Teoria das Penas - NP1

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Teoria das Penas – NP1 
➢ Penas 
Estado constitucional de direito, embora o Estado detenha o poder/dever (ius puniendi) de 
aplicar a sanção penal aquele, que violando o ordenamento jurídico penal, praticou infração 
penal, a pena deve ser aplicada a partir de pressupostos da CF. 
- Origem das Penas 
Da antiguidade até o séc. XVIII as penas tinham caráter afetivo, no qual eram corporais. 
Período Iluminista (período de humanização das penas) foi o marco para a mudança de 
mentalidade da pena (dignidade da pessoa humana). 
- Finalidade das Penas: teorias absolutas e relativas 
Art. 59, CP (base para o cálculo da pena). 
A pena deve servir tanto para reprovar o mal produzido pela conduta quanto para prevenir 
futuras infrações. 
• Teoria Retributiva (absoluta) → a pena não possui um fim socialmente útil, e seria uma 
retribuição a um mal praticado pelo agente contra a vítima; 
• Teoria da Prevenção (relativa) → 
− Geral: 
▫ Negativa – prevenção por intimidação; a pena aplicada ao autor tende a refletir na 
sociedade para intimidar os demais; 
▫ Positiva – vai além da prevenção negativa e visa impactar na consciência geral para 
promover integração social. 
− Especial: 
▫ Negativa – neutraliza aquele que praticou a infração penal, com sua segregação no 
cárcere; 
▫ Positiva – visa incentivar o autor a não cometer futuros delitos (ressocializar). 
CP adota, pelo art. 59, a Teoria Mista ou Unificadora (conjugação e reprovação com 
prevenção do crime, unificando teorias absolutas e relativas). 
 
 
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➢ Sistemas Prisionais 
Os sistemas penitenciários que mais se destacam durante a evolução cronológica: 
• Pensilvânico → sistema celular. Recolhimento na cela isolado dos demais. Vedado o 
trabalho e visitas. Estímulo ao arrependimento pela leitura da bíblia; 
• Auburniano (Auburn, NY) → trabalho de dia e isolamento noturno. Lei do silêncio, 
proibição de visitas e atividades físicas; 
• Sistema Progressivo → possuí 3 estágios: 
1. Período de prova – preso era mantido completamente isolado (assim como no 
Pensilvânico); 
2. Era permitido o trabalho comum (lei do silêncio) e isolamento noturno (Auburiano); 
3. Era permitido livramento condicional. 
 
➢ Aplicação da Pena 
- Sanção Penal 
É um gênero que engloba a pena (o pressuposto é a culpabilidade) e a medida de segurança 
(o pressuposto é a periculosidade). 
- Penas (art. 32, CP) 
• Privativa de Liberdade → reclusão, detenção (média periculosidade), prisão simples 
(contravenções penais); 
• Restritiva de Direitos → prestação pecuniária (ressarcir o Estado mensalmente), perda 
de bens e valores, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de 
direitos, limitação de final de semana; 
• Multa → 10 a 360 dias. 
O processo de individualização segue 3 fases: 
1. Pena aberta cominada pelo legislador; 
2. Pena concreta aplicada pelo juiz; 
 
 
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3. Execução da pena aplicada. 
 
➢ Sistema Trifásico 
A aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado (o juiz está preso aos 
parâmetros da lei – todas as decisões do magistrado precisam respeitar o ordenamento). 
O CP adotou o Sistema Trifásico (dosimetria em 3 etapas distintas e sucessivas). 
Obs: pena multa adota sistema trifásico (fixa o número de dias, multa, e após isso, calcula-se 
o valor de cada dia). 
- Partindo da Pena Simples ou Qualificada 
• 1° Fase → pena base (circunstâncias jurídicas do art. 59); 
• 2° Fase → pena intermediária (agravantes e atenuantes); 
• 3° Fase → pena definitiva (causa de aumento e diminuição). 
O juiz deve fundamentar cada etapa da fixação da pena para viabilizar o exercício de direito 
de defesa. 
Tudo deve ser analisado e valorado individualmente. 
 
➢ Regimes de cumprimento de pena 
Para fixar a pena o juiz estabelecerá o seguinte procedimento: 
1. Fixação da pena base – atendendo critérios do art. 59; 
2. Circunstâncias agravantes e atenuantes; 
3. Causas de diminuição e aumento de pena. 
Art. 59, III, CP – regime inicial de cumprimento de pena. 
 
➢ Fixação legal do regime inicial do cumprimento de pena 
De acordo com o art. 33, §2, CP: 
 
 
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• §2 → “as penas privativas de liberdade, deverão ser executadas de forma 
progressiva...”; 
• O condenado a pena superior a 8 anos deverá começar a cumpri-la em regime 
fechado; 
• O condenado não reincidente, cuja a pena superior a 4 anos e não exceda 8 anos, 
poderá desde o início cumpri-la em regime semiaberto; 
• Condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá desde o 
início cumpri-la em regime aberto. 
O regime inicial será uma conjugação da quantidade da pena (quantum disposto em lei) 
aplicada ao sentenciado com a análise das circunst âncias judiciais proferidas no art. 59, CP. 
- Características das penas 
• Impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que o 
determinado em sentença penal condenatória; 
• Regras do regime fechado → 
▫ Penitenciária - guia de recolhimento para execução; 
▫ Exame criminológico, classificação para individualização; 
▫ Trabalho é direito subjetivo e dá direito a remição (3 dias trabalhados = 1 dia remido); 
▫ Trabalho externo (obras públicas): 
− Aptidão; 
− Disciplina; 
− Cumprimento 1/6 da pena. 
• Regras do regime semiaberto → 
▫ Colônia penal agrícola, industrial ou similar; 
▫ Trabalho diurno e recolhimento noturno; 
▫ Remição da pena; 
▫ Trabalho externo, cursos supletivos e profissionalizantes, segundo grau e superior. 
• Regras do regime semiaberto → 
▫ Casa do albergado; 
▫ Baseado na autodisciplina e responsabilidade do condenado; 
▫ Trabalho fora do estabelecimento sem vigilância; 
 
 
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▫ Frequentar cursos e exercer atividade autorizada; 
▫ Recolhimento noturno e dias de folga; 
▫ Trabalho não dá direito a remição pois este é essencial para ressocialização; 
▫ Comprovação de regeneração laboral e social. 
Obs: Súmula 269, STJ referente ao regime semiaberto – se favoráveis as circunstâncias 
judiciais, poderá ser adotado, embora reincidente, se o condenado tenha pena igual ou 
inferior a 4 anos. 
 
➢ Aplicação da Pena 
Dosimetria - trifásico. 
- Fixação do regime inicial 
Para cumprimento da pena privativa de liberdade: 
1. Análise sobre substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de 
direitos; 
2. Sendo cabível a substituição, se analisa a possibilidade de concessão sursis (suspensão 
do processo); 
3. Análise do condenado apelar em liberdade. 
 
➢ Primeira fase da aplicação da pena 
Pena base. 
Juiz deve optar por detenção/reclusão: 
• Ponto de partida → pena simples ou qualificada; 
• Análise → circunstâncias judiciais do art. 59; 
• Finalidade → fixar a pena base. 
As qualificadoras são o ponto de partida. Ex: homicídio simples (6 a 20 anos) ou homicídio 
qualificado (12 a 30 anos). 
 
 
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Na presença de mais de 1 qualificadora, o juiz deve utilizar a apenas uma para qualificar o 
crime e as outras como agravantes ou, em último caso, como circunstâncias judiciais. 
• Circunstâncias Judiciais → são elencadas no art. 59, natureza residual ou subsidiária, 
ou seja, só incidem quando não configurar circunstâncias legais; 
• Circunstâncias Legais → previstas no CP e leis especiais. Ex: qualificadoras, atenuantes, 
agravantes e causas de aumento e diminuição. 
Na 1° fase, o juiz está atrelado aos limites mínimos e máximos previstos em lei. 
O CP não delimitou o quantum correspondente a cada circunstância judicial. Jurisprudência 
consagra o quantum de 1/6 para cada circunstância. 
A pena base é fixada no mínimo se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveisou se 
não houver circunstâncias judiciais relevantes. Havendo circunstâncias desfavoráveis, impõe-
se aumento de pena. 
1. Culpabilidade do agente – grau de censura pessoal do réu na prática do crime. Ex: 
policial; 
2. Antecedentes do agente – passado criminal do agente. Condenações anteriores (5 
anos), fato deve ser anterior a denúncia; 
3. Conduta social – estilo de vida do réu perante a sociedade (âmbito familiar, trabalho); 
4. Personalidade do agente – retrato psíquico do agente (laudo); 
5. Motivos do crime – fatores que motivaram o autor a praticar a infração (só ocorre 
quando a motivação não for qualificadora); 
6. Circunstâncias do crime – dados acidentais, secundários, relativos à infração. Ex: 
instrumentos empregados no crime, condições de tempo e espaço; 
7. Consequências do crime – efeitos práticos do crime na vítima e na sociedade. Ex: 
homicídio contra um arrimo de família traz impactos maior; 
8. Comportamento da vítima - favorável ao réu. Ex: vítima manuseia muito dinheiro 
abertamente. 
 
 
➢ Segunda fase: pena intermediária 
 
 
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1. Ponto de partida – pena base (1° fase); 
2. Análise - analisar circunstâncias agravantes (art. 51 e 52) e atenuantes (art. 65 e 66). 
- Fixar pena intermediária 
Agravantes e atenuantes genéricas são circunstâncias legais de natureza objetiva ou 
subjetiva. 
São genéricas pois estão previstas na parte geral. 
As agravantes estão previstas num rol taxativo. 
As atenuantes estão previstas em rol exemplificativo por conta da abertura trazida pelo art. 
66 (atenuantes inominadas). 
Assim como ocorre na 1° fase, o juiz está atrelado aos limites mínimos e máximos. 
A lei não fixa o quantum de aumento e diminuição. Porém, doutrina e jurisdição consagram 
1/6 sobre a pena base. 
No júri: são aplicadas diretamente pelo juiz (art. 492, CPP). 
INF 735 – STF: não se aplicam a crimes culposos, com exceção da reincidência. 
- Agravantes genéricas 
O rol de agravantes é taxativo, não se admitindo analogia “in malam partem” (é a utilização 
da analogia em prejuízo do réu). 
“Sempre agravam a pena”, salvo quando: 
• Constituem ou qualificam o crime; 
• Pena base foi fixada no máximo (na 2° fase o juiz está atrelado aos limites legais); 
• Quando houver atenuante preponderante. 
São elas: 
1. Motivo torpe ou fútil; 
Fútil: é o insignificante, de pouca 
importância, desproporcional ao crime 
praticado (Ex: marido mata a mulher 
Torpe: vil, repugnante, objeto, moralmente 
reprovável (Ex: matar um parente para ficar 
com sua herança). 
 
 
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porque a mesma não reduziu o volume da 
TV). 
✓ Motivo fútil não se confunde com 
ausência de motivo; 
✓ Ciúme não é motivo fútil (não é 
insignificante); 
✓ Embriaguez não é motivo fútil. 
✓ Nem todo crime cometido por 
vingança é torpe, deve-se analisar a 
causa; 
✓ Um motivo não pode ser 
simultaneamente torpe e fútil. 
2. Para facilitar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – 
− Repousa na conexão entre 2 ou + crimes; 
− Teleológica: crime praticado para facilitar execução de outro crime; 
− Consequencial: facilitar ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. 
3. Traição, emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que impossibilite 
defesa da vítima; 
4. Com emprego de veneno, fogo explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel – 
− Meio insidioso (gênero): emprego de veneno; 
− Meio cruel (gênero): fogo, tortura; 
− Meio comum: explosivo e fogo. 
5. Contra descendente, ascendente, irmão ou cônjuge - 
− Exige prova documental de relação de parentesco (aproveitar das facilidades do 
parentesco); 
− União estável não enquadra. 
6. Com abuso de autoridade, relações domésticas, coabitação ou violência contra a 
mulher – 
− Deve ocorrer relação de tempo e crime; 
− Não precisa ser cometido no local de coabitação/hospitalidade; 
− União estável se configura aqui. 
7. Com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo – 
− Violação de sigilo profissional. 
8. Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou grávida - 
− O agente deve ter ciência da situação de fragilidade. 
9. Quando o ofendido está sob imediata proteção da autoridade; 
10. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou 
desgraça pessoal do ofendido; 
11. Em estado de embriaguez pré-ordenada - 
 
 
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− O agente se embriaga para se encorajar a cometer o crime. 
12. Promove ou organiza cooperação no crime dos demais agentes – 
− Autor intelectual: hierarquia (teoria do domínio do fato). 
13. Coage (física ou moral) ou induz execução; 
14. Instiga ou determina alguém sujeito a sua autoridade – 
− Subordinação pública, privada, religiosa. 
15. Executa o crime ou nele participa, mediante pagamento ou recompensa – 
− Mesmo se não recebida a recompensa. 
 
➢ Crimes 
Crime Anterior Crime Posterior Resultado 
Crime Crime Reincidência 
Contravenção Contravenção Reincidência 
Crime Contravenção Reincidência 
Contravenção Crime Primário 
Não há distinção quanto a pena imposta: privativa de liberdade, restritiva de direitos ou 
multa. 
Basta o trânsito em julgado da condenação anterior. 
 
➢ Atenuantes Genéricas 
Rol exemplificativo, até porque o art. 66 consagra atenuantes inominadas. 
A regra é que as circunstâncias sempre atenuam a pena, salvo quando: 
• As atenuantes constituem ou privilegiam o crime; 
• A pena base foi fixada no mínimo (súmula 231 – STJ). 
São elas: 
1. Ser o agente menor de 21 anos ou maior de 70 anos na data da sentença (idade 
cronológica - súmula 745 – STJ); 
2. Desconhecimento da lei – 
− Embora o desconhecimento da lei seja inescusável (art. 21) é abrandado pela lei. 
 
 
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3. Relevante valor social ou moral – 
− Adota-se o perfil do homem médio e não o perfil subjetivo do agente. 
4. O agente procurou, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, 
evita-lhe ou minorar consequências ou ter, antes do julgamento, reparado o dano – 
− O arrependimento deve ocorrer logo após e deve ser espontâneo. 
5. Cometido o crime, sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de 
autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto 
da vítima - 
− Assim como a pena de coator é agravada, a do coagido é atenuada (Obs: ordem não 
manifestadamente ilegal - obediência hierárquica - exclui culpabilidade). 
6. Confissão espontânea perante autoridade – 
− Deve ser espontânea; 
− Súmula 545 – STJ. 
7. Crime cometido sob influência de multidão em tumulto, se o agente não provocou – 
− Trata-se de um crime multitudinário. A pena é atenuada pela deformação transitória 
da personalidade do agente sob pressão das paixões violentas que agitam o grupo em 
sublevação; 
− Não pode gozar de atenuantes quem provoca o tumulto. 
- Atenuantes Inominadas 
Faz o rol de atenuantes ser exemplificativo, ao contrário dos agravantes, que é taxativo. 
O exemplo famoso de atenuante inominada é a co-culpabilidade (o agente não pratica a ação 
que determina o resultado final, mas tem participação (coautoria)). 
Súmulas 231,443,74 – STJ. 
- Concurso de agravantes e atenuantes 
Art. 67, CP: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite 
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos 
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”. 
 
 
 
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- Circunstância Preponderante = motivos, personalidade e reincidência 
Ranking de circunstâncias preponderantes: 
1. Menoridade e senilidade (+70 anos) - atenuante; 
2. Reincidência - atenuante;3. Circunstâncias subjetivas – agravantes e atenuantes; 
4. Circunstâncias objetivas – agravantes e atenuantes.