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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS PROCESSO PENAL AÇÃO PENAL E COMPETÊNCIA 1 P R O C ES S O P EN A L | PROCESSO PENAL AÇÃO PENAL E COMPETÊNCIA Doutores, como sabemos, o Estado trouxe para si o exercício da jurisdição e, a partir deste momento, ele precisa disponibilizar ao cidadão um instrumento para obter esta tutela jurisdicional. E é exatamente aqui que se insere o direito de ação, que nada mais é do que o direito público subjetivo de se pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. CONCEITO DO DIREITO DE AÇÃO: Direito de ação é o direito público subjetivo de se pedir ao estado-juiz a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. PREVISÃO LEGAL: Está prevista no art. 100 e ss do CP e 24 e ss do CPP. PREVISÃO CONSTITUCIONAL: Segundo a doutrina, o direito de ação tem seu fundamento constitucional disposto no art. 5º, XXXV, da CF (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito). Conforme mencionado o Estado traz para si o exercício da jurisdição. A partir disso, o Estado precisa colocar à sua disposição um instrumento para permitir a aplicação dessa jurisdição. Esse instrumento é o direito de ação. Noberto Avena: “Surge a Ação Penal, como ato inicial desse procedimento cognitivo, alicerçando-se no direito de postular ao Estado a aplicação de uma sanção em face da infringência a uma norma penal incriminadora”. Nestor Távora e Rosmar Alencar: “A ação penal possui natureza jurídica híbrida, mista ou eclética, ou seja, é de natureza preponderantemente processual, mas tem também, natureza de direito material”. EXISTE LIDE NO PROCESSO PENAL? Há divergência! A lição clássica de Carnelutti ensina que a lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Há quem afirme que existe lide também no processo penal. No entanto, a doutrina mais moderna diz que não é possível usarmos a expressão lide. Isto porque não haveria no processo penal um conflito de interesses, uma vez que a liberdade de locomoção é um bem de natureza indisponível, cuja proteção também interessa ao Estado. Não por outro motivo que, se o MP visualiza que o acusado é inocente, ele próprio poderá pedir a absolvição do acusado. Assim sendo, no processo penal, ao invés de falarmos em lide, a doutrina prefere falar em exercício da pretensão 2 P R O C ES S O P EN A L punitiva, que nada mais é do que o poder conferido ao Estado de exigir a quem comete um delito a submissão à sanção penal. - CONDIÇÕES DA AÇÃO: Quando falamos em condições da ação penal, temos o nome do italiano Liebman como seu maior precursor. Com base na teoria eclética, a ideia desenvolvida é que o direito de ação – por mais que seja um direito abstrato – o exercício deste direito está condicionado a determinados requisitos formais, conhecidos como condições da ação. Existe, atualmente, uma divergência doutrinária acerca da abolição das condições da ação com o novo CPC. Em que pese Didier e Mauricio da Cunha acreditarem nesta extinção, Renato Brasileiro acredita que para o processo penal, pensar que elas não foram abolidas é o mais correto. Isso porque o novo CPC pode não fazer uso do termo condições da ação, mas faz referência a estas em espécie. E, ainda assim, o CPP fala de condições da ação no art. 395, II. Contudo, é pacífico que com o novo CPC apenas existem duas condições da ação: legitimidade ad causam e interesse de agir. E, de fato, pela leitura do CPC isso fica muito claro, uma vez que apenas o antigo CPC fazia referência à possibilidade jurídica do pedido, mas o novo CPC o legislador fala tão somente nas condições supramencionadas. As condições da ação, por sua vez, são divididas pela doutrina em condições genérica e específicas, conforme veremos a seguir: - Condições Genéricas/ Gerais da Ação. Parte da doutrina chama as condições da ação penal de “condição de procedibilidade”. Mas, outra parte da doutrina entende que o termo “condição de procedibilidade” se refere apenas às condições específicas da ação penal. Ocorre que este último não é o melhor posicionamento. A melhor posição é no sentido de que “condição de procedibilidade” é sinônimo de qualquer “condição da ação”, seja ela genérica ou específica. 1. LEGITIMIDADE DA PARTE, PARA AGIR (LEGITIMATIO AD CAUSAM): É a chamada pertinência subjetiva para a ação, ou seja, é quem pode propor a ação e contra quem essa ação pode ser proposta. LEGITIMIDADE ATIVA 3 P R O C ES S O P EN A L | No processo penal, a legitimidade para propor a ação penal é estabelecida de acordo com a natureza do delito e da ação penal, do seguinte modo: A) Crimes de ação penal pública: – Legitimidade do MP (art.129, I, CF); B) Crimes de ação penal de iniciativa privada – Legitimidade do ofendido ou seu representante legal. Art. 30, CPP. - A legitimidade no processo penal é classificada como: A) Legitimidade Ordinária: O titular é o ESTADO onde o MP PRESENTA o estado em juízo, ou seja, a legitimidade ordinária é do MP. B) Legitimidade Extraordinária: Legitimidade do ofendido nas ações penais privadas. Na ação penal privada, quando a vítima propõe queixa, ela, na realidade, está correndo atrás do interesse do Estado, pois é o Estado que tem o poder de punir os indivíduos. Nos crimes de ação penal privada o MP não pode oferecer denúncia. No processo penal, em regra, a legitimidade extraordinária exclui a ordinária, salvo duas hipóteses, situações em que a legitimidade será CONCORRENTE do MP e da vítima: 1. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. Quando o inquérito policial é enviado para o MP, ele tem 5 dias, se o indiciado estiver preso; 15 dias se solto para formar a opinio delicti. No entanto, se o MP fica inerte e não forma a opinio delicti surge para a vítima legitimidade concorrente para o exercício do Direito de Ação, durante o prazo decadencial de 6 meses contado a partir do final do prazo do MP para oferecer a denúncia. O prazo de 5 a 15 dias caracteriza-se como prazo impróprio, pois não sofre preclusão. Nesse sentido, mesmo que o MP não forme a opinio delicti dentro do prazo em questão, continuará legitimado concorrente e nascerá para a vítima a legitimidade, podendo promover a ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, a legitimidade extraordinária da vítima não irá excluir a legitimidade ordinária do MP, existindo concorrência do direito de ação, devendo prevalecer a ação daquele que atuar primeiro. 2. Súmula 714 do STF – É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do MP, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. O STF entende que, a partir do momento em que o funcionário ofereceu a representação, ele já não tem mais a legitimidade de oferecer a queixa. Ao oferecer a representação, ele está “fechando a portada queixa”. Por isso, o 4 P R O C ES S O P EN A L próprio STF tem dito que essa legitimação é, na realidade, alternativa – INQ 1.939. O crime contra a honra do Presidente da República também é ação penal pública condicionada, no entanto, condicionada à requisição do Ministro da Justiça (hipercondicionada). SUCESSOR PROCESSUAL: A sucessão processual decorre da morte ou declaração de ausência da vítima e são aqueles elencados no art. 31 CPP (CADI – cônjuge, ascendente, descendente eirmão). Esta enumeração é taxativa e, em tese, não pode ser ampliada. A doutrina, contudo, amplia a sucessão ao companheiro. Contudo, Renato Brasileiro refuta essa possibilidade, por caracterizar analogia in malan partem. Ademais, só há uma ordem positiva entre eles. Isso significa que são todos concorrentes, há uma legitimidade concorrente, mas se mais de um ofertar a queixa ao mesmo tempo observar-se-á a ordem prevista em lei (art. 36 do CPP). Em caso de discordância entre os legitimados – um querendo representar e o outro não –, deve prevalecer a vontade daquele que deseja representar. O falecimento no curso do prazo decadencial e o direito é transmitido para CADI, estes teriam, neste caso, mais seis meses? 1º posição (majoritária) – Segundo esta corrente não há renovação do prazo, transmitindo-se apenas o prazo decadencial remanescente. Como há transmissão, o direito de queixa ou de representação é transmitido no estado em que estiver, logo, se a vitima faleceu passados 4 meses da ciência da autoria delitiva os sucessores do artigo 31 do CPP disporão de mais 2 meses. 2º posição ( Polastri – Avena) – sobrevindo a morte da vítima, a titularidade passa ser dos sucessores listados no art. 31 do CPP que assim disporiam de mais seis meses. Trabalha com a ideia de novação e não transmissão. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL: Nas hipóteses de ação penal privada e ação penal pública condicionada temos a figura de alguém que em nome alheio vai ao judiciário buscar direito alheio. No caso, representante da vítima vai ao judiciário representar direito do Estado. Mas, cuidado, nas ações penais privadas personalíssimas não se admite a representação processual. 5 P R O C ES S O P EN A L | REPRESENTAÇÃO LEGAL SUBSIDIÁRIA Se a vítima for menor de 18 anos e não possuir representante legal, o juiz irá nomear de ofício curador especial para representar a vítima em juízo. O curador especial nomeado pelo juiz em face do que dispõe o art. 33 do CPP está obrigado a oferecer representação? Há dois entendimentos: 1. a maioria doutrinária afirma que não há a obrigação do curador oferecer representação contra o autor do crime, incumbindo-lhe analisar a conveniência deste procedimento segundo os interesses do incapaz (art. 33 do CPP, por analogia); 2. Em sentido oposto, entende-se pela obrigatoriedade do curador nomeado representar em prol da vítima, já que está agindo como substituto processual, ou seja, defendendo interesse alheio em nome próprio. EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL POR PESSOAS JURÍDICAS: As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios- gerentes – ART. 37 CPP. LEGITIMIDADE PASSIVA: A peça acusatória, no processo penal, deve ser oferecida em face do suposto autor do delito. Deve-se falar suposto, em tese, provável, porque a certeza somente ocorrerá após a condenação. (Princípio da presunção de inocência) O menor de 18 anos pode ser legitimado passivo? (Não pode figurar, art. 228 da CF e 27 do CP) Utiliza o ECA. imputável pode ser legitimado passivo? Sim, pois, se provada a acusação serão absolvidos, mas com aplicação de medida de segurança ou sujeição a tratamento médico. A Pessoa Jurídica pode? Nos crimes ambientais sim. Art. 225, §3º da CF e art. 3º da Lei 9.605/98. 2. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: A possibilidade jurídica do pedido corresponde à viabilidade de procedência da ação penal. Para tanto, é necessário que a conduta imputada na inicial acusatória seja descrita em lei como crime ou contravenção penal. 6 P R O C ES S O P EN A L Não integram o âmbito da possibilidade jurídica do pedido aspectos relativos à ilicitude (antijuridicidade) da conduta, assim como à culpabilidade do acusado. (Não precisa verificar ilicitude e culpabilidade do acusado) Pode-se oferecer queixa crime contra alguém pela prática de crime de adultério? Não, pois o fato nem mesmo é típico. ATENÇÃO ESPECIAL: Com o advento no NCPC, segundo a doutrina moderna, a possibilidade jurídica do pedido não é mais conceituada como uma condição da ação. Como já dissemos, a possibilidade jurídica do pedido foi tratada durante anos como condição da ação, em virtude do antigo CPC. Só que isto sempre foi questionado pela doutrina. Para muitos doutrinadores, o novo CPC vai abolir a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação. Isto porque o juiz analisa o mérito da causa. A ideia é que isto também passe a valer para o Processo Penal porque esta condição nunca se adaptou totalmente ao processo penal porque nós sabemos que aqui o pedido não tem tamanha relevância porque prevalece a premissa de que o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, independentemente do pedido. Um outro problema é que, quando analisado o exemplo de denúncia por fato atípico supramencionado, se dissermos que a denúncia por fato atípico leva a uma decisão de carência de ação, obrigatoriamente eu teria que dizer que esta decisão só faz coisa julgada formal. Todavia, quando o juiz diz que o fato é atípico ele, em verdade, está analisando o mérito (exemplo, inclusive, muito semelhante ao arquivamento com base na atipicidade, que faz coisa julgada formal e material). Aqui, portanto, deve haver um juízo de mérito (hipóteses de absolvição sumária – art. 397, CPP). 3. INTERESSE DE AGIR: O interesse de agir materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade. Na seara criminal o interesse-necessidade é presumido, afinal, fazer justiça com as próprias mãos caracteriza infração penal (art. 345, CP), sendo fundamental a solução do caso penal no seio do judiciário. CUIDADO COM A ÚNICA EXCEÇÃO: na transação penal está prevista na 9.099/96, no art. 67 é 7 P R O C ES S O P EN A L | possível o cumprimento de pena imediato sem que sequer haja processo. Só que a pena negociada é sempre restritiva de direitos, de multa. Ou seja, nunca poderá envolver o cumprimento de pena privativa de liberdade. Em relação ao interesse-adequação, como a solução do litígio vazado em juízo pressupõe a entrega ao julgador de meio hábil a solucioná-lo, esta eleição do mecanismo a ser empregado é vital ao preenchimento da condição da ação em estudo. Já quanto ao interesse-utilidade, este só existe se houver esperança, mesmo que remota, da realização do jus puniendi estatal, com aplicação da sanção penal adequada. Se a punição não é mais possível, a ação passa a ser absolutamente inútil, ex. prescrição. Quando falamos em utilidade no processo penal, precisamos falar sobre a prescrição em perspectiva, mais conhecida como prescrição virtual. Esta prescrição consiste no reconhecimento antecipado da prescrição em virtude da constatação de que, no caso de possível condenação, eventual pena que venha a ser imposta ao acusado estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa, tornando inútil a instauração do processo penal. É importante frisar que esta PPP virtual não é admitida pelo STJ e pelo STF. Argumenta-se, para tanto, que não há previsão legal, bem como – para muitos, principalmente doutrinadores do direito penal – o reconhecimento desta violaria o princípio da presunção da inocência porque ela parte do pressuposto de que o indivíduo seria culpado. Súmula 438, STJ – é inadmissível a extinçãoda punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 4. JUSTA CAUSA: No Processo Penal, justa causa é o suporte probatório mínimo ao exercício da ação penal: prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Para o oferecimento da denúncia, além da legitimidade das partes e interesse de agir, devemos ter a justa causa. NATUREZA JURÍDICA DA JUSTA CAUSA – há controvérsias quanto à sua natureza jurídica. Há doutrinadores que dizem que a justa causa seria um elemento integrante do interesse de agir (Frederico Marques). Há, contudo, uma segunda corrente que defende que a justa causa seria uma condição autônoma da ação penal (Afrânio Silva Jardim), ao lado da legitimidade e 8 P R O C ES S O P EN A L do interesse de agir. Esta segunda posição sofre críticas porque as condições da ação de Liebman tiveram origem a partir dos três elementos da ação (pedido, partes e causa de pedir), de maneira que fica estranho introduzir uma quarta condição. Neste sentido, há doutrinadores que dizem que a justa causa seria um fenômeno distinto das condições da ação sem, contudo, definir qual sua natureza (Badarot). De todo modo, quando da análise do CPP, é possível visualizar que ele sinaliza no sentido desta terceira corrente. Isso porque o art. 395 elenca as causas de rejeição da ação, é possível perceber que ele coloca a ausência de condições da ação no inciso II e a justa causa no inciso III. As condições da ação devem estar presentes para permitir que o processo se desenvolva regularmente, para permitir que o processo alcance seu fim. Já os pressupostos processuais são elementos que devem estar presentes para que o próprio processo seja instaurado, iniciado. JÁ OUVIU FALAR EM JUSTA CAUSA DUPLICADA? Essa expressão foi alcunhada pelo famoso LFG, que ocorre quando se oferece uma denúncia pela prática do crime de lavagem de capitais, resta obrigado apresentar uma justa causa não apenas no tocante à ocultação e dissimulação de bens, direitos ou valores, como também deve ser apresentada uma justa causa quanto à infração antecedente (afinal de contas, o crime de lavagem de capitais é um crime acessório, cujo juízo de tipicidade depende da demonstração da infração antecedente). ATENÇÃO: Aury Lopes Jr, afirma que este elemento geralmente é retirado do inquérito policial. - Condições Específicas da Ação. Essas condições são também chamadas de condições de procedibilidade, estas condições específicas serão necessárias apenas em relação a determinadas infrações penais, a certos acusados ou em alguns procedimentos específicos. Citamos como exemplo: (a) representação do ofendido – art. 225, CP, (b) requisição do Ministro de justiça, (c) a qualidade de militar no crime de deserção – art. 187, CPM, etc. CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO: A ausência das condições da ação penal leva a consequências diversas, a depender do momento em que essa ausência é constatada. Se a ausência das condições da ação foi constatada por ocasião do juízo de admissibilidade da 9 P R O C ES S O P EN A L | peça acusatória, a denúncia/queixa será rejeitada (art.395, II, CPP). Noutro vértice, quando a ausência das condições da ação é constatada durante o curso do processo, há divergência doutrinária quanto às consequências dessa ausência: MAJORITÁRIA: haverá nulidade absoluta do processo (art.564, II, CPP). Segundo essa doutrina, a despeito de o artigo 564, II, CPP só falar em nulidade por ilegitimidade de parte, deve-se aplicar esse dispositivo em analogia para os demais casos de ausência de condições da ação. MINORITÁRIA: sustenta que em caso de ausência de condição da ação durante o processo, deveria ser decretada a extinção do processo sem apreciação do mérito. (Paccelli) O QUE SÃO CONDIÇÕES DE PROSSEGUIBILDIADE? Alguns doutrinadores falam que esta condição também é denominada de condição superveniente da ação. Diferentes das condições de procedibilidade são as condições de prosseguibilidade, tidas como condições indispensáveis à "continuidade da ação já deflagrada" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 124). Quando falamos em condições da ação, devemos entender que estamos nos referindo a uma condição necessária para o início do processo. Por outro lado, a condição de prosseguibilidade ocorre quando o processo já está em andamento e esta condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal. É exemplo de condição de prosseguibilidade atualmente "a necessidade do agente recobrar a higidez mental nas hipóteses de insanidade superveniente, pois, enquanto isso não ocorre, o processo fica paralisado, e a prescrição corre normalmente, art. 152, caput, CPP)" (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 124). - CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO LEGITIMADO ATIVO: a) Ação Penal de Iniciativa Pública (Denúncia): -Incondicionada; -Condicionada. b) Ação Penal de Iniciativa Privada (Queixa-crime): -Propriamente dita/ exclusiva; -Personalíssima; -Subsidiária da pública. 10 P R O C ES S O P EN A L Atenção: 1- O termo “ação penal privada” é atécnico, pois toda a ação penal é pública, o que varia é a legitimidade ativa. 2- No silêncio do código a ação penal é pública incondicionada. 3- Seja qual for o crime, se violar patrimônio ou interesse da União, dos Estados ou do Município a ação penal será pública incondicionada (Art. 24, §2º do CPP). ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA: A) Ação Penal Pública Incondicionada: Esta denominação decorre do fato de o exercício do direito de ação pelo Ministério Público não depender de qualquer condição especial. Basta que o crime investigado seja de ação pública e que existam indícios suficientes de autoria e materialidade para que a autoridade policial instaure o inquérito e o promotor esteja autorizado a oferecer a denúncia. É evidente que também devem estar presentes as chamadas condições gerais da ação: legitimidade de partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. B) Ação Penal Pública Condicionada: Estes crimes possuem condição específica de procedibilidade, qual seja, a necessidade de representação do ofendido para propositura da ação penal ou requisição do Ministro da Justiça, quando diante de crime de injuria contra o Presidente da República. Eventual ausência dessa formalidade deverá acarretar a rejeição da denúncia pelo juiz (art. 395, II, do CPP). ATENÇÃO: O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. Os tribunais entendem que não é necessário formalismo na hora da representação, ou seja, não é necessária uma peça de representação. Nos crimes sexuais, por exemplo, a jurisprudência tem admitindo que a realização do exame de corpo de delito serve como demonstração de interesse de persecução penal, ou seja, serve como substitutivo do ato de representação. Além disso, o boletim de ocorrência pode ser considerado como manifestação para representação. 11 P R O C ES S O P EN A L | Se deduzida a representação da vítima diretamente ao MP, este considerar que a hipótese não autoriza o oferecimento de denúncia e tampouco há diligências a serem realizadas,não lhe será lícito, simplesmente, arquivá-la internamente à Promotoria de Justiça. Incumbe-lhe, independentemente de ter sido ou não requisitada a instauração de inquérito policial, deduzir em juízo o competente pedido de arquivamento, para fins de homologação. Discordando dessa posição ministerial, deverá o juiz encaminhar a vertente ao PGJ, para os fins do art. 28 do CPP - AVENA. O MP não está vinculado à suposta vítima, ele está adstrito a análise das condições da ação para propositura da mesma. No entanto, sem a representação do ofendido, na Ação Pública Condicionada, nada poderá fazer o MP. Mesmo quando diante de crime de injúria contra o Presidente da República, caso o M. da Justiça requisite pelo oferecimento da denúncia, não restará qualquer obrigatoriedade do MP em propor a demanda penal, devendo tutelar, sempre, o cumprimento das condições da ação. Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. § 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. § 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. § 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê--lo--á à autoridade que o for. § 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito. § 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL: AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA Principio da Oficialidade ----- Principio da Obrigatoriedade P. da Oportunidade e Conveniência Principio da Indisponibilidade Principio da Disponibilidade Principio da Divisibilidade Principio da Indivisibilidade Principio da Intranscendência Princípio da Intranscendência AÇÃO PENAL PÚBLICA: 1. Principio da Oficialidade: É o próprio Estado o detentor do Direito de Ação, atuando sob seu órgão oficial, o MP. Não há esse principio nas ações penais 12 P R O C ES S O P EN A L privadas, uma vez que a legitimidade extraordinária é da vítima e depende da ocorrência do caso concreto. Quando é ação penal pública condicionada à representação existe certa mitigação ao principio da oficialidade, uma vez que o Estado depende de volição (representação) da vítima para com a propositura da ação. Não confunda Princípio da oficialidade com o da oficiosidade, pois este é desdobramento da legalidade, significando que a autoridade policial e o Ministério Público devem agir ex officio, não precisando ser provocados à apuração dos crimes de ação penal pública, salvo nas hipóteses que exigem representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, aguardar a provocação de eventuais interessados. 2. Princípio da Obrigatoriedade: Quando presentes todas as condições da ação, o MP é obrigado a oferecer a denúncia. Trata-se de uma atuação vinculada do MP quando preenchidos os requisitos condicionais da ação. Segundo Pacelli, este princípio é observado antes da propositura da ação – ex ante. De acordo com esse princípio, o promotor não pode transigir com o autor do crime de ação penal pública. - Exceções ao Princípio da Obrigatoriedade: 1. Transação Penal no âmbito da L. 9.099/95; 2. Parcelamento do débito tributário, que suspende a pretensão punitiva do Estado. 3. Colaboração premiada diante de organizações criminosas, à luz da L. 12850/13. 4. Acordo de Leniência - art. 86 da Lei 12.529/11. 5. Termos de Ajustamento de Condutas diante de Crimes Ambientais. Esta exceção é controvertida. Grande parte da doutrina diz que o TAC em crimes ambientais é uma exceção (Lei 7.347/85 – o MP, objetivando evitar uma propositura de ação civil pública, costuma firmar um TAC). Segundo esta doutrina, o TAC deve ser trabalhado em conjunto com o não oferecimento da denúncia, não havendo interesse de agir (há julgado do STF neste sentido – HC 92.921). No entanto, o STJ tem posição contrária e firme: este Tribunal entende que a celebração do TAC tem reflexos administrativos, não repercutindo no âmbito criminal (HC 187.043/RS). 3. Princípio da Indisponibilidade: Impossibilidade do MP desistir do processo depois de oferecida a denúncia. Segundo Pacelli, esse princípio é observado após a propositura da ação – ex post- , de modo a impedir que o MP desista do processo. Este é o princípio responsável pela retomada do MP diante da 13 P R O C ES S O P EN A L | ação penal privada subsidiária da pública quando o particular torna-se negligente quanto ao curso processual – AÇÃO PENAL INDIRETA. 4. Princípio da Divisibilidade: Segundo entendimento do STF, a ação penal pública é regida pelo princípio da divisibilidade, afinal de contas o Ministério Público poderia sempre, até a sentença final (art. 569 do CPP), incluir novos agentes delitivos por meio de aditamento à denúncia ou oferecer contra os mesmos nova ação penal, caso já tenha sido prolatada a sentença final do feito (STF, HC 104356/RJ e HC 117589/SP.o Porém, há respeitáveis doutrinadores, a exemplo do ilustre Aury Lopes Jr., que sustentam que a ação penal pública é indivisível, premissa que se justifica pelo próprio princípio da obrigatoriedade. Trata-se de questão eminentemente interpretativa, pois não há dispositivo legal quanto à indivisibilidade na ação penal pública. Princípio comum às ações penais públicas e privadas: Princípio da Intranscendência da Pena ou Pessoalidade: Trata-se de princípio que decorre do princípio penal da culpabilidade (ninguém pode ser processado sem prova do dolo ou culpa), não sendo possível que haja responsabilização penal pelo fato de outrem. Por força de tal princípio, exige-se que o processo penal seja instaurado apenas e m face de quem efetivamente cometeu o crime. Por conta disso, não é possível que o responsável civilme nte pelo ato figure como réu em u m a ação penal. Exemplo: se um empregado, usando o carro da sociedade empresarial em que trabalha, atropela e mata, culposamente, terceira pessoa, o sócio responsável por tal sociedade não poderá constar como réu em um eventual processo penal, apenas o em pregado. (Leonardo Barreto) EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO: Prevalece o entendimento que a representação é válida para cada fato delituoso. Se o fato delituoso constou na representação, qualquer pessoa pode ser denunciada, se estiver vinculada àquele fato. Representação feita contra um dos coautores estende‐se aos demais. Porém, se a representação for feita em relação a um fato delituoso, não se estende a outros FATOS (delitos) - STF ‐ HC 98.237. Imaginemos uma briga entre vizinhos, em que houve uma representação de um vizinho contra outro porque no dia 12/03/2015, o outro (Tício) teria praticado um crime de lesão corporal leve. Vamos imaginar que, a partir dai, tenha sido instaurada uma investigação para apurar esta infração leve, a qual chegou a seguinte conclusão: de fato houve lesãocorporal leve, só 14 P R O C ES S O P EN A L que houve lesão corporal leve em dois momentos distintos – houve uma no dia 12/03/2015, mas houve uma outra lesão corporal leve no dia 19/03/15 e detalhe, as duas lesões corporais não foram somente praticadas por Tício, mas também por Mévio. Perceba que a representação diverge em dois momentos na investigação e aqui surge o problema da eficácia objetiva. O que o MP fará na hora em que chegar os autos da investigação? Poderá denunciar os dois ou só o Tício, bem como só poderá representar contra o crime objeto da representação ou ambos? Feita a representação por um fato delituoso, ela abrange todos os possíveis coautores e partícipes. Ou seja, se o ofendido ofereceu representação em relação ao crime de lesão corporal leve do dia 12 de março, é como se o Estado tivesse autorização para agir em relação a todos os coautores e partícipes referentes a esta lesão corporal leve. Por isso, o MP poderá denunciar o Tício e o Mévio. No entanto, a representação só vale para aquele crime, não abrangendo outros delitos. Ou seja, se a vítima não apareceu para oferecer uma nova representação, o MP jamais poderá oferecer denúncia em relação à lesão corporal do dia 19 porque, em relação a ela, não há representação, ou seja, não há autorização para o MP agir. A isto se denomina eficácia objetiva da representação. É possível retratação da representação? Sim (majoritariamente), desde que realizada até o oferecimento da denúncia. A retratação é instrumento pré-processual que acarreta extinção da punibilidade. A renúncia está para a queixa assim como a retratação está para a representação. Exceção1: No procedimento do Juizado Especial, após o oferecimento da denúncia, há defesa preliminar em que a vítima poderá se retratar, desde que até o recebimento da denúncia. Exceção2: O art. 16 da Lei 11.340 expressamente admite que haja renúncia ao direito de representação, desde que realizada até o recebimento da denúncia e desde que ouvido o MP. Porém, importante ressaltar que houve atecnia da L. 11340 ao mencionar renúncia, pois, na verdade se trata de retratação, visto que o Direito de Representação já foi exercido. 15 P R O C ES S O P EN A L | Nos dois sistemas acima descritos iremos excepcionar o art. 25 do CPP, hipótese em que a retratação ocorrerá após o oferecimento, mas antes do recebimento da denúncia, mitigando o art. 25 do CPP. É POSSÍVEL A RETRATAÇÃO DA RETRATAÇÃO? Sim, pode-se dizer que é uma nova representação. Essa retratação da retratação é possível, desde que dentro do prazo decadencial. Ex. A pessoa é vitima de crime de ação penal pública condicionada e representa. Após alguns dias da representação o ofendido desiste e se retrata (equivale a renúncia ao direito de representação). Depois de ter se retratado da representação é possível que a vitima mude de idéia e se retrate da retratação, de modo a atender o requisito de procedibilidade exigido ao exercício da ação penal. Ao revés, Polastri, Nicolitt, Hélio Tornaghi e Tourinho Filho afirmam que a primeira retratação importa em renúncia ao direito de ação, acarretando a extinção da punibilidade, não sendo possível ao ofendido voltar atrás, sob pena de violação do Princípio da Segurança Jurídica. E a requisição do M. da Justiça, é retratável? Segundo a doutrina majoritária, a requisição do M. da Justiça não é passível de prazo decadencial e nem mesmo de retratação, por se tratar de uma decisão política. Contudo, o crime continua possuindo prazo prescricional. Porém, há quem defenda (Avena) que a requisição do M. da Justiça é um ato administrativo e, como tal, passível de reconsideração. Destinatário da requisição do M. da Justiça: A palavra requisição não é sinônimo de “ordem”, pois o MP continua sendo o titular da ação penal pública (art.129, I, CF). O Ministério Público é o destinatário da requisição do Ministro da Justiça, o qual, porém, não fica atrelado aos seus termos, podendo divergir não apenas no sentido da definição jurídica do delito, como também postular o arquivamento das peças de informação, caso se convença da inexistência de elementos que conduzam à dedução da ação penal. Não se encontrando presentes elementos que permitam, de plano, o desencadeamento da ação penal e tampouco a conclusão pelo arquivamento, poderá, ainda, o Ministério Público requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito para que se proceda às diligências que se fizerem necessárias à correta elucidação do fato investigado. Ministério Público como fiscal da lei e como Assistente Litisconsorcial: Quando a vítima propõe a queixa subsidiária, o MP atua como custos legis, contudo, o MP pode aditar, repudiar, oferecer denúncia substitutiva, intervir durante o processo, propor prova, recorrer e a qualquer momento, no caso 16 P R O C ES S O P EN A L de negligência do ofendido, retomar a ação como parte principal. Art. 29, CPP. Quando o MP repudia a queixa e oferece denúncia substitutiva, o MP atua como parte. Assim como no momento em que ele retoma o processo quando diante de possível perempção ou perdão por parte da vítima. Quando o MP adita a queixa forma-se um litisconsórcio ativo entre legitimado ordinário e extraordinário, atuando, o MP, como ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. Desencadeamento da ação penal por meio do oferecimento de denúncia: Se no inquérito policial ou nas peças de informação existirem indícios suficientes de autoria e de materialidade de crime de ação pública, e não se mostrarem presentes causas impeditivas do exercício da ação penal, o Ministério Público deverá oferecer denúncia. O prazo para oferecimento da denúncia é de 5 dias, se o indiciado estiver preso, e de 15 dias, se estiver solto (art. 46 do CPP), contando--se da data em que o Ministério Público receber os autos com vista. Se os autos retornarem à delegacia para a realização de novas diligências, os prazos serão contados novamente desde o início quando retornarem ao promotor. Em algumas leis especiais importantes os prazos são diferentes, como, por exemplo, no crime de tráfico de drogas, em que o prazo fixado no art. 54, caput, da Lei n. 11343/2006, é de 10 dias. Esses prazos, contudo, são impróprios, de modo que o Ministério Público continua podendo oferecer a denúncia após o seu decurso. O descumprimento do prazo tem outras consequências: a) possibilidade de o réu preso pleitear sua libertação; b) possibilidade de a vítima ingressar com queixa-crime subsidiária. (Alexandre Cebrian) PEÇA ACUSATÓRIA: A peça acusatória é a denúncia na ação penal pública e a queixa-crime na ação penal privada. Essas duas petições, em regra, devem ser apresentadas por escrito. Mas, cuidado! No âmbito dos juizados, é possível que seja oferecida denúncia oral, que será reduzida a termo. É possível que haja um único processo com duas peças acusatórias? É possível, desde que haja uma conexão ou continência entre um crime de ação penal pública e outro crime de ação penal privada. Requisitos (art.41): “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou 17 P R O C ES S O P EN A L | esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.” A deficiência da narrativa do fato delituoso é chamada pela doutrina de “criptoimputação” e é causa deinépcia formal da peça acusatória. A inépcia é uma das causas de rejeição da denúncia (art.395, I, CPP). Ademais, na visão dos tribunais superiores, a inépcia da peça acusatória deve ser arguida até a sentença, sob pena de preclusão. Se a pessoa não falou nada sobre a inépcia é porque ela conseguiu se defender. Além disso, se a pessoa não fala nada, ocorre preclusão temporal. Agravantes e atenuantes devem constar da peça acusatória? Segundo a doutrina, sim, pois elas repercutem na punição. Se a agravante não constou da denúncia, o agente não teve a oportunidade de se defender dela. Mas, no âmbito dos tribunais, prevalece o entendimento de que agravantes e atenuantes podem ser reconhecidas pelo juiz mesmo que não tenham constado da peça acusatória. Fundamentam seu entendimento no art. 385, do CPP. Eventual erro quanto à classificação, não autoriza a rejeição da peça acusatória, visto que o CPP dispõe de instrumentos para a correção da classificação no momento da sentença. Esses instrumentos são a emendatio libelli e a mutatio libelli, valendo lembrar que o acusado se defende de fatos e não da tipificação que lhe é imputada. DENÚNCIA GENÉRICA É PERMITIDA? A doutrina e jurisprudência majoritárias combatem asperamente a denúncia genérica pautando-se na violação do direito de ampla defesa e contraditório, visto que a denúncia genérica prejudica ou até mesmo inviabiliza o exercício pleno do direito de defesa. Outrossim, a jurisprudência hodierna, excepcionalmente, diante de casos de grande complexidade vem aceitando a denúncia genérica, onde não se individualiza plenamente a conduta do agente. 1. Segundo entendimento dos tribunais superiores, não é inepta a vestibular acusatória nos crimes societários que não descreva a conduta individualizada de cada sócio. 2. Segundo STJ, nos crimes que envolvem multidão a denúncia não (HC 78937/MG) precisa individualizar a conduta de cada agente, mas precisa demonstrar que cada a gente participou do ato de multidão. No entanto, R. Greco e o STF aduzem que é necessário que se 18 P R O C ES S O P EN A L demonstre individualmente a conduta de cada a gente (mostrando o liame psicológico de cada agente para com as condutas perpetradas), sob pena de estarmos diante de denúncia genérica, que, por via de conseqüência, é inepta. (HC 86520) DISTINÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO GERAL E ACUSAÇÃO GENÉRICA: (PACELLI) Acusação geral ocorre quando a acusação imputa o mesmo fato delituoso a vários acusados, independentemente das funções por eles exercidas na empresa. Atribui‐se um fato a várias pessoas, o que não inviabiliza o direito de defesa na medida em que apenas um fato é meio de imputação. Acusação genérica ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos a todos os integrantes da sociedade, sem qualquer individualização das condutas, o que inviabiliza o direito de defesa e é causa da inépcia da peça acusatória. DENÚNCIA ALTERNATIVA É PERMITIDA? A denúncia alternativa é aquela em que o MP requer a condenação por um delito X, ou, se assim não entender o julgador, requer a condenação pelo delito Y. O assunto é polêmico e a discussão divide-se em duas correntes. Pela inadmissibilidade, sob o fundamento de que tal instrumento inviabiliza o exercício da ampla defesa, estão Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes, Nucci e Pacelli. Em sentido contrário o magistério de José Frederico Marques, Nicolitt e Afrânio Silva Jardim, segundo os quais a situação concreta pode perfeitamente apresentar-se equívoca, de modo a permitir que o acusador atribua ao réu um ou outro fato, até porque tanto os limites da acusação, quanto da "res judicata" aí residem, sendo irrelevante o estado de dúvida acerca das conseqüências jurídicas que possam eventualmente advir. Há precedente do STJ no REsp n. 399.858-SP, admitindo a denúncia alternativa quando os fatos ainda que imputados alternadamente estejam descritos pormenorizadamente e quando o crime descrever várias condutas no mesmo tipo penal. Cumulação de imputações: Em uma mesma denúncia há a imputação para uma mesma pessoa de mais de um crime, desde que haja conexão. O que não se admite é uma imputação alternativa. Ex. furto ou receptação. Neste caso haveria uma violação à ampla defesa. DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO: A natureza jurídica do assistente de acusação é de parte secundária ou contingente. É a vitima que pede para ser intimada e participar do atos processuais, em especial da colheita de provas. O juiz é quem julga a 19 P R O C ES S O P EN A L | habilitação do assistente. Frise-se que corréu não pode figurar como assistente de acusação! O que pode fazer o assistente de acusação? Propor meios de prova, perguntar às testemunhas, participar do debate oral e até mesmo arrazoar recursos, conforme art. 430 do CPP. O assistente pode recorrer? O assistente de acusação pode recorrer, porém somente quando o MP não tiver recorrido. HC 137.339/RS ATENÇÃO: Não cabe assistente da acusação na fase investigativa e nem no processo de execução penal, somente durante a fase de conhecimento, a partir da admissão do juiz. Ademais, não cabe assistente de acusação em sede de ação penal privada! Pode o assistente de acusação recorrer para majorar a pena do réu? 1ª CORRENTE: Polastri e Aury Lopes Jr. defendem que o interesse do assistente é único e exclusivamente econômico no processo e, como tal, carecendo de interesse de agir para com eventual manejo recursal com o fim de majoração de pena. 2ª CORRENTE: A legitimidade do assistente de acusação para apelar, quando inexistente recurso do Ministério Público, é ampla, podendo impugnar tanto a sentença absolutória quanto a condenatória, visando ao aumento da pena imposta, já que a sua atuação justifica-se pelo desejo legítimo de buscar justiça, e não apenas eventual reparação cível. do STJ e do STF. Obs1: segundo entendimento do STJ, o CPP prevê taxativamente o rol dos atos que o assistente de acusação pode praticar. Obs2: o assistente da acusação não poderá aditar a denúncia formulada pelo MP. AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Princípio da Oportunidade e Conveniência: Ocorre quando o Estado transfere à vítima o poder de escolher quanto ao oferecimento da queixa ou não, caracterizando a liberalidade da vítima para com a propositura da ação penal. A partir do principio em questão, a vítima pode renunciar ao direito de queixa, importando causa extintiva de punibilidade. Esta renúncia pode ocorrer de forma expressa ou tácita, como veremos mais a frente. 2. Principio da Disponibilidade: Trata-se da possibilidade da vítima desistir da ação penal privada a qualquer tempo, caracterizando extinção da punibilidade. A desistência da vítima se faz mediante: 1. Renúncia; PRÉ-PROCESSUAL. 20 P R O C ES S O P EN A L 2. Perdão (expresso ou tácito); PROCESSUAL. 3. Perempção; PROCESSUAL. IMPORTANTE: O crime de ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada, preza pelo princípio da indisponibilidade, não admite perdão e nem mesmo perempção. Nos crimes de ação penal condicionada à representação, quando o MP verifica possibilidade de perdão ou perempção, ele retoma o processo como parte principal a fim de defender o princípio da indisponibilidade – AÇÃO PENAL INDIRETA. RENÚNCIA; PEREMPÇÃO; PERDÃO. Semelhanças: Os três institutos decorrem da disponibilidade da vítima diante da ação penal privada e acarretam extinção de punibilidade (causas de extinção de punibilidade).Diferenças: A renúncia é mecanismo pré-processual, enquanto o perdão e perempção são causas de extinção de punibilidade processuais. A renúncia é ato unilateral; o perdão é bilateral, ou seja, depende de aceite do réu; Já a perempção é unilateral e, como tal, não se faz necessário o consentimento do réu. PERDÃO: Expresso – Ato processual que demonstre que a vítima perdoa o ofendido, podendo ser processual, quando o juiz participa do aceite, ou extraprocessual quando o juiz não intermedeia o perdão, tomando ciência a posteriori. Tácito – São atos da vida, independente do processo, que demonstram que a vitima não quer o processo. A oferta do perdão, sob o prisma do principio da indivisibilidade, a uma pessoa se estende aos demais. No entanto, como o perdão é bilateral, o perdão somente terá efeito para quem o aceitar. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Nesse caso, mesmo que se vislumbre o perdão tácito, o juiz deve intimar a parte para confirmar se aceita o perdão. Obs: A própria lei prevê que o SILÊNCIO é uma espécie de aceitação tácita – art. 58 do CPP. 21 P R O C ES S O P EN A L | A renúncia tácita e expressa observam as mesmas condições do perdão, no entanto esta é pré-processual e unilateral, não dependendo de aceitação da parte que a aproveita. Recebimento de dinheiro significa renúncia tácita? No âmbito do Processo Penal, o recebimento de indenização não importa renúncia tácita. PEREMPÇÃO – ART. 60 CPP: O referido artigo diz respeito à morte processual em virtude de falta de interesse do querelante nas ações penais privadas, em hipóteses específicas: 1. quando o querelante deixa de promover o andamento processual durante 30 dias seguidos; 2. quando morrer o querelante, não assumir o feito durante o prazo de 60 dias algum dos sucessores deste. 3. quando o querelante deixa de comparecer a ato, sem motivo justificado, que deveria estar presente; 4. quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. 5. quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. - Efeitos da não formulação do pedido de condenação em sede de alegações finais: 1. Hipótese de Ação Penal Pública: Caso o MP, em fase de alegações finais posicione-se pela absolvição, a denúncia é indisponível e, como tal, pode o juiz condenar mesmo que o MP posicione-se contrário, justificado pela indisponibilidade da denúncia. Não caracteriza perempção! 2. Hipótese de Ação Penal Privada: Quando o querelante se manifesta pela absolvição em sede de memoriais caracteriza a perempção, extinguindo-se a punibilidade. Obs.: Segundo entendimento do STF, a ausência de alegações finais, seja por defensor constituído ou por defensor dativo, acarreta NULIDADE ABSOLUTA, por importar afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório. (HC 94168 PB) 3. Princípio da indivisibilidade em sede de ação penal privada A queixa deve ser oferecida em face de todos os supostos autores do delito e a queixa contra um obriga o processo de todos os réus e o MP velará pela 22 P R O C ES S O P EN A L sua indivisibilidade. Diante do direito de queixa, a renúncia em favor de um a todos se estenderá. (art. 48 e 49, CPP). Porém, qual seria a conduta correta por parte do MP quando ele percebe que a vítima, em ação penal privada, somente propôs ação penal face a um dos agentes, silenciando quanto ao outro? O MP pode aditar a queixa para incluir essa outra pessoa? POSIÇÃO MAJORITÁRIA: Em inquérito policial que tenham indícios de autoria em face de A e B, a vítima somente ofereceu queixa em face de A. Na visão da posição majoritária a legitimidade extraordinária exclui a ordinária e, como tal, o MP não teria legitimidade para aditar a queixa. Assim, ele deve atuar como custos legis sem aditá-la, opinando pela renúncia tácita em favor de B, que deve ser estendida para A, sob a égide do art. 49, CPP. Aditamento impróprio: O MP pode aditar queixas para melhorar texto, incluir hora ou detalhe, mas não para alterar fatos ou imputação. Assim, segundo doutrina majoritária, em sede de ação privada somente é cabível aditamento impróprio. POSIÇÃO MINORITÁRIA: Em inquérito policial que tenha indícios de autoria em face de A e B, a queixa somente ofereceu-a em face de A. A queixa é remetida ao MP (atuando como custus legis) e ele aditará (em até 3 dias) a queixa para incluir B, justificando-se no art. 48 e 45 CPP. Dentro desta situação o juiz receberia a queixa e o aditamento, sendo instaurado o processo em face de A e B. (TOURINHO FILHO) ADITAMENTO À QUEIXA: Prazo de 3 dias, contado da data em que o MP receber os autos. (art. 46,2º) POSIÇÃO EM FORMAÇÃO (NUCCI): No momento do MP se manifestar, ele assinala que fora apresentada queixa somente em face de A, quando também havia indícios de autoria e materialidade em face de B e o próprio MP, requerendo a intimação da vítima para incluir B na queixa. Assim, o MP verificará se houve renúncia tácita deliberada ou se pode ter havido erro quanto à queixa em favor de apenas um dos indiciados. Caso não haja erro material na ação privada e seja a vontade da vítima apenas propor a ação penal em face de um dos agentes, o MP deve se pronunciar pela renúncia tácita, garantindo o princípio da indivisibilidade. 23 P R O C ES S O P EN A L | - Espécies de ação penal de iniciativa privada: a) Ação penal exclusivamente privada – Depende de requerimento do ofendido. Mas, cuidado, o prazo decadencial para ajuizamento da queixa não se interrompe pelo requerimento de inquérito policial. Se requerida a instauração de inquérito não for oferecida a queixa no prazo de seis meses contados da data da ciência quanto à autoria do crime, caberá ao legitimado propor a queixa com os elementos já coligidos até então, pois, se não o fizer, ocorrerá a decadência de seu direito. Procuração na queixa-crime: A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Como se vê, nem sempre a queixa pode ser efetivada por procurador! Além disso, eventuais vícios da procuração podem ser supridos a qualquer momento, antes da sentença condenatória, segundo o STJ e o STF (com base no art.568, CPP). b) Ação penal privada personalíssima – Essa espécie de ação só pode ser intentada pela vítima. Se esta for menor de idade, deve-se aguardar que complete 18 anos para que tenha legitimidade ativa. Se for incapaz em razão de doença mental, deve--se aguardar sua eventual melhora. Em tais hipóteses, o prazo decadencial de 6 meses só correrá a partir da maioridade ou da volta à capacidade menta. Não há possibilidade de sucessão processual. Nesse caso, ocorrendo a morte da vítima/ofendido, estará extinta a punibilidade. c) Ação penal privada subsidiária da pública (Ação Penal Acidentalmente Privada/Supletiva) – só é cabível em face da inércia do MP. Trata-se de verdadeiro direito fundamental, uma vez que possui previsão no art. 5º, LIX da CF (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal). Aqui há um importante mecanismo de controle da atividade ministerial. Seé verdade que, de um lado, a CF diz que o MP é o titular da ação penal pública, é importante, de outro, que haja um controle externo acerca desta titularidade. Na realidade, a doutrina diz que essa ação penal funciona como um mecanismo de controle do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. O titular será o particular que a intentou e não o MP, que apenas poderá retomar a titularidade da ação penal caso o querelante subsidiário venha a negligenciar no impulso do processo, restando ao querelante afastado habilitar-se como assistente de acusação. Cabível, por exemplo, 24 P R O C ES S O P EN A L no caso de arquivamento implícito – STF. Assim, se o MP pedir diligências ou até mesmo o arquivamento, não cabe a subsidiária. Essa ação penal tem status constitucional, sendo prevista no art.5º, LIX, CF, que diz: ”Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.” A ação penal privada subsidiária da pública só é cabível nos crimes em que há uma vítima determinada. Ex. crimes como tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo, embriaguez ao volante, não comportam ação penal subsidiária, pois são crimes de perigo, que não possuem uma vítima determinada. A vítima pode ser tanto uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica. Ex. Supermercado ZED foi vítima de um furto. Pode a pessoa jurídica, como vítima, ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública. ). Há, contudo, exceções: Crimes contra as relações de consumo (art. 80, da Lei 8.078/90) – dificilmente, um consumidor individualizado, por mais que prejudicado, teria interesse em ingressar em juízo com uma queixa subsidiária. Por isto que o próprio CDC traz legitimidade para as associações de defesa do consumidor e entidades e órgãos da Administração Pública. Crimes falimentares (art. 184, da Lei 11.101/05) – pelo menos em regra, os crimes falimentares são crimes de ação penal pública incondicionada. Mas a lei admite à subsidiária da pública a determinadas pessoas (qualquer credor habilitado ou o administrador judicial). Quando uma pessoa propõe uma queixa subsidiária, os autos vão para o MP. Os poderes que o MP pode exercer nesse caso estão previstos no artigo 29, do CPP: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.” DECADÊNCIA: Quando falamos em decadência, devemos entender que tudo o que for dito vale não apenas para o direito de ação penal privada, mas também para o direito de representação. A decadência é a perda do direito de queixa ou do direito de representação em virtude de seu não exercício dentro do prazo legal. Na ação privada, a decadência é a perda 25 P R O C ES S O P EN A L | do direito de ingressar com a ação em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa. Essa perda do direito de ação por parte do ofendido atinge também o jus puniendi, gerando a extinção da punibilidade do autor da infração. Nos termos do art. 103 do Código Penal, salvo disposição em sentido contrário, o prazo decadencial é de 6 meses a contar do dia em que a vítima ou seu representante legal tomam conhecimento da autoria da infração. Este é o prazo para que a queixa-crime seja protocolada em juízo ainda que os autos sejam conclusos posteriormente ao juiz para apreciação. Prazo de decadência é de 6 meses para oferecimento da queixa ou representação contados a partir do momento em que se sabe quem é o autor do crime. A partir deste prazo a vítima perde o direito de agir. Esse prazo, porém, "não atinge o Estado-acusação, q u e mantém o dever de d e n u n ciar, até que ocorra a p rescrição" (NUCCI, 2008, p . 2 12). EXEMPLO: Tício foi vítima do crime de ameaça, previsto no art. 147 do CP no dia 10 de abril de 2012 por Caio. Em 10 de outubro do mesmo ano, foi à autoridade policial informar acerca do crime, no intuito de representar em desfavor de Caio. Como fica o seu direito de representação? Prima facie, lembre-se que a prescrição e decadência seguem os prazos de direito penal. Assim sendo, deve-se considerar o dia de início do computo e excluir o dia do término, sendo considerado que todos os meses teriam, em tese, 30 dias. No caso posto, o prazo de representação findou no dia 09 de outubro de 2012. No momento do comparecimento da vítima perante a autoridade policial, percebe-se que a decadência do direito de representação fora atingida. Nos crimes de ação penal pública, se o MP não propõe a denúncia no prazo legal, nasce à vítima o direito de propor a ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, conta-se o prazo decadencial de 6 meses a partir do último dia que o MP possuía para fins de denúncia. É interessante perceber que, nestes próximos 06 meses, não só o ofendido poderá ingressar com a queixa subsidiária, como também permanecerá o direito do MP em oferecer a denúncia. É como se houvesse, a partir de então, uma legitimidade concorrente. Destaque-se que a decadência do direito de propor a queixa subsidiária, nesse caso, não gera a extinção da punibilidade, pois o crime, neste caso, é, em sua essência, de ação penal de natureza pública. Essa decadência que não acarreta a extinção da punibilidade é chamada de “decadência imprópria”. 26 P R O C ES S O P EN A L Se o inquérito não tiver terminado em 6 meses, deve-se analisar se o ofendido já sabe quem é o autor do delito. Deve-se oferecer a queixa crime/representação. Se o ofendido ainda não sabe quem é o autor do delito, o prazo decadencial ainda não começou a fluir. Não obstante, há exceções à regra de decadência em 6 meses, o que é permitido pelo próprio dispositivo citado ao mencionar “salvo disposição em contrário”: 1. No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, o prazo decadencial é de 6 meses a partir do trânsito da sentença anulatória do casamento (art. 236, p. único, do CP). 2. Já nos crimes contra a propriedade imaterial, sendo de ação penal privada, o prazo decadencial é de 30 dias contados da homologação do laudo pericial (art. 529 do CPP). Segundo entendimento atualíssimo do STJ, o prazo decadencial quando diante de menor de idade se inicia a partir do momento em que o representante legal toma conhecimento dos fatos. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.889 – SC) - A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz de oferecer queixa ou representação? Existem duas correntes: MAJORITÁRIA: De acordo com a segunda corrente, cuidando-se de incapaz, o prazo não corre para ele. Não há que falar em decadência de um direito que não pode ser exercido (Nucci, Avena, Capez e Aury). MINORITÁRIA: A decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos (LFG e Pacelli). Não há nem no Código Penal e no Processo Penal causas impeditivas decadenciais, isso é pegar o princípio penal da legalidade estrita e violentá-lo. Esta orientação cria uma causa impeditiva do prazo decadencial a partir de uma aplicação subsidiária in malam partem do Código Civil, ao arrepio do Princípio da Legalidade Penal Estrita. O prazo legal é trazido pelo art. 38 e diz que “salvo disposiçãoem contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses”. Acerca deste prazo, é importante frisar que a decadência é uma causa extintiva da punibilidade, de modo que este prazo tem natureza penal e, em sendo assim, este prazo deverá ser contado nos termos do art. 10 do CP (o dia do início inclui-se no cômputo do prazo). 27 P R O C ES S O P EN A L | Outrossim, se se trata de prazo penal, se trata de um prazo fatal, ou seja, improrrogável. Assim, ao contrário do que ocorre com a prescrição, ele não poderá ser interrompido, tampouco suspenso. E se o último do dia do prazo for feriado ou dia sem expediente, o prazo não se prorrogará. Cuidado com o pedido de instauração de inquérito em ação penal privada: o pedido de instauração de inquérito policial num crime de ação privada NÃO terá o condão de interromper a decadência. JURISDIÇÃO PENAL A jurisdição penal é monopolizada pelo Estado e realiza a função de aplicação do Direito Penal, por meio do Processo Penal, aos fatos violadores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo corpo social, na exata medida e proporção previamente indicadas em lei. Para Vicente Greco: Princípios fundamentais: a) inércia: a atividade jurisdicional se desenvolve quando provocada; b) indeclinabilidade: o juiz não pode recusar-se a aplicar o direito, nem a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual; c) inevitabilidade ou cogência: a atividade dos órgãos jurisdicionais é incontrastável, isto é, não é possível a oposição juridicamente válida de qualquer instituto para impedir que a jurisdição alcance os seus objetivos e produza os seus efeitos; d) indelegabilidade: as atribuições do Judiciário somente podem ser exercidas, segundo a discriminação constitucional, pelos órgãos do respectivo poder, por meio de seus membros legalmente investidos, sendo proibida a abdicação dessas funções em favor de órgãos legislativos ou executivos (citam-se duas exceções à indelegabilidade: a carta precatória e a carta de ordem, contudo, não são verdadeiras exceções, porque a delegação ocorre se um órgão atribui a outro competência que ele não tem, e, no caso das duas hipóteses, a autoridade deprecada já tem em sua competência genérica o poder de cumprir cartas precatórias ou de ordem); e) substitutividade: o Estado, por uma atividade sua, substitui a atividade daqueles que estão em conflito na lide, os quais, aliás, estão proibidos de “fazer justiça com as próprias mãos”, tentando satisfazer pessoalmente pretensão, ainda que legítima; 28 P R O C ES S O P EN A L f) definitividade: ao se encerrar o desenvolvimento legal do processo, a manifestação do juiz torna-se imutável, não admitindo revisão por outro poder, já as decisões administrativas são sempre passíveis de revisão pelo Judiciário quanto à sua legalidade. COMPETÊNCIA Jurisdição = Juris (direito) + dictio (dizer). Conceito: jurisdição é uma das funções do Estado, exercida precipuamente pelo Poder Judiciário, na qual o Estado-Juiz substitui os titulares dos interesses em conflito para aplicar o direito objetivo ao caso concreto, fornecendo uma pacífica solução à controvérsia. Por mais que a jurisdição seja una, eu não posso cogitar um mesmo juiz atuando em causas diversas (ex.: juiz no Ceará julgará um crime militar). Surge, então, a ideia de competência, que é a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Competência é a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo. (Brasileiro, p. 23) Regras de proteção que derivam do princípio do juiz natural – Antônio Scaranzi traz três regras que são importantes para analisarmos sempre que houver questionamentos quanto a uma possível violação ao juiz natural. São elas: i. Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF; ii. Ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; iii. Entre os Juízos pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja (quando há dois ou mais juízos competentes, não é permitido que haja algum critério discricionário para a escolha do juízo competente, devendo esta competência ser determinada através de critérios objetivos). A competência é dividida em: 1. ratione materiae – estabelecida em razão da natureza da infração penal. Ex: crimes eleitorais, militares, dolosos contra a vida. (art. 69, III do CPP) 29 P R O C ES S O P EN A L | 2. ratione personae (ou funcionae) – devido a relevância de certas funções, o ordenamento prevê a competência por prerrogativa de função. (art. 69, VII do CPP e 102, I, “b”; 105, I, “a”, 96 da CF). 3. ratione loci – é a competência territorial (geralmente fixada em razão do local da consumação da infração); (69, I e II do CPP). Existem doutrinadores que defendem que toda competência em âmbito processual penal seria competência absoluta (Aury Lopes Jr. e Nicolitt), pautando-se na possibilidade de arguição de ofício por parte do juiz de todos os vícios de competência. No processo penal o juiz PODE arguir, de oficio, pela incompetência territorial e remeter os autos para o juízo competente, quando entender que o processo se desenvolverá melhor no local do crime. No processo civil, em regra, o juiz não pode alegar de oficio a incompetência territorial, visto sê-la relativa. Na competência ratione loci, se o juiz não alegá-la de oficio e nem as partes assim requererem, poderá ocorrer prorrogação de competência, uma vez que, segundo a doutrina majoritária, estamos diante de competência relativa. Já quando diante de competência ratione materiae e personae não há viabilidade para ocorrer prorrogação de competência, pois estas se caracterizam como competências absolutas. IMPORTANTE: A competência determinada pela prevenção, como se define por territorialidade, só gera nulidade relativa. Competência Absoluta Competência Relativa Natureza do interesse tutelado Interesse público (fixada na CF) Interesse preponderantemente das partes (fixadas na Leg. Ordinária) Modificação da Competência Improrrogável Prorrogável (pelo decurso do tempo, por não ter sido arguida a incompetência no momento oportuno, etc) Consequências da Incompetência a. Nulidade absoluta: b. Pode ser arguida a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado em se tratando de sentença a. Nulidade relativa: b. Deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão; c. Prejuízo deve ser comprovado. 30 P R O C ES S O P EN A L condenatória ou absolutória imprópria; c. Prejuízo presumido. Guia de fixação de competência (livro Ada Pellegrini) Para fixação da competência deve-se responder às seguintes perguntas: 1) competência de justiça: Qual é a Justiça competente? Federal, Eleitoral, Comum, Militar, etc. 2) competência originária: O acusado é titular de foro por prerrogativa por função? Ex: Dep. Federal: STF. 3) competência de foro (ou territorial): Qual é a comarca competente? No CPP, em regra, é determinado pelo local da consumação. 4) competência de juízo: Qual é a varacompetente? Há varas especializadas? 5) competência interna – dentro da vara (ou de juiz): Qual é o juiz competente? Obs: Pode existir Tribunal do Júri Estadual e Federal. -> Justiça Comum. Competência criminal da Justiça Eleitoral: À Justiça Eleitoral cabe o julgamento dos crimes eleitorais. Crimes eleitorais são aqueles previstos no Código Eleitoral. Somente os crimes previstos no Código eleitoral. Competência criminal da Justiça Federal - Análise do art. 109, IV, CF. A)CRIMES POLÍTICOS Residu al Art. 109 CF União/ Estado Art. 121 CF L. 4737/65 31 P R O C ES S O P EN A L | Crimes políticos são aqueles previstos na Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) – ex.: art. 29 – matar presidente da República, com motivação política. B) CRIMES PRATICADOS CONTRA BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, AUTARQUIAS FEDERAIS E EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS Bens União Serviços Autarquias federais Interesses Empresas públicas federais Exemplos: a)Fraude eletrônica por meio da internet praticada em detrimento de correntista da CEF; Banco do Brasil (Soc. Eco. Mista)- > J. Estadual S. 42 STJ; b) Roubo contra agência dos Correios, se for franqueada é J. Estadual; c) Crimes cometidos contra a OAB e/ou entidades de fiscalização profissional (CREA, CRM). É um serviço delegado pela União, exercendo papel de autarquia federal; d) Crime de dano contra bens tombados – a competência está ligada diretamente a quem foi responsável pelo tombamento; e)Contrabando (art. 334-A do CP) ou descaminho (art. 334, CP) f)Moeda falsa (art. 289 do CP), falsificação grosseira J. Estadual -> S. 73 do STJ; g)Crime praticado por (ou contra) funcionário público federal – propterofficium (S. 147 do STJ); h) Crime ambiental em regra é da J. Estadual. Exceção (RB p. 164 e ss) i) Crimes praticados contra consulado estrangeiro – a competência é da Justiça Estadual; Importante pontuar que, em se tratando de falsificação de moeda, a competência para julgar é da Justiça Federal, uma vez que é competência da União emitir moedas. E quando forem falsificadas moedas estrangeiras, a competência continua sendo da Justiça Federal, mas o fundamento é no sentido de que esta falsificação atinge diretamente o Banco Central do Brasil, que é uma autarquia federal. É importante frisar que, para gerar a competência da Justiça Federal, a lesão deve ser direta. Isto porque, havendo um interesse genérico, remoto ou indireto, a competência é da Justiça Estadual. Vejamos um exemplo trazido pela súmula: Súmula 107, STJ – compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal. 32 P R O C ES S O P EN A L ANÁLISE DO ART. 109, V, CF Crime previsto em tratado ou convenção internacional (e.g., tráfico de drogas, contra criança, contra a administração pública estrangeira, praticado por organizações criminosas transnacionais); Internacionalidade territorial do resultado em relação à conduta delituosa. INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA - IDC É também denominado federalização dos crimes contra os direitos humanos. Este incidente foi introduzido na CF por meio da EC 45/04, através do art. 109, V-A e §5º. Requisitos (cumulativos) do IDC: a) crime praticado com grave violação aos direitos humanos b) risco de descumprimento dos tratados internacionais em virtude da inércia do Estado membro em proceder à persecução penal. ANÁLISE DO ART. 109, VI, CF Prevalece o entendimento de que crimes contra a organização do trabalho só serão julgados pela Justiça Federal quando violados direitos dos trabalhadores coletivamente considerados. Contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira. Somente serão julgados pela JF nos casos determinados por lei. ANÁLISE DO ART. 109, IX DA CF Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves são de competência da Justiça Federal, ressalvada a competência da Justiça Militar. Sobre esse assunto, o que se entende por navio? Navio é apenas uma embarcação apta para a navegação em alto-mar. Então, questões relativas a botes, lanchas, Jet Sky são de competência da justiça estadual.Considera- se aeronave todo aparelho manobrável em vôo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. Então, o conceito de aeronave é mais amplo, abrangendo desde um boing até um “teco-teco” ou helicóptero - Art. 106, Lei 7.565.O avião pode estar em terra ou no ar, em ambas situações, a competência pelo crime cometido em seu interior será da Justiça Federal. (HC Nº 108.478 - SP) 33 P R O C ES S O P EN A L | PARA MELHOR ENTENDIMENTO: 1. Navio = embarcação de grande porte. Para que o crime seja de competência da Justiça Federal, é necessário que o navio seja uma “embarcação de grande porte”. Assim, se o delito for cometido a bordo de um pequeno barco, lancha, veleiro etc., a competência será da Justiça Estadual. 2. Aeronave voando ou parada: a competência será da Justiça Federal mesmo que o crime seja cometido a bordo de uma aeronave pousada. Não é necessário que a aeronave esteja em movimento para a competência ser da Justiça Federal. 3. Navio em situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento: para que o crime cometido a bordo de navio seja de competência da Justiça Federal, é necessário que o navio esteja em deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento (ex: está parado provisoriamente no porto, mas já seguirá rumo a outro país). 4. Se o navio estiver atracado e não se encontrar em potencial situação de deslocamento, a competência será da Justiça Estadual. STJ. 3ª Seção. CC 118.503-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/4/2015 (Info 560). RESUMO: Navio ancorado X Avião pousado: Como você viu acima, a jurisprudência confere tratamento diferente se a hipótese for de navio ou de avião. Crime ocorrido em... • NAVIO ancorado: competência da Justiça ESTADUAL (como regra); • AVIÃO pousado: competência da Justiça FEDERAL. ATENÇÃO: Crime contra funcionário público federal atrai a competência da J.Federal, salvo quando se tratar de funcionário público aposentado, quando a competência será da J. Estadual. (CC 106625) MAS, CUIDADO: O fato de ser funcionário público federal praticando um delito não justifica, por si só, a competência da Justiça Federal, pois não há afetação de interesse da União. A JUSTIÇA FEDERAL CONTINUA SENDO COMPETENTE PARA JULGAR O “CRIME ESTADUAL” QUANDO ESTE ESTAVA CONEXO COM “CRIME FEDERAL”, QUE “DESAPARECEU” NO MOMENTO DA SENTENÇA? DEPENDE! 1. Em caso de desclassificação do crime federal para um crime estadual, o juiz federal deverá julgar-se incompetente para continuar no exame da causa e declinar a competência para a Justiça Estadual, nos termos do § 2º 34 P R O C ES S O P EN A L do art. 383 do CPP. Essa declinação de competência se justifica porque a competência em razão da matéria é absoluta e, se houvesse prorrogação de competência prevista no art. 81 do CPP haveria flagrante afronta ao art. 109 da CF e também ao Juiz Natural. Vale ressaltar, contudo, que, quando o processo for para a Justiça Estadual, o juiz lá poderá ratificar todos os atos já praticados.
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