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Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-book comprado por Laisa De Freitas Da Silva Oliveira - CPF: 016.146.971-08 1 Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 2 www.questoesdiscursivas.com.br Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 3 AUTORES: FELIPE BORBA Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Público pela FMP. Mestre em Direito pela UniRitter. Professor universitário e de cursos preparatórios para concursos. Coordenador da disciplina de Direito Constitucional da Academia de Polícia Civil do Rio Grande do Sul. Membro da banca do último concurso para Agentes da Polícia Civil do RS. Aprovado em diversos concursos públicos, tendo exercido os cargos de Analista do Ministério Público de Minas Gerais, Advogado do CREA/RS (aprovado em 1º lugar), Assessor do Ministério Público do Rio Grande do Sul (aprovado em 1º lugar) e advogado do CREMERS (aprovado em 2º lugar). GUILHERME DE SÁ MENEGHINI Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais desde 2011, exercendo as funções como titular da 2ª Promotoria de Justiça da Comarca de Mariana/MG. Já atuou nas Promotorias de Justiça das Comarcas de Minas Novas, Diamantina, Ipanema, Manhumirim, Itabira e Ferros. Já foi Oficial Judicial (Tribunal de Justiça de Minas Gerais/TJMG - Ouro Preto/MG - 2006- 2007), Advogado (OAB/MG - 2007) e Delegado de Polícia Civil (PCMG - 2008/2011). Foi professor de Direito Penal e Processo Penal no Centro de Ensino Superior de Itabira (CENSI - 2009), na Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas (FADILESTE - 2012-2013) e na Universidade Presidente Antônio Carlos Unidade Mariana (FUPAC/UNIPAC - 2016). Pós-graduado em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes (2010). Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Minas Gerais, com a dissertação 'Concurso de pessoas nos crimes de peculato e corrupção passiva: um estudo sobre a teoria do domínio de organização' (UFMG - 2014-2016). Integrante da Força-Tarefa Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 4 constituída pelo Ministério Público de Minas Gerais para apurar as consequências do rompimento da barragem de Fundão, da Samarco Mineração S/A, em Mariana. É palestrante, abordando assuntos como desastres socioambientais, direitos humanos, ações coletivas e combate ao crime organizado. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direitos Humanos." RAFAEL FARIA Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Penal e Processo Penal com Capacitação para Docência no Ensino Superior pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus/SP. Professor de Direito Penal da Graduação em Direito do Centro Universitário Unifafibe, em Bebedouro/SP. RODRIGO DUARTE Advogado da União. Ex-Oficial de Justiça e Avaliador Federal no TRF da 2ª Região; Ex-Técnico Administrativo do Ministério Público da União (MPU) e Ex-Técnico de Atividade Judiciária no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ); Aprovado e nomeado no concurso de Analista Processual do Ministério Público do Rio de Janeiro (MPE/RJ). MIGUEL BLAJCHMAN (Organizador) Advogado. Fundador do site Questões Discursivas. Ex-Analista de Planejamento e Orçamento da Secretaria Municipal da Fazenda do Rio de Janeiro (SMF/RJ). Aprovado nos seguintes concursos: Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ). Analista e Técnico do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPE/RJ) e Advogado da Dataprev. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 5 SUMÁRIO: PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL POLÍCIA CIVIL - PCMA - 2018 - CESPE AUDITOR - TCE/SP - FCC - 2012 MAGISTRATURA ESTADUAL - TJRS - FAURGS - 2016 MAGISTRATURA ESTADUAL - TJSC - FCC - 2015 DELEGADO DE POLÍCIA - PCPR - UFPR - 2007 PROMOTOR DE JUSTIÇA - MPE/PR - 2014 – BANCA PRÓPRIA ADVOGADO DA UNIÃO - AGU - CESPE - 2008 MAGISTRATURA ESTADUAL – TJDFT – 2014 – CESPE MAGISTRATURA FEDERAL – TRF2 – 2011 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCMS – 2017 - FEMPEMS DEFENSOR PÚBLICO - DPE/RR - 2013 - CESPE DEFENSOR PÚBLICO – DPE/SE - 2012 - CESPE APLICAÇÃO DA LEI PENAL OFICIAL TÉCNICO DE INTELIGÊNCIA - ABIN - 2018 - CESPE ADVOGADO – ITEP/RN – 2018 - AOCP ANALISTA DO MP - MPE/RS - FCC - 2008 TÉCNICO EM SEGURANÇA – TRT1 – 2018 - AOCP MAGISTRATURA ESTADUAL – TJRN – 2014 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCPE – 2016 - CESPE DEFENSOR PÚBLICO – DPU – 2015 - CESPE DEFENSOR PÚBLICO – DPU – 2007 - CESPE DEFENSOR PÚBLICO - DPE/TO - 2012 - CESPE APLICAÇÃO DA PENA DEFENSOR PÚBLICO – DPE/PE – 2018 – CESPE AGENTE PENITENCIÁRIO – DEPEN – 2013 - CESPE AGENTE PENITENCIÁRIO – DEPEN – 2013 - CESPE PROCURADOR FEDERAL – AGU - CESPE - 2010 CONCURSO DE PESSOAS PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/BA – 2015 – BANCA PRÓPRIA JUIZ LEIGO – TJAC – 2014 – BANCA PRÓPRIA Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 6 CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO AUDITOR FISCAL DE ATIVIDADES URBANAS/DF – 2010 - FUNIVERSA CONFLITO APARENTE DE NORMAS ANALISTA JUDICIÁRIO - TJAC - CESPE - 2013 NOTÁRIO - TJMT - FMP - 2014 IMPUTABILIDADE PENAL PROCURADOR DO ESTADO - PGE/RR - 2004 - CESPE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE MAGISTRATURA ESTADUAL – TJBA – 2012 – CESPE CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA ADVOGADO DA UNIÃO – AGU - CESPE - 2015 CRIMES CONTRA A LICITAÇÃO ADVOGADO DA UNIÃO – AGU - CESPE - 2016 PROCURADOR FEDERAL – AGU - CESPE - 2013 CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL TÉCNICO JUDICIÁRIO - TJMT - UFMT - 2015 CRIMES CONTRA A VIDA DELEGADO DE POLÍCIA – PCRS – 2018 - FUNDATEC CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL DELEGADO DE POLÍCIA – PCGO – 2017 - CESPE CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL DELEGADO DE POLÍCIA – PCRS – 2018 - FUNDATEC POLICIA CIVIL - PCDF - FUNIVERSA - 2009 MAGISTRATURA ESTADUAL – TJDFT – 2014 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCPE – 2016 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA - PCMA - 2018 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCES – 2010 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCRO – 2014 - FUNCAB Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 7 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ESCRIVÃO - PCDF - CESPE - 2013 ESCRIVÃO - PCES - CESPE - 2010 POLICIAL CIVIL - PCBA - CESPE - 2013 MAGISTRATURA ESTADUAL - TJSP - 2013 - VUNESP MAGISTRATURA ESTADUAL – TJBA – 2012 – CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCRS – 2018 - FUNDATEC DELEGADO DE POLÍCIA – PCMT – 2017 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA - PCMA - 2018 - CESPE CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ANALISTA DO MP – MPE/PI - 2018 - CESPE ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA - TRT8 - CESPE - 2013 AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL - CESPE - 2012 ADVOGADO DA UNIÃO – AGU - 2016 - CESPE POLICIAL CIVIL - PCAC - FUNCAB - 2015 MAGISTRATURA FEDERAL - TRF2 - CESPE - 2011 PROMOTOR DE JUSTIÇA - MPE/SP – 2010 – BANCA PRÓPRIA PROCURADOR DO MP - TCE/RO - FCC - 2008 ADVOGADO DA UNIÃO – AGU - CESPE - 2006 DELEGADO DE POLÍCIA – PCGO – 2017 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCRJ – 2012 - FUMARC CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA DELEGADO DE POLÍCIA - PCBA - 2013 - CESPE CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA DELEGADO DE POLICIA – PCMG – 2011 - FUNCAB CONTRABANDO E DESCAMINHO POLÍCIA MILITAR – PMSC – 2018 – AOCP ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL - CESPE - 2013 ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO - TCE/TO – 2008 - CESPE CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS TRIBUNAL DE CONTAS - TCE/SP - FCC - 2011 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 8 ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO - TCE/MG - FCC - 2007 ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO - TCE/GO - FCC - 2009 PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - ESAF - 2015 AUDITOR FISCAL - RECEITA FEDERAL - ESAF - 2012 CRIMES DE RESPONSABILIDADE ANALISTA LEGISLATIVO - CÂMARA DOS DEPUTADOS - CESPE - 2014 CRIMES CULPOSOS ANALISTA JUDICIÁRIO - TJDFT - CESPE - 2015 TENTATIVA MAGISTRATURA ESTADUAL – TJDFT – 2014 - CESPE MAGISTRATURA ESTADUAL - TJPE - FCC - 2015 CRIMINOLOGIA POLÍCIA CIVIL - PCSP – 2010 - ACADEPOL DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ADVOGADO - TJSP - VUNESP - 2013 EXCLUDENTE DE ILICITUDE ANALISTA JUDICIÁRIO - TJDFT – CESPE - 2013 LAVAGEM DE DINHEIRO AUDITOR - TCE/RN - CESPE - 2015 PROCURADOR DO BANCO CENTRAL - CESPE - 2013 MAGISTRATURA FEDERAL – TRF2 – 2011 - CESPE PROCURADOR DO ESTADO - PGE/BA - 2014 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCRS – 2018 - FUNDATEC LEI DE DROGAS ANALISTA DO MP - MPE/SP - IBFC - 2013 MAGISTRATURA FEDERAL – TRF2 – 2011 – CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCGO – 2017 - CESPE LEI MARIA DA PENHA Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 9 DEFENSOR PÚBLICO – DPE/AM – FCC - 2018 ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA - TRT3 - FCC - 2015 ANALISTA JUDICIÁRIO - TJDFT - CESPE - 2013 ANALISTA DO MP - MPE/PR - ESSP - 2014 DELEGADO DE POLÍCIA - PCRO - FUNCAB - 2014 DELEGADO DE POLÍCIA – PCRS – 2018 - FUNDATEC DEFENSOR PÚBLICO – DPE/ES - 2012 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA - PCMA - 2018 – CESPE DELEGADO DE POLÍCIA - PCSE - 2018 - CESPE DELEGADO DE POLÍCIA – PCSP – 2018 – VUNESP DELEGADO DE POLÍCIA – PCGO – 2018 – UFG PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ANALISTA JUDICIÁRIO - TRF2 – CONSULPLAN - 2017 ANALISTA DO MP - MPE/RS - FCC - 2010 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE MAGISTRATURA ESTADUAL – TJMA -2013 – CESPE Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 10 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL POLÍCIA CIVIL - PCMA - 2018 - CESPE SUGESTÃO DE RESPOSTA: Os princípios constitucionais mencionados no enunciado integram o capítulo dos direitos e das garantias fundamentais, estando previstos no art. 5º da CRFB. No que tange ao significado, os princípios constitucionais penais da reserva legal e da anterioridade da lei penal podem ser resumidos da seguinte forma: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Seu conteúdo também está previsto no art. 1º do Código Penal. Tais princípios estão estreitamente relacionados entre si e significam que nenhuma conduta pode ser considerada crime e nem qualquer pena pode ser cominada sem que antes de sua ocorrência (princípio da anterioridade da lei penal) haja lei em sentido estrito descrevendo-a taxativamente como crime (princípio da reserva legal); ou seja, não pode haver descrições vagas. Medidas provisórias, decretos e demais diplomas legislativos não podem estabelecer condutas criminosas e nem determinar sanções; apenas a lei em sentido estrito, oriunda do Poder Legislativo. O princípio da anterioridade (ou irretroatividade) da lei penal tem uma exceção, que ocorre no caso de edição de lei mais benéfica ao réu. Assim, se a conduta é descriminalizada ou a pena abrandada, a lei penal retroage para beneficiar o réu. O princípio da intranscendência da pena prevê que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. No que tange aos objetivos, eles relacionam-se ao valor da segurança jurídica e à limitação dos poderes de persecução criminal do Estado à conformidade com a lei, para garantia do indivíduo. Afinal, o Estado não pode surpreender o cidadão, criminalizando uma conduta depois de ela ter sido praticada. AUDITOR - TCE/SP - FCC - 2012 Discorra sobre os princípios penais da reserva legal; da anterioridade da lei penal e da intranscendência da pena, abordando o conceito de cada um, sua natureza jurídica e seus objetivos. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 11 SUGESTÃO DE RESPOSTA: Inicialmente, faz-se necessário tipificar a conduta de João, que praticou, em tese, o delito de peculato-apropriação, previsto na primeira parte do art. 312, caput, do Código Penal, uma vez que, na condição de funcionário público, apropriou-se de dinheiro de que tinha a posse em razão do cargo. Conforme tem decidido o STJ, o princípio da insignificância não pode ser aplicado para reconhecer a atipicidade da conduta de João, pois a norma penal não objetiva resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a firmação do desinteresse estatal à sua repressão. Porém, em sentido oposto, o STF já reconheceu a possibilidade de incidência do princípio ao crime de peculato. O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime. Por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu, e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor, por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes, não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Por fim, a reparação do dano não conduz à exclusão do crime, podendo servir tão somente como causa de redução de pena, conforme previsão do art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior), desde que ela tenha se dado até o recebimento da denúncia. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: (...)o princípio da insignificância não pode ser aplicado para reconhecer a atipicidade da conduta de João, uma vez que a norma penal não objetiva João, escrivão de uma delegacia de polícia, apropriou-se da quantia de R$ 253,00 que havia sido apreendida em poder do indiciado no inquérito policial e estava sob a sua guarda para ser entregue à vítima. Instaurado outro inquérito policial para apurar a sua responsabilidade criminal, ressarciu a vítima, antes do recebimento da denúncia. Nesse caso, segundo jurisprudência dos Tribunais Superiores: a - o princípio da insignificância pode ser aplicado para justificar a atipicidade da conduta de João?; b - o ressarcimento espontâneo excluiu o crime em questão? Responda fundamentadamente. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 12 resguardar apenas o aspectopatrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a firmação do desinteresse estatal à sua repressão. STJ, REsp 655.946/DF, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26/03/2007. HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQÜÊNCIAS DA AÇÃO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário. 3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida. (HC 87478, Min. EROS GRAU, Primeira Turma, DJ23.2.2007). HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. PACIENTE DENUNCIADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 303, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (PECULATO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO: APLICAÇÃO À ESPÉCIE VERTENTE. HABEAS CORPUS DEFE‘IDO”. (HC 92634, Min. Cã‘MEN LÚCIá, Primeira Turma, DJ 15.2.22008). REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: MASSON, Cleber. Direito Penal – volume 3 – Parte Especial. 6ª edição. São Paulo: Método, 2016, p. 608. GRADE DE CORREÇÃO DA BANCA EXAMINADORA: Abordagem esperada: De acordo com o capítulo X, item 5, do Edital de Abertura de Inscrições, constará da avaliação da prova escrita o domínio técnico do conteúdo aplicado, a precisão da linguagem jurídica , quando for o caso , a correção e a adequação vocabular considerados os mecanismos básicos de Constituição do vernáculo e os procedimentos de coesão e argumentação. a -a - cuida-se, na espécie, de delito de peculato doloso, posto que o funcionário público se apropriou de dinheiro de que tinha a posse em razão do cargo.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se consolidou no sentido de que o princípio da insignificância é aplicável ao delito de peculato. a missão no direito penal moderno consiste em tutelar os bens jurídicos mais relevantes. Em decorrência disso, a intervenção penal deve ter o caráter fragmentário, protegendo apenas os bens jurídicos mais importantes em caso de lesões de maior gravidade. Todavia, no crime de peculato, a norma não busca resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas a moral da administração e à probidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 13 administrativa, razão pela qual, o referido princípio é inaplicável (Agrg no Ag.1133678/SC, Rel. Ministro Félix Fischer; REsp. 1.060.82, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a Turma, 28/06/2010). b - a reparação do dano, mesmo se for espontânea e anterior ao recebimento da denúncia pelo crime de peculato, não torna atípica a prática descrita na pela acusatória, podendo, apenas, influir na pena a ser imposta. MAGISTRATURA ESTADUAL - TJRS - FAURGS - 2016 SUGESTÃO DE RESPOSTA: A jurisprudência brasileira tem admitido, em larga escala, a aplicação do princípio da insignificância. Para tanto, em entendimento já pacificado no STF e no STJ, a fim de haver o reconhecimento do princípio estudado, alguns requisitos de ordem objetiva devem estar presentes, a saber: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica causada. O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime. Por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu, e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Sua aplicação decorre no sentido de que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor, por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes, não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Com base na doutrina mais abalizada, entende-se que os requisitos são bastante próximos entre si, sendo que o próprio STF não faz qualquer distinção entre eles. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos Disserte, à luz dos conceitos da teoria geral do delito, sobre os critérios firmados pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal quanto aos requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 14 legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade eproporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 15 efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. A subtração de materiais de construção – tudo avaliado em R$ 180,00-, de local desabitado, por agente primário (agente que demonstrou, ao deixar, durante o dia, o local transportando dois portais de madeira em um carrinho de mão, até mesmo amadorismo) se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas listadas. Pena de se provocar a mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 9. Ordem concedida para cassar a condenação do paciente.(HC 109363, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 22-06-2012 PUBLIC 25-06-2012) REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: MASSON, Cleber. Direito Penal – volume 1 – Parte Geral. 10ª edição. São Paulo: Método, 2016, p 29-30. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 16 MAGISTRATURA ESTADUAL - TJSC - FCC - 2015 SUGESTÃO DE RESPOSTA: Acerca do conceito de princípio da insignificância, também conhecido como crime de bagatela ou princípio da intervenção mínima, trata-se de causa supralegal de exclusão da tipicidade. A insignificância da ofensa perpetrada tem o condão de afastar a tipicidade da conduta inicialmente tida como ilícita. Referido princípio age como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, uma vez que descabe à lei penal atuar em hipóteses desprovidas de significação social. Considerando o caráter fragmentário do Direito Penal, o princípio da intervenção mínima orienta e limita o poder incriminador do estado, aduzindo que a criminalização de uma conduta só é legítima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Logo, se outras sanções ou outros meios de controle social forem suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é inadequada e não recomendável. Em relação ao item “b”, o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Por fim, no que tange ao item “c”, não merece acolhida a tese defensiva. Verifica-se que o acusado é reincidente e habitual na prática delituosa de crimes contra o patrimônio, sendo que certamente adota a referida conduta como meio de vida, ou seja, não preenche os requisitos subjetivos necessários à concessão da benesse. O reconhecimento do crime de bagatela está ligado a desvios mínimos isolados, e não como benesse destinada a premiar agentes sabidamente envolvimentos em reiteradas práticas ilícitas. José da Silva, brasileiro, solteiro, sem ocupação definida, com 25 anos de idade, reincidente específico, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal, por haver subtraído, para proveito próprio, um par de tênis, avaliado em R$ 150,00, após adentrar na residência da vítima Pedro dos Santos. Uma vez preso em flagrante restou apreendido o bem objeto subtração e restituído ao proprietário. Devidamente concluída a instrução judicial, em sede de alegações finais escritas, o representante do Ministério Público postula a condenação do agente nos moldes da denúncia. Por sua vez, a defesa, manifesta-se pelo reconhecimento da incidência do princípio da insignificância na hipótese vertente e consequente decreto de absolvição do denunciado. diante do caso exposto: a - conceitue o princípio da insignificância; b - enuncie as condições objetivas necessárias ao reconhecimento do referido princípio; c - justifique a tese defensiva merece ser acolhida ou não. (elabore sua resposta definitiva em 40 linhas). Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 17 Não deve ser considerado unicamente o pequeno valor da res furtiva e sua recuperação pela vítima, mas também as circunstâncias do caso concreto, pois o crime de furto se consuma com o assenhoramento, ainda que momentâneo, do bem juridicamentetutelado aliado ao dolo do agente. O reconhecimento da insignificância na resente hipótese atuaria como um incentivo à prática de novos crimes contra o patrimônio por parte do agente. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL. TIPICIDADE PENAL. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS, PORÉM MATERIALMENTE INSIGNIFICANTES. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. DIRETRIZES DE APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. 2. A insignificância penal expressa um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, substancialmente escapam desse encaixe. E escapam desse molde simplesmente formal, como exigência mesma da própria justiça material enquanto valor ou bem coletivo que a nossa Constituição Federal prestigia desde o seu principiológico preâmbulo. Justiça como valor, a se concretizar mediante uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos valores da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. 3. A justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das protagonizações humanas, exatamente por ser ela a própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na historicização de valores positivos (os mencionados princípios da liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Daí que falar do valor da justiça é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade) englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta incidência. Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 18 razoabilidade e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta conduta alegadamente delitiva. 4. É possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e para a própria vítima. Em tema de política criminal, a Constituição Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de proteção normativa. 5. Ao prever, por exemplo, a categoria de infrações de menor potencial ofensivo (inciso I do art. 98), a Constituição Federal logicamente nega a significância penal de tudo que ficar aquém desse potencial, de logo rotulado de “menor”; ou seja, quando a Constituição Federal concebe a categoria das infrações de menor potencial ofensivo, parece mesmo que o faz na perspectiva de uma conduta atenuadamente danosa para a vítima e a sociedade, é certo, mas ainda assim em grau suficiente de lesividade para justificar uma reação estatal punitiva. Pelo que estabelece um vínculo operacional direto entre o efetivo dano ao bem jurídico tutelado, por menor que seja, e a necessidade de uma resposta punitiva do Estado. 6. A contrario sensu, o dano que subjaz à categoria da insignificância penal não caracteriza, materialmente, sequer lesão de pequena monta; ou seja, trata-se de ofensividade factualmente nula, porquanto abaixo até mesmo da concepção constitucional de dano menor. Donde sua categorização como penalmente atípica. 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que s e manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do modus procedendi que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer idéia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 19 econômico, seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. 8. A subtração de materiais de construção – tudo avaliado em R$ 180,00-, de local desabitado, por agente primário (agente que demonstrou, ao deixar, durante o dia, o local transportando dois portais de madeira em um carrinho de mão, até mesmo amadorismo) se amolda à ponderabilidade de todas as diretivas listadas. Pena de se provocar a mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 9. Ordem concedida para cassar a condenação do paciente.(HC 109363, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 22-06- 2012 PUBLIC 25-06-2012) REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: MASSON, Cleber. Direito Penal – volume 1 – Parte Geral. 10ª edição. São Paulo: Método, 2016, p 29-30. DELEGADO DE POLÍCIA - PCPR - UFPR - 2007 SUGESTÃO DE RESPOSTA: Insculpido no art. 5º, XXXIX, da CRFB e no art. 1º do Código Penal, o princípio da legalidade dispõe que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.Tem origem remota, segundo boa parte da doutrina, na Magna Carta de João sem Terra de 1215, documento que limitou, pela primeira vez, o poder absoluto dos monarcas ingleses, considerado marco inicial do Estado de Direito. Hodiernamente, funciona como verdadeiro limite ao poder punitivo estatal, exsurgindo como fundamento principal do Estado Democrático de Direito, ante a sua função de escudar a liberdade do cidadão. Inserto no rol de direitos e garantias fundamentais, pertence ao elenco das cláusulas pétreas da atual Constituição. Alicerça-se em dois fundamentos, sendo um de ordem política, que garante proteção ao cidadão contra qualquer investida arbitrária do Estado, só permitindo a punição de alguém pela prática de crime previamente definido em lei. O outro fundamento, de ordem jurídica, exige da lei clareza, certeza e taxatividade, ou seja, segurança jurídica. Não obstante legalidade e reserva legal sejam tidas como expressões sinônimas, há uma corrente que aduz que a legalidade é desdobrada em reserva legal e anterioridade. Para essa corrente, o princípio da reserva legal Dentre os princípios constitucionais do Direito Penal brasileiro, discorra, em no mínimo 20 e no máximo 30 linhas, sobre o princípio da legalidade e seus desdobramentos. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 20 exige que somente a lei, em seu sentido formal e material, possa definir crimes e cominar penas. Seu sentido é formal quando emanado do Congresso Nacional e obedece ao devido processo legislativo. Seu sentido é material quando protege bens juridicamente relevantes. Por seu turno, a anterioridade determina que a lei seja anterior ao fato, isto é, esteja em vigor quando da sua ocorrência. Decorre também do princípio da legalidade a proibição da analogia em prejuízo do réu, assim como a criação e extinção de tipos penais pelos costumes. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; DAHER, Flávio. Princípios Constitucionais Penais. São Paulo: Ebook, 2015. CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte geral. 3.ed. Salvador: Juspodivm, 2015. MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: parte geral. 8. ed. Rio De Janeiro: Método,2014. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 18. Ed. São Paulo,2014. PROMOTOR DE JUSTIÇA - MPE/PR - 2014 – BANCA PRÓPRIA SUGESTÃO DE RESPOSTA: O princípio da insignificância tem sido considerado pela doutrina majoritária e pela jurisprudência como causa supralegal de exclusão da tipicidade, estando diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal. Ele é acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial dos Tribunais Superiores como causa supralegal de exclusão de tipicidade. Assim, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força do postulado da insignificância. O princípio da tipicidade pode ser entendido como a subsunção e adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei. Contudo, esta concepção de mero juízo formal da tipicidade não satisfaz. A tipicidade não se esgota na subsunção formal do fato ao tipo, pois a descrição típica deve ser lesiva a um bem jurídico. Afirma-se que o comportamento humano, para ser típico, não só deve ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, mas também ser materialmente lesivo a bens jurídicos, ou seja, deve haver a Discorra sobre: a) Princípio da Insignificância; b) Princípio da Fragmentariedade; c) Princípio da Intervenção Mínima; d) Princípio da Ofensividade. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 21 chamada tipicidade penal, na qual ocorre a conjugação da tipicidade formal e a material. Em outras palavras, a tipicidade não se restringe à mera subsunção formal da conduta ao modelo abstrato previsto na descrição típica. Há a necessidade da ocorrência de uma relevante lesão ou perigo de lesão ao bem protegido pela lei (tipicidade material). A tipicidade material ocupa-se da análise da lesão ou perigo de lesão, ocasionados pelo comportamento do agente em face do bem jurídico salvaguardado pela norma penal. Desta forma, cabe ao aplicador da lei penal especificar a área de abrangência dos tipos penais abstratamente previstos no ordenamento jurídico, de maneira a excluir da tutela penal os fatos que ocasionam insignificante lesão ao bem jurídico tutelado, aos quais se deve aplicar o princípio da insignificância. A aplicação do princípio da insignificância conduz ao afastamento da chamada tipicidade penal, ante a constatação da ausência da tipicidade material, uma vez que a conduta não se revele lesiva, ou ao menos perigosa, aos bens juridicamente protegidos. O princípio da fragmentariedade decorre dos princípios da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade. Ele se baseia no fato de que somente as condutas mais graves e mais perigosas, intentadas contra bens jurídicos relevantes, necessitam da tutela do Direito Penal. Nem todas as lesões a bens jurídicos justificam a proteção e punição pelo Direito Penal. O Direito Penal deve, portanto, ser um campo descontínuo de ilícitos, albergando apenas aqueles bens jurídicos relevantes e punindo apenas as condutas mais lesivas. O princípio da intervenção mínima possui como característica a subsidiariedade do Direito Penal em relação aos demais ramos do Direito, preconizando que a seara penal só deve ser aplicada quando houver extrema necessidade, ou seja, mantendo-se como instrumento subsidiário (ultima ratio) e fragmentário no extenso campo de proteção de bens jurídicos. A intervenção do Direito Penal só estaria autorizada quando as barreiras dispostas nos demais ramos do Direito fossem ineficazes, atuando como verdadeiro último recurso para a proteção do bem jurídico tutelado. Logo, na hipótese de existir um recurso mais brando com condições de solução do conflito, descartada estaria a aplicação do Direito Penal. O princípio da ofensividade possui função dupla: político-criminal e interpretativa ou dogmática. A primeira dirige-se ao legislador, mais precisamente ao momento em que este decide pela criminalização de uma conduta, atuando como limitador ao direito de punir estatal. A segunda é destinada à interpretação e aplicação do Direito Penal ao caso concreto, dirigindo-se ao intérprete e ao juiz. Assim, sua atuação como base limitadora ao ius puniendi estatal começa já no momento de elaboração do comando legal penal, de forma a impedir a criminalização de condutas tidas como inofensivas ou que não tragam Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 22 ao menos perigo real a bens jurídicos relevantes. Caso haja falhas neste filtro, entra em ação a segunda função do princípio da ofensividade, a qual é dirigida aos aplicadores do Direito Penal. A eles, incumbe a tarefa de aplicar a norma penal de acordo com os ditames do principio da ofensividade e da CRFB, impedindo que Estado exerça sua força punitiva de maneira arbitrária e contrária ao interesse público. ADVOGADO DA UNIÃO - AGU - CESPE - 2008 SUGESTÃO DE RESPOSTA É ponto pacífico na jurisprudência, especialmente do STF, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos delitos tributários e ao de descaminho. Tradicionalmente, o valor que não ultrapasse dez mil reais é considerado insignificante, à luz do art. 10 da Lei nº 10.522/02. Isso ocorre porque, com base em todos os princípios que regem o Direito Penal, especialmente o princípio da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima, é contraditório que uma conduta sejaadministrativamente irrelevante e, ao mesmo tempo, seja considerada criminalmente relevante e punível. A única conclusão a que se pode chegar é a de que não há lesão ao bem jurídico tutelado. Para que fique configurada a incidência do princípio da insignificância, entende-se que a conduta delituosa deve ter mínima ofensividade; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada. Em sede de crime de descaminho, em que o bem jurídico tutelado é a ordem tributária, a irrisória lesão ao Fisco conduz à atipicidade material da conduta. Portanto, aceita-se o parâmetro da Lei 10.522/02 como fixação do princípio da insignificância. José foi denunciado pelo Ministério Público Federal, que requereu ao final que, na condenação, ele fosse considerado em curso nas penas previstas no art. 334 do CP, visto que deixara de recolher aos cofres públicos a quantia de R$1.200,00. O advogado de defesa do denunciado, no entanto, requereu a aplicação do art. 20 da Lei nº 10.522/02, que assim dispõe: ““erão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débito inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria – Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$10.000,00. Com referencia a situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, às seguintes questões. – É típica a conduta de José?; - A lei nº 10.522/02 pode ser aplicada para fins penais? Caso a resposta seja afirmativa, qual seria a consequência jurídica dessa aplicação?; - Qual é o entendimento do STF a cera de situações análogas a essa? Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 23 Um ponto fundamental e que merece destaque é que o Ministério da Fazenda editou a Portaria nº 75, no ano de 2012, em que dispôs que o Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00, desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito. Portanto, a grande questão é: houve modificação do parâmetro para fins de atipicidade? A posição do STJ é a de que não houve. Referido tribunal entende assim por algumas razões: a) a opção da autoridade fazendária sobre o que deve ou não ser objeto de execução fiscal não pode ter a força de subordinar o exercício da jurisdição penal; e b) não é possível majorar o parâmetro previsto no art. 20 da Lei n° 10.522/2002 por meio de uma portaria do Ministro da Fazenda. A portaria emanada do Poder Executivo não possui força normativa passível de revogar ou modificar lei em sentido estrito. Já a posição do STF é diferente, isto é, pela possibilidade de aplicação do novo limite. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO ART. 334 DO CP . OCORRÊNCIA. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETRO. MÍNIMO LEGAL PARA A EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 20 DA LEI Nº 10.522 /02. REITERAÇÃO DELITIVA. SOMA DOS DÉBITOS CONSOLIDADOS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. PARÁGRAFO 4º DA NORMA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em sede de crime de descaminho, em que o bem jurídico tutelado é a ordem tributária, a irrisória lesão ao Fisco conduz à própria atipicidade material da conduta. 2. Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522 /02. 3. Nos casos de 'reiteração delitiva', não há como excluir a tipicidade material à vista do valor da evasão fiscal de cada apreensão, representação fiscal ou auto de infração, considerados isoladamente, devendo ser considerada, para os fins do parâmetro legal, a soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos, nos termos do parágrafo 4º da norma. 4. Em restando devidamente comprovada a existência de outros processos administrativo-fiscais contra o mesmo devedor, não há de se afirmar, ab initio, a atipicidade material da conduta com base no princípio da insignificância se, em virtude da reiteração, houver efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, a ordem tributária, considerada a soma dos débitos consolidados nos últimos cinco anos, superior a dez mil reais. 5. Agravo regimental improvido. AREsp 343600 PR 2013/0179679-3 (STJ) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 24 “O valor de ‘$ 20 mil fixado pela Portaria MF 75/2012 – empregado como critério para o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos inscritos na Dívida Ativa da União – não pode ser utilizado como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho. Inicialmente, importante ressaltar que o entendimento, tanto do STF quanto do STJ (REsp 1.112.748-TO, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 13/10/2009), tem sido o de que incide o princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor dos tributos iludidos não ultrapassar o montante de R$ 10 mil, valor este fixado pela Lei 10.522/2002 para servir como piso para arquivamento, sem baixa nos autos, de execuções fiscais. Mais recentemente, o Ministério da Fazenda editou a Portaria MF 75/2012, a qual elevou o valor de arquivamento para R$ 20 mil. Desde então, o STF tem, em alguns de seus julgados, empregado o referido patamar para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância ao descaminho, quando o valor dos tributos iludidos não ultrapassar o montante de R$ 20 mil. Não obstante esse entendimento, importante analisar a validade formal da elevação do parâmetro pela Portaria MF 75/2012. Nesse passo, ressalte-se que, atualmente, com o advento da Lei 10.522/2002, o Ministro da Fazenda possui autonomia tão somente para estabelecer o cronograma, determinando as prioridades e as condições a serem obedecidas quando forem remetidos os débitos passíveis de inscrição em Dívida Ativa da União e cobrança judicial pela Procuradoria da Fazenda Nacional. A lei não previu a competência para que o Ministro da Fazenda, por meio de portaria, altere o valor fixado como parâmetro para arquivamento de execução fiscal, sem baixa na distribuição. Com isso, a alteração do valor para arquivamento de execução fiscal só pode ser realizada por meio de lei, não sendo a referida portaria, portanto, meio normativo válido para esse fim. Ademais, da leitura da aludida portaria, extrai -se que o valor foi estabelecido para orientar a ação em sede executivo-fiscal, com base apenas no custo benefício da operação; claramente, portanto, como uma opção de política econômico-fiscal. Em vista disso, importante ponderar: pode- se aceitar que o Poder Judiciário se veja limitado por parâmetro definido por autoridade do Poder Executivo, estabelecido unicamente por critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do débito? Afigura-se inusitada a compreensão de que o Ministro da Fazenda, por meio de portaria, ao alterar o patamar de arquivamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Pública, determine o rumo da jurisdição criminal de outro Poder da República. Por fim, não há como aplicar os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal ao caso analisado. O caráter fragmentárioorienta que o Direito Penal só pode intervir quando se trate de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis; já o caráter subsidiário significa que a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos. Os referidos princípios penais ganhariam relevo se o atuar do Direito Administrativo eliminasse a lesão ao erário, e não na situação ora analisada, em que, por opção decorrente da confessada ineficiência da Procuradoria da Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 25 Fazenda Nacional, queda-se inerte a Administração Pública quanto ao seu dever de cobrar judicialmente os tributos iludidos. REsp 1.393.317-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/11/2014. “HáBEá“ CO‘PU“. DI‘EITO PENáL. DE“CáMINHO. VáLOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 3. Na espécie, aplica-se o princípio da insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem quantia inferior ao previsto no referido diploma legal. 4. Ordem concedida.” HC 120.617/P‘, ‘el. Min. ‘osa Weber, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014 GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: - Grade de correção da banca: 1- Apresentação e estrutura textual (legibilidade; respeito às margens; paragrafação); 2- Desenvolvimento do tema; 2.1- Atipicidade da conduta; 2.2- Aplicação do art. 20 da Lei n.º 10.522/2002 como parâmetro para o princípio da insignificância; 2.3- Consequência da aplicação da lei: falta de justa causa para ação penal; 2.4- Entendimento do STF. MAGISTRATURA ESTADUAL – TJDFT – 2014 – CESPE SUGESTÃO DE RESPOSTA: O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. O STJ entende que é possível aplicar o princípio da insignificância ao ato infracional, ou seja, para a referida Corte, é possível a aplicação do princípio da insignificância ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional equiparado a delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: Senhor (a) candidato (a), com respaldo no entendimento do Superior Tribunal Federal, discorra, de forma clara, objetiva e fundamentada, sobre a aplicação ou não do princípio da insignificância a ato infracional. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 26 HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O princípio da insignificância tem aplicação na seara menorista, porém as circunstâncias do caso concreto não favorecem o paciente — usuário de drogas, com vários atos infracionais, que utiliza os frutos da vida infracional para manter o vício em entorpecentes pesados —, além de se mostrarem ineficazes as medidas socioeducativas mais brandas anteriormente aplicadas. Internação fundamentada no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Paciente que já obteve progressão para liberdade assistida. 3. Ordem denegada. (STJ - HC: 201630 RS 2011/0067155-0, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 26/06/2012, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 06/08/2012) MAGISTRATURA FEDERAL – TRF2 – 2011 - CESPE SUGESTÃO DE RESPOSTA: O princípio contido no enunciado perpassa pelos famosos axiomas de Luigi Ferrajoli, famoso defensor do que se denomina garantismo penal. Aludido princípio serve, junto com outros, para estatuir balizadores na esfera penal e processual penal, com toda uma sistemática garantista para a persecução criminal. Ferrajoli defende uma ideia de diminuir o poder estatal, notadamente no campo penal, sendo que seus axiomas contribuem para tal intento. O garantismo de Ferrajoli é abordado por três óticas. A primeira delas designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade”, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. A segunda ótica envolve designa uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” como categorias distintas não só entre si, mas, também, pela “existência” ou “vigor” das normas. Neste sentido, a palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantém separados o “ser” e o “dever ser” no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais (tendente antigarantistas), interpretando-a com a antinomia – dentro de certos limites fisiológica e fora Em que consiste o princípio: nulla necessitas sine injuria, e qual a sua repercussão no Direito Penal? Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 27 destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade (e invalidade) das segunda. Por sua vez, a terceira ótica designa uma filosófica política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Neste último sentido, o garantismo pressupõe a doutrina laica da separação entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valoração do ordenamento, ou mesmo entre o “ser” e o “dever ser” do direito. Equivale à assunção, para os fins da legitimação e da perda da legitimação ético-política do direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo. No campo penal, o garantismo fundamenta-se nos famosos dez axiomas de Ferrajoli, tendo uma deontologia de estruturar um sistema penal na dignidade humana. Dentre os dez axiomas, temos o que está no enunciado, que, em uma tradução, significar que inexiste necessidade de incidência da lei penal sem lesão, ou seja, abarca o princípio da lesividade como estruturador do Direito Penal. Assim, no momento de criação e aplicação da norma deve ser perquirida a lesividade, efetiva ou perigo efetivo, a um bem jurídico tido por relevante. Logo, condutas desprovidas de valor não devem ser sancionadas no campo penal. Como exemplo, temos a revogação do tipo penal do adultério que, embora possa ter reverberação na esfera cível, para fins penais apresenta nítido desvalor. Outro ponto importante está no fato de que aludido axioma abrange o importante princípio da insignificância, reiteradamenteaplicado pela jurisprudência, notadamente o STF e STJ. Na aplicação desse princípio, deve-se analisar a presença de alguns pressupostos: a ofensividade mínima da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O princípio da insignificância, que tem sido acolhido pela jurisprudência do STF, deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal. DELEGADO DE POLÍCIA – PCMS – 2017 - FEMPEMS “á análise garantista dos princípios fundamentais constitucionais não representa um favor ao sujeito que infringe um tempo legal e muito menos significa a sua impunidade" (Martinez li, J.P.O. De Bem, L.S. Lições Fundamentais de Direito Penal, 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2017). Ao contrário dessa mistificação, "o garantismo exerce missão essencial no estado democrático" (STF, RÉ. 738.214/DF DJe 03/02/2015). A partir do excerto Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 28 OBSERVAÇÃO: De modo a ter uma resposta completa, optamos por inserir os dez axiomas elencados pelo autor Luigi Ferrajoli. SUGESTÃO DE RESPOSTA: Luigi Ferrajoli aponta a existência de três significados de garantismo. O primeiro seria a designação de um modelo normativo de direito, especialmente no campo penal, abarcando a legalidade estrita. Isto configuraria o próprio Estado de Direito, já que, no viés político, seria uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade. Sob a ótica jurídica, seria um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadão. O segundo significado seria o de uma teoria jurídica da validade e da efetividade como categorias distintas entre si, mas também pela existência ou vigor das normas. Somado a isso, o garantismo serve como uma doutrina jurídica de legitimação e de perda da legitimação interna do direito penal, que requer dos operadores jurídicos uma abordagem crítica sobre as leis vigentes. O terceiro significado do garantismo envolve a designação de uma filosofia política que requer do Direito e do Estado a incumbência de justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade. Os dez axiomas, propostos por Ferrajoli, são dez condições restritivas do arbítrio legislativo ou do erro judicial. Com isso, não se entende por adequada e legítima uma aplicação da pena sem a incidência de um fato exterior danoso para terceiro e produzido por um sujeito que seja considerado imputável; previsto anteriormente pela lei como delito; e sendo necessária sua proibição e punição. Somado aos critérios processuais, existe a imperiosidade de que sejam produzidas provas em processo contraditório e regular, com o julgamento de um juiz imparcial. Eis os dez axiomas: nulla poena sine crimine; nullum crimen sine lege; nulla Lex (poenalis) sine necessitate; nulla necessitas sine imjuria; nulla injuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine judicio; nullum judicium sine accusation; nulla accustio sine probatione; e nulla probatio sine defensione. O primeiro axioma (nulla poena sine crimine) aduz que não há pena sem crime anteriormente definido, abrangendo o princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito. O segundo axioma (nullum crimen sine lege) aduz sobre não haver crime sem lei definidora, abrangendo o princípio da legalidade. O terceiro axioma, doutrinário referido e do julgado do Supremo Tribunal Federal, cite e explique quatro axiomas do garantismo penal. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 29 nulla Lex (poenalis) sine necessitate, abrange o princípio da necessidade ou da economia do direito penal, reforçando o seu caráter subsidiário e fragmentário. O quarto axioma (nulla necessitas sine imjuria) abrange o princípio da lesividade ou da ofensividade do evento. O quinto axioma (nulla injuria sine actione) abrange o princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. O sexto axioma (nulla actio sine culpa) abrange o princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. O sétimo axioma (nulla culpa sine judicio) abrange o princípio da jurisdicionalidade. O oitavo axioma (nulla judicium sine accustone) abrange o princípio acusatório ou da separação ente o juiz e a acusação. O nono axioma (nulla accusatio sine probatione) abrange o princípio do ônus da prova ou da verificação). Por fim, o décimo axioma (nulla probatio sine defensione) abrange o princípio do contraditório ou da defesa. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: (...)4. Não há nos autos elementos aptos a justificar a letargia do feito, a se obstar o reconhecimento do excesso de prazo nos casos em que se fere a proporcionalidade e a razoabilidade, tal como a presente hipótese, eis que vigora a previsão garantista da realização do processo em tempo hábil, ainda mais quando inexiste sequer previsão para prolação de sentença. (...) STJ - HC: 301554 SP 2014/0202670-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 14/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2014) (...)1. O recolhimento do réu à prisão como condição de procedibilidade e de conhecimento do seu recurso de apelação fere o princípio constitucional garantista da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição (Súmula 347/STJ). (...) STJ - REsp: 1024017 MG 2008/0011924-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/08/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 13/10/2009) (...)7. No modelo garantista hoje vigente, não se pode conceber que osprincípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sejamobservados tão somente na feição formal. Ao revés, exige-se aobservância desses postulados na essência material, assegurando-seum processo judicial devido, justo. (...) (STJ - HC: 90718 GO 2007/0218557-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 14/04/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2011) REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA: FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão (Teoria do Garantismo Penal), 4 ed. – São Paulo, RT, 2014 Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 30 GABARITO OFICIAL DA BANCA EXAMINADORA: A teoria de Luigi Ferrajoli está estruturada em axiomas, verdadeiros valores ou princípios, garantidores de direitos mínimos do acusado que, segundo o autor, devem nortear tanto o Processo quanto o Direito Penal. Desta forma, a resposta deveria ser redigida discorrendo, de forma fundamentada e diante dos critérios de valoração constantes da prova, sobre ao menos quatro dos seguintes axiomas: Nulla poena sine crimine (Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito); Nullum crimen sine lege (Princípio da legalidade); Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Princípio da necessidade ou da economia do direito penal); Nulla necessitas sine injuria (Princípio da lesividade ou ofensividade do evento); Nulla injuria sine actione (Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação); Nulla actio sine culpa (Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); Nulla culpa sine judicio (Princípio da jurisdicionalidade); Nulla judicium sine accustone (Princípio acusatório ou da separação ente o juiz e a acusação); Nulla accusatio sine probatione (Princípio do ônus da prova ou da verificação); Nulla probatio sine defensione (Princípio do contraditório ou da defesa). DEFENSOR PÚBLICO - DPE/RR - 2013 - CESPE SUGESTÃO DE RESPOSTA: Os princípios,espécies de normas jurídicas ao lado das regras, podem ser definidos como “mandados de otimização”, na esteira da doutrina de Robert Alexy, devendo ser aplicados na maior medida possível, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas, resolvendo-se eventual conflito por meio da ponderação. O princípio do NE BIS IN IDEM ou NON BIS IN IDEM, especificamente, consiste na proibição de dupla imputação pelo mesmo fato, tendo como finalidade infranqueável limite ao poder punitivo do Estado. A doutrina ensina que o princípio em questão possui três vertentes: 1. Processual, no sentido de que ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; 2. Material, uma vez que ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; 3. Execucional, já que ninguém pode ser executado duas vezes por condenações referentes ao mesmo fato. Em um enfoque material ou substancial, o princípio encontra fundamento nos valores da justiça e certeza das decisões, privilegiando Discorra sobre o princípio do NE BIS IN IDEM, ou NON BIS IN IDEM, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: 1- conceito e finalidade do princípio, 2- conteúdo de natureza material ou substancial do princípio, 3- distinção entre o referido princípio e o princípio da valoração integral do fato, ou valoração global do fato, no concurso de normas. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 31 o status de inocência, e se manifesta através da extraterritorialidade e do princípio da legalidade. Quanto ao aspecto processual, o princípio se manifesta na garantia da coisa julgada e no instituto da litispendência. Sua fonte normativa encontra guarida no artigo 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, bem como no artigo 20 do Estatuto de Roma, ambos convenções internacionais ratificadas pelo Brasil. Na legislação interna, a temática encontra-se prevista de maneira indireta e mais ampla – visto que incide na aplicação da pena –, nos artigos 8º, 42 e 61 do Código Penal. Muito se discute a respeito da inconstitucionalidade do artigo 8º do Código Penal, segundo o qual a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Nota-se que o dispositivo sugere a duplicidade de punição, nos casos em que o agente já tenha cumprido pena no estrangeiro e venha a ser condenado no Brasil, pelo mesmo fato criminoso, por ele praticado fora do País, revelando-se questionável sua constitucionalidade. Por sua vez, o artigo 42 do Código Penal dispõe sobre a detração, que visa impedir que o Estado abuse de poder-dever de punir, computando-se na pena definitiva o período de perda da liberdade ou de internação em momento anterior à sentença condenatória. No que tange à aplicação da pena, é importante destacar que não se admite, por exemplo, o reconhecimento como agravante de uma circunstância que já funcione como elemento constitutivo, qualificadora ou causa de aumento do delito. A título elucidativo, não há que se falar na aplicação da agravante relacionada a crime praticado "contra mulher grávida" (art. 61, II, "h", CP) no crime de aborto, dado que a gravidez é pressuposto lógico para a própria possibilidade da interrupção da vida intrauterina. Vale esclarecer que o STJ admite que, presentes duas qualificadoras, é possível que o magistrado utilize uma para qualificar o delito e a outra como agravante, para majorar a reprimenda na segunda fase de dosimetria, como pode acontecer no crime de homicídio qualificado. Acrescente-se que o STJ editou a súmula 241, consolidando seu entendimento no sentido de que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (referindo-se aos maus antecedentes do artigo 59 do Código Penal). No ponto, importa ressaltar que o instituto da reincidência vem sendo questionado à luz do princípio do “non bis in idem” pela doutrina garantista e debatido na jurisprudência. Parte da doutrina assevera que o agravamento da segunda reprimenda em função da reincidência retroalimenta os efeitos criminógenos da primeira, renovando intermitentemente a seletividade do poder punitivo, restando incompatível com o princípio em apreço, na medida em que a punição anterior projeta sua sequelas para a nova pena, em vez de Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 32 encerrá-las em si, fulminando a garantia fundamental que assegura a intangibilidade da coisa julgada frente à lei e aplicando o direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato. No âmbito internacional, a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, no caso Fermín Ramirez x Guatemala, sentença de 20/06/2005, entendeu que os dispositivos que agravam a pena em razão de ser o agente reincidente são contrários ao Pacto de São José da Costa Rica. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, na contramão de tal posicionamento, se inclina pela constitucionalidade do instituto, com base no princípio da individualização da pena. Por fim, no concurso de normas, diferencia-se o princípio do “non bis in idem” do princípio da valoração integral/global do fato: enquanto este diz respeito à valoração penal total da conduta, aquele figura como complementar da valoração global, sendo certo que o princípio da valoração global tem função de fundamento, enquanto que o “non bis in idem” desempenha a função de limite. Um princípio complementa o outro, fundindo-se no postulado normativo da proporcionalidade, derivando deste um conceito negativo, consubstanciado na proibição do excesso, e um positivo, qual seja, medida justa. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001, p.112 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1, parte geral - arts. 1º a 120. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p.148. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte geral – vol. 1 / Cleber Masson. – 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p. 58- 60. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicação da Pena: limites, princípios e novos parâmetros. São Paulo: Saraiva, 2013. p.198-199. JURISPRUDÊNCIA APLICADA: “áG‘áVáNTE – REINCIDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE – Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.” “TF, ‘E 453000 / ‘“ - Relator: Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 04/04/2013. “HáBEá“ CO‘PU“. CON“TITUCIONáL. PENáL. T‘ãFICO INTE‘NáCIONáL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br 33 PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 1. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para determinar a redução da pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §
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