, consultar: GRESPAN, Jorge. Revolução Francesa e Iluminismo. São Paulo:Contexto, 2008.
[2] Rosseau defendia que “A autoridade legítima só pode assentar legitimamente numa convenção inicial, visto que homem algum tem autoridade natural sobre seus semelhantes e que a força não produz qualquer direito, só restam as convenções como base de toda a autoridade legítima entre os homens”. ROSSEAU, Jean Jaques, apud FERREIRA, Lier Pires (coord.); GUANABARA, Ricardo; JORGE, Vladimyr Lombardo. Curso de ciência política: grandes autores do pensamento político moderno e contemporâneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, 3ª ed, p.185.
[3] ROSSEAU, Jean-Jaques. Do contrato social. ROQUE DA SILVA, Rolando (trad.). Edição eletrônica: Ed. Ridendo Castigat Mores, p. 46/47. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cv00014a.pdf>, acesso em 18/11/2014.
[4] “A Revolução Francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos perpétuos”. PEREIRA, Caio Maio da Silva. Instituições de direito civil. Direitos reais. Vol. IV. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo (atualiz.). Rio de Janeiro: Forense, 2005, 19ª ed., p.82. Veja também: FARIAS, Cristiano Chaves; Rosenvald, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, 6ª ed., p.258
[5] LOCKE, John. Segundo tratado do governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. LOPES, Magda; COSTA, Marisa Lobo da (trad.). Petrópolis, RJ: Vozes, 1994, p 59/61.
[6] Idem, p 69.
[7] “O termo “propriedade” é empregado por Locke em dois sentidos. Em sentido restrito, para referir-se apenas à posse de bens móveis e imóveis. Em sentido amplo, o conceito de propriedade compreende, além dos bens ou possessões do indivíduo, sua vida e sua liberdade”. FERREIRA, Lier Pires; GUANABARA, Ricardo; JORGE, Vladimyr Lombardo. Op. Cit., p.108.
[8] “Do sistema feudal ao Estado liberal vislumbra-se a modificação mais aguda da propriedade, já que ganhando contorno ideológico na percepção do acesso da burguesia ao controle econômico, passa a representar verdadeiro asilo do indivíduo em face do Estado.” MARTINS, Fernando Rodrigues. Evolução da propriedade e dos centros urbanos no mercado pós-moderno: diretrizes metodológicas do direito imobiliário. In CASTRO, Daniel Aureo de (coord.); Melo, Adriano Erbolato; Zanetti, Andrea Cristina. Direito imobiliário atual. Coordenação de Daniel Aureo de Castro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2ª ed., 2014,
[9] Idem, p 227.
[10] “Com a ascensão da burguesia e a Revolução Francesa, que colocou o indivíduo no centro do universo, o caráter individualista do direito de propriedade restou ainda mais prestigiado, a ponto de oCódigo Civill francês de 1804 ter recebido a alcunha de ‘código da propriedade’, e de a Declaração dos Direitos do Homen e do Cidadão de 1789 elevar a propriedade ao patamar de direito ‘sagrado e inviolável’ (art. 17).” PETRUCCI, Jivago. O princípio constitucional da função social da propriedade. Dissertação de mestrado. São Paulo, PUC, 2007, p. 141, in SANTOS, Juliana Cavalcante dos. A função social da propriedade urbana sob o ponto de vista do estatuto da cidade. Estatuto da cidade. ALVIM, José Manoel de Arruda (coord.); CAMBLER, Everaldo. São Paulo: RT, 2014, p. 542.
[11] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos reais. São Paulo: RT, 2014, p.55.
[12] Segundo Bobbio, “Também na França (e, na verdade com maior razão, por ser este país a pátria maior do Iluminismo) a ideia da codificação é fruto da cultura racionalista, e se aí pôde se tornar realidade, é precisamente porque as ideias iluministas se encarnaram em forças histórico-políticas, dando lugar à Revolução Francesa. É, de fato, propriamente durante o desenrolar da Revolução Francesa (entre 1790 e 1800) que a ideia de codificar o direito adquire consciência política”. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. PUGLIESI, Marcio; BINI, Edson; RODRIGUES, Carlos (trads). São Paulo: Ícone, 1995, p. 64/65.
[13] SANTOS, Juliana Cavalcante dos. op. Cit., p. 544.
[14] SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. Direito à Moradia e de Habitação. Analise comparativa e suas limitações teóricas e práticas com os direitos de personalidade. São Paulo: RT, 2004, p. 42.
[15] DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imóveis. São Paulo: Saraiva, 2010, 9ª ed., p. 52; MOTA, Júlia Cláudia Rodrigues da Cunha. Alterações no registro imobiliário (em decorrência do Estatuto da Cidade) in ALVIM, José Manoel de Arruda (coord.); CAMBLER, Everaldo. op. Cit., p. 461; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p.260.
[16] GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.109/110.
[17] Pontes de Miranda afirmava que “Em sentido amplíssimo a propriedade é domínio ou qualquer outro direito patrimonial (...). Em sentidoamplo é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas (...). Em sentido estrito é só o domínio”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado – Tomo XI. ALVES, Vilson Rodrigues (atualiz.). Campinas: Bookseller, 2001, p. 37. Caio Mário, citando De Page, afirmou que o Código Napoleão ensaiou uma definição de propriedade dizendo-a “o direito de gozar e dispor das coisas de maneira mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos”. PEREIRA, Caio Maio da Silva. Instituições de direito civil. Direitos reais. Vol. IV. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo (atualizador). Rio de Janeiro: Forense, 2005, 19ª ed., p.90.
[18] TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil. Direito das Coisas, vol. 14. São Paulo: Saraiva, 2011, p.234.
[19] Idem, p, 234.
[20] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil.São Paulo: Malheiros, 2004, 5ª ed., p. 159.
[21] SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. São Paulo: Atlas, 2013, p.50.
[22] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p.695;
[23] CARDOSO, Vladimir Muricy. O abuso do direito na Perspectiva Civil-Constitucional. In MORAES, Maria Celina Bodin de. Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 64.
[24] Segundo Muricy Cardoso, “O principal opositor da nova teoria foi Marcel Planiol, que taxou o abuso do direito de “logomaquia”, uma verdadeira contradictio in adiectio, tendo em vista a suposta contradição entre os termos “abuso” e “direito”. Justificava-se na ideia de que não poderia haver, ao mesmo tempo, direito e abuso – os conceitos se excluiriam, de modo que o abuso do direito nada mais seria do que o não direito. Abusar do direito equivaleria a agir sem direito” CARDOSO, Vladimir Muricy. op. Ci., p. 66/67.
[25] SCHREIBER, Anderson. op. Cit., p.49/50.
[26] Segundo Muricy Cardoso, citando Menezes Cordeiro, “A emulatio consistia no “exercício de um direito, sem utilidade própria, com a intenção de prejudicar outrem”. Tratava-se, pois, da utilização do direito subjetivo com o único fim de provocar um prejuízo, uma emulação a terceiro, sem que o titular obtivesse qualquer proveito do seu ato.” CARDOSO, Vladimir Muricy. op. Cit., p. 64.
[27] Idem, p. 70.
[28] Tepedino, citando Rosalice Fidalgo, expõe: “Na esteira da mesma construção dogmática, afirma-se: “a teoria do abuso de direito deixa de se configurar como mero limite externo ao exercício dos direitos subjetivos e passa a se configurar como limite interno, despindo-se de um caráter excepcional”. TEPEDINO, Gustavo, BARBOSA, Heloisa Helena, MORAES, Maria Celina Bodin de (orgs.) et al. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 2ª ed., p. 345.
[29] Idem, p. 72/73.
[30] SCHREIBER, Anderson. op. Cit., p.246.
[31] TEPEDINO, Gustavo. op. Cit., p. 244.
[32] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.226.
[33] Idem, p.94
[34] BOBBIO, Norberto. op. Cit., p. 135/138.
[35] Idem, p.106/107.
[36] TEPEDINO, Gustavo. op. Cit., pg 279.
[37] PERLINGIERI, Pietro. op. Cit., p.113.
[38] SCHREIBER, Anderson. op. Cit., p.246.
[39] PERLINGIERI, Pietro. op. Cit., p.226.
[40] PANSIERI, Flávio. Do conteúdo a fundamentalidade do direito a moraria. In Constituição e Estado Social. Os obstáculos à concretização da constituição. OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de (org.) São Paulo: RT, 2008, p. 112.
[41] SCHREIBER, Anderson. op. Cit., p.246.
[42] Idem. P.250.
[43] TEPEDINO, Gustavo. op. Cit., p.240.
[44] Idem, p.232.
[45] GOMES, Orlando. Op. Cit, pg 109.
[46] SCHREIBER, Anderson. Op. Cit, p.247.
[47] Idem, p.285. Sobre o acesso ao mínimo necessário à subsistência humana confira-se: FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
[48] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Paris, 1948. Disponível em:. Acesso
em: 14 nov. 2014.
[49] SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. Op. Cit., p. 42.
[50] Idem, p. 43.
[51] PANSIERI, Flávio. Op. Cit., p.112.
[52] SCHREIBER, Anderson. op. Cit., p.287.
[53] Súmula3644 - “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
[54] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006, 27ª ed., p 314.
[55] Idem, p.115.
[56] Ibid.
[57] SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. op. Cit., p.110.
[58] STF, AI7998033/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j: 31/05/2010, DJ: 14/06/2010.
[59] PANSIERI, Flávio. op. Cit., p.117.
[60] SOUZA, Sergio Iglesias Nunes de. op. Cit., p.112.
[61] BRASIL. Ministério das Cidades. Déficit habitacional 2008. Brasília, 2010. Disponível em:
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[62] Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Censo Demográfico 2010. Rio de Janeiro:IBGE, 2011.
[63] SILVA, Jailson de Souza e. O que é favela afinal? Rio de Janeiro: Observatório de favelas, 2009, p.26.
Gustavo Moraes, Advogado
Gustavo Moraes