Aula - Posse Introdução Origem Teorias Conceito Posse e detenção Natureza jurídca Objeto

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POSSE 
 
1) Introdução 
Tema discutido e controvertido, ainda objeto de estudo entre vários juristas. 
 
“Dificilmente se encontrará tema que mais tenha cativado a imaginação dos 
juristas. Em compensação, dificilmente se encontrará outro que mais haja resistido 
à penetração da análise e às elucidações da doutrina.” (Clóvis Beviláqua). 
 
direitos de propriedade/direitos reais 
O direito brasileiro protege a posse 
posse autônoma (independente da existência 
de um título) 
 
2) Fundamentos da posse 
 
*A posse é protegida para evitar violência e assegurar a paz social. 
*Jus possessionis x jus possedendi 
 
2.1 Jus possessionis (posse formal) 
*situação de fato (que gera um direito) 
*deriva da posse autônoma, independentemente de qualquer título; 
*é protegida contra terceiros e contra o proprietário. 
 
2.2 Jus possidendi (posse causal) 
*a posse não tem autonomia, constitui um direito real. 
 
JUS POSSESSIONIS SEM TÍTULO POSSUIDOR # PROPRIETÁRIO 
(SITUAÇÃO DE FATO) 
 
JUS POSSEDENDI TITULADA POSSUIDOR É O PROPRIETÁRIO 
(SITUAÇÃO DE DIREITO) 
 
3) Origem da posse 
*Controvertida. 
*Atribui-se aos romanos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Primeiro grupo (Niebuhr): 
A posse surgiu com a repartição, a título precário, das terras conquistadas pelos 
romanos, passando a ser um estado de fato protegido pelo interdito possessório. 
*Adotada por Savigny. 
 
Segundo grupo (Ihering): 
A posse entidade própria e autônoma em virtude dos incidentes preliminares do 
processo reivindicatório. Antes de assumir a forma contenciosa em juízo o pretor 
podia entregar a posse da coisa a qualquer das partes, mas esta deveria provar o 
seu direito. 
 
4) Teorias da posse 
Três teorias foram desenvolvidas acerca da posse: a teoria subjetiva, a teoria 
objetiva e a teoria sociológica. 
 
 
4.1) Teoria subjetiva de Savigny 
 
*Tratado da Posse (1.803) 
 
*Posse é o poder que uma pessoa tem de dispor 
materialmente de uma coisa, com a intenção de tê-la para si e defendê-la contra a 
intervenção de outrem. 
 
Para Savigny, a posse se caracterizava por dois elementos: 
a) Corpus: é o contato físico do possuidor com a coisa. É o elemento objetivo que 
consiste na detenção física da posse. 
b) Animus: é a intenção de ser o dono da coisa. É o elemento volitivo (intenção 
do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse – mesmo não 
sendo). 
SAVIGNY 
 
 Corpus + Animus 
 
 POSSE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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*Os dois elementos são INDISPENSÁVEIS: 
 Se faltar o corpus (elemento material – poder físico sobre a coisa) – inexiste posse. 
 Se faltar o animus (elemento espiritual/anímico – intenção de tê-la como sua) – só 
existe mera detenção, não posse. Não há relação possessória. 
 Exemplos: Não existe relação possessória - locação, comodato, penhor etc, 
por faltar a intenção de tê-la como dono (animus domini ou animus res sibi 
habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o titular. 
 
Falha na teoria subjetiva de Savigny: Se um ladrão adentrar uma residência 
alugada, o locatário não pode exercitar a legítima defesa, não pode proteger o 
patrimônio, por lhe faltar a posse sobre o bem, por lhe faltar o elemento subjetivo, a 
intenção de ser dono do imóvel. 
 
4.2) Teoria objetiva de Ihering 
 
* “O papel da vontade na posse”, é aquela em que, para 
restar caracterizada a posse, basta a existência do 
“corpus”. Mas esse “corpus” é mais do que o contato 
físico com a coisa, é a exteriorização do direito de 
propriedade. 
*Não há o animus, mas há conduta de dono. 
* Tem a posse quem se comporta como dono e nesse comportamento já está 
incluído o animus (basta haver uma aparência de domínio). 
*A posse para Ihering é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o 
uso econômico da coisa. 
*A posse seria o poder de fato. 
*A tutela da posse não decorre da necessidade de evitar violência, mas tem como 
fundamento a defesa imediata da propriedade. 
 
IHERING 
 
 Corpus 
 
 
POSSE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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É na esteira desse entendimento que foi elaborado o art. 1.196 do Código Civil: 
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, 
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. 
 
Atenção: Uso subsidiário da teoria subjetiva na usucapião! 
 
4.3) Diferença entre Savigny e Ihering 
a) Elementos constitutivos 
S = POSSE = C + A 
 DETENÇÃO = C 
I = POSSE = C 
 
b) Natureza 
S = POSSE = fato que se torna direito. 
I = POSSE = é um direito. 
 
c) Proteção 
S = toda pessoa deve ter proteção do Estado contra atos de violência. 
I = justifica a proteção possessória como meio de facilitar a defesa da propriedade. 
 
* Observação: Na teoria objetiva o proprietário pode transferia sua posse a 
terceiros para melhor uso econômico: 
 Exemplo: uma pessoa que herda uma fazenda e não tem condições de 
administrá-la, decide arrendá-la/alugá-la. A posse se fragmenta em posse indireta 
(do proprietário) e posse direta (do arrendatário/locatário). 
Ambos os possuidores têm o direito de exercer proteção possessória (CC, art. 
1.210). 
 
4.4) Teoria sociológica 
 
Segundo essa teoria, desenvolvida, entre outros, por Silvio Perozzi (Itália), Raymond 
Saleilles (França) e Hernández Gil (Espanha), a posse existe quando a sociedade 
atribui ao sujeito o exercício da posse. Será possuidor aquele que der a destinação 
social adequada para o bem da vida. 
 
*PEROZZI, em 1906 elaborou a Teoria Social da Posse – caracterizada pelo 
comportamento passivo dos sujeitos da sociedade com relação ao fato. 
 
 
 
 
 
 
 
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A posse resulta do “fator social” dependente da abstenção de terceiros. 
 Exemplo: Um homem comum com chapéu na cabeça 
SAVIGNY – o homem tem a posse sobre o chapéu, porque dele pode 
dispor; 
IHERING – o homem é possuidor, porque aparenta ser o proprietário do 
chapéu; 
PEROZZI – o homem só é possuidor porque todas se abstiveram de 
importuná-lo. 
 
Para Perozzi o costume de todos de se abster da coisa para que alguém a disponha 
exclusivamente e sem resistência é o que se denomina: “plena disposição de fato de 
uma coisa”. 
 
*SALEILLES – Teoria da aproximação econômica: a posse se manifesta pelo juízo 
de valor segundo a consciência social considerada economicamente. 
*Há posse onde a relação de fato suficiente para estabelecer a independência 
econômica do possuidor. 
* Raymond Saleilles impregnou à posse um caráter econômico. 
*Para ele o corpus se manifesta como “uma relação durável de apropriação 
econômica”, uma relação de exploraçãoda coisa a serviço do indivíduo. 
 Exemplo: Um caseiro de um sítio não manifestaria a posse, pois o possuidor é 
aquele que manifesta a independência econômica para, p. ex., arcar com a 
manutenção e a sustentabilidade. 
 
*HERNANDES GIL – a função social atual como pressuposto e como fim das 
instituições reguladas pelo direito. É a posse-trabalho. 
*Gil situa a posse como o direito que mais se aproxima da realidade social. Por 
servir o uso e o trabalho sobre a coisa a necessidades humanas básicas, justifica-se 
o dever geral de abstenção perante a situação do possuidor e a garantia do desfrute 
de bens essenciais. 
 
5) Conceito de posse 
 
O Código Civil de 2002 seguiu a teoria objetiva de Ihering. 
*Sempre que haja o exercício dos poderes de fato inerente à propriedade, existe a 
posse – exceto se alguma norma diga que esse exercício configura detenção e não 
posse. 
 
 
 
 
 
 
 
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*Nem todo estado de fato em relação à coisa ou à sua utilização é juridicamente 
posse. Pode ser o caso de mera detenção. 
 
6) Posse e detenção 
 
A posse não se confunde com a detenção. A detenção é um estado de fato, onde o 
detentor não ostenta a qualidade de possuidor, ou porque não tem a intenção de ser 
dono, ou porque não pode ser dono, ou por agir em nome e por conta do proprietário 
ou do possuidor. Daí porque costuma-se chamar o detentor de “servo da posse”. 
 
POSSE - Art. 1.196: 
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou 
não, de alguns poderes inerentes à propriedade.” 
 
6.1) A detenção do Art. 1.198: 
Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de 
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em 
cumprimento de ordens ou instruções suas. 
 
*O detentor mantém uma relação de dependência para com outro. 
*Conserva a posse da coisa em nome deste e em cumprimento de ordens/instruções 
suas. 
 Exemplos: 
1) o motorista em relação ao carro do patrão; 
2) o caseiro da granja; 
3) o bibliotecário em relação aos livros da biblioteca 
etc. 
 
6.2) Art. 1198, parágrafo único: presunção juris tantum 
Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este 
artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, 
até que prove o contrário. 
 
Se o agente deixou de conservar a posse em nome de outrem, e de cumprir as 
ordens e instruções deve provar inequivocamente. 
1) Se a mudança for lícita – o detentor será justo possuidor da coisa; 
Essas pessoas não tem 
a posse, mas mera 
detenção! 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2) Se a modificação de comportamento for oriunda de força proibida, haverá 
posse precária. 
 
Lembrar!!! 
Posse é a EXTERIORIZAÇÃO, a visibilidade do domínio. Tem posse quem se 
comporta como dono. 
Detenção é uma posse degradada, juridicamente desqualificada pelo ordenamento 
vigente. O detentor não poderá manejar ações possessórias e nem usucapir a 
propriedade. 
 
* Observação: 
Somente a posse gera efeitos jurídicos. O detentor não recebe proteção jurídica. 
Embora a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à 
de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de 
outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência 
se encontre. O possuidor exerce o poder de fato em razão de interesse próprio; o 
detentor, no interesse de outrem. É o caso típico do caseiro e de todos aqueles que 
zelam por propriedades em nome do dono. 
 
 Exemplos: soldados em relação às armas do quartel, a dos domésticos em 
relação às coisas do empregador etc. 
O detentor age como determina o possuidor, lhe falta independência. 
 
 
DETENÇÃO 
 
 
6.3) Fâmulos da posse (servidores da posse): São aquelas pessoas que detém o 
poder físico sobre a coisa em razão de uma relação de subordinação para com 
terceiro. Exercitam atos de posse em nome alheio, mas não tem o direito de invocar 
em seu nome, a proteção possessória, mas podem exercer autoproteção do 
possuidor, quanto às coisas que lhe são confiadas a seu cuidado, consequência 
natural de seu dever de vigilância. 
 
*Pratica atos de posse em nome de terceiros. 
 Exemplo: o caseiro do imóvel. 
 
ORDEM 
OBEDIÊNCIA 
AUTORIDADE 
 
 
 
 
 
 
 
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* Observação: 
Nessa relação de subordinação não é necessário haver contrato de trabalho formal, 
remuneração etc. Pode ser uma subordinação gratuita, desde que se visualize um 
vínculo social de subordinação. 
E quanto aos bens públicos, é possível os mesmos serem objeto de posse? 
Se há tolerância do Poder Público, o uso do bem pelo particular não passa de mera 
detenção consentida. 
Os bens públicos são imprescritíveis – não sofrem usucapião. 
 
6.4) A detenção do art. 1.208: 
Não induzem posse: 
 Atos de permissão/tolerância; 
 Atos violentos/clandestinos (exceto se cessar a violência ou a 
clandestinidade). 
 
a) Atos de permissão/tolerância 
Permissão – consentimento expresso do possuidor. 
Tolerância – atitude de passividade do possuidor. 
 
*Tanto a permissão como a tolerância caracterizam-se pela transitoriedade e pela 
supressão do uso, a qualquer instante, pelo possuidor. 
 
 Exemplo: situações de parentesco, vizinhança. 
Vizinho que permite que outro guarde o carro na garagem. 
Permissão: foi dada previamente e poderá ser revogada a qualquer tempo. 
Tolerância: não houve manifestação expressa, mas atitude de benevolência para que 
o sujeito continuasse usando a vaga. 
 
*Muitas vezes a situação de detenção não é permitida, mas é ulteriormente tolerada. 
* Observação: Nos casos de usucapião, o possuidor pretende ver reconhecida a 
usucapião aproveitando-se da inércia do titular da propriedade. 
Se A permanece no imóvel durante longos anos, em virtude de abandono do titular, 
não é possível a B alegar que tolerou a presença de A. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Enquanto a detenção do art. 1.198 é uma detenção desinteressada, pois o fâmulo 
da posse é um servidor da posse alheia, a detenção da 1ª parte do art. 1.208 é uma 
detenção interessada. 
 
Art. 1.198 – detenção desinteressada 
Art. 1208 – detenção interessada 
 
b) A prática de atos de violência ou clandestinidade 
*Impedem a aquisição da posse, configurando-se os ilícitos perpetrados sobre a 
coisa como atos de detenção, só transmudando-se para a natureza da posse com a 
efetiva cessação de tais condutas antijurídicas. 
*O detentor não tem relação de dependência com o possuidor – detenção 
independente. 
*Perdurando a violência ou a clandestinidade não haverá posse. 
 
Enquanto perdurar a violência ou a clandestinidade não haverá posse. Cessada a 
prática de tais atos ilícitos, surge a posse injusta, viciada. Se o esbulhado não 
obtiver liminar na ação de reintegração de posse, deverá ser, a final, reintegrado em 
sua posse1. Em relação às demais pessoas, o detentor, será considerado possuidor 
(se os vícios tiverem cessado). A injustiça fica circunscrita ao esbulhado e 
esbulhador.7) Posse e quase posse 
*Situações que os romanos chamavam de quase-posse (servidões pessoais, 
usufruto, uso, servidões prediais, superfície etc. são hoje tratadas como posse 
propriamente ditas no art. 1.196 do CC. 
 
8) Objeto da posse 
*De acordo com a doutrina e a jurisprudência dominantes, podem ser objeto de 
posse apenas as coisas corpóreas, aquelas que podem ser visualizadas e tocadas. 
 
1 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. REIVINDICATÓRIA DE IMÓVEL. PROVA DA PROPRIEDADE PELA PARTE 
REQUERENTE - DEMONSTRADA. POSSE INJUSTA DO RÉU - COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 
SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - É cediço que a ação reivindicatória, nos termos do artigo 1.228 do Código Civil, é um 
remédio processual para se reaver a coisa de quem injustamente a detenha ou possua. É demanda de cunho petitório e, 
por isso, deve o autor provar a sua propriedade. 2 - In casu, a apelada ratificou, mediante farta documentação colacionada 
aos autos, que é a legítima proprietária do imóvel, em razão de havê-lo adquirido junto à CEF, através de contrato de 
compra e venda e mútuo, documentos nos autos. Assim, in meritis assiste razão à apelada, pois de forma inequívoca provou 
que adquiriu a propriedade do imóvel em liça e não consegue usufruir do mesmo em face da ocupação indevida pela parte 
promovida/recorrente. 3 - Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos 
estes autos, acorda a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, 
mas para denegar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. (TJ-CE - APL: 00279997320068060001 CE 0027999-
73.2006.8.06.0001, Relator: FRANCISCO DARIVAL BESERRA PRIMO, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/12/2015) 
Detenção dependente 
 
 
 
 
 
 
 
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*A posse sempre recai sobre a coisa. O locatário não tem posse sobre do direito 
obrigacional de locação. Ele tem a posse sobre a coisa alugada. 
*Só as coisas corpóreas podem ser objeto de posse, todas as coisas móveis, imóveis 
e semoventes podem ser possuídas e protegidas. Essa é a regra geral. 
 
*Admite-se, porém a posse de coisas imateriais: linha telefônica2, energia elétrica, 
sinal de tv por assinatura etc. A proteção possessória não tem sido negada a esses 
bens. 
 
*Os direitos autorais, uso da marca ou patente são suscetíveis de propriedade e 
posse. 
 
*Não podem ser objeto de posse: 
 
 
 
9) Natureza jurídica da posse 
 
*Posse é um fato ou um direito? 
1. Para Savigny – a posse teria natureza jurídica dúplice – posse é fato e direito. 
2. Para Ihering – a posse é um direito. 
3. Para uma terceira corrente – a posse é um fato. 
 
*Posse é um direito real ou obrigacional? 
1. Para Savigny – posse é um direito pessoal ou obrigacional. 
2. Para Ihering – posse é um direito real. 
3. Para outros doutrinadores – a posse não é um direito real nem pessoal, mas 
direito especial, sui generis, por não se encaixar em nenhuma dessas categorias. 
 
*Para a maior parte dos nossos civilista é um DIREITO. Mas há divergências se real 
ou pessoal, entendendo-se, porém que é um direito real. 
 
*Dentre os que defendem ser a posse um direito real, encontra-se Maria Helena 
Diniz, que aduz que a posse é um direito real, posto que é a visibilidade ou 
desmembramento da propriedade. 
 
2 RESPONSABILIDADE CIVIL E REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TERMINAL TELEFÔNICO. ESBULHO. DANO MORAL. 
Confirmado o esbulho e a perda da posse, impõe-se a reintegração do titular, consoante disposição da norma de 
regência. O corte indevido de linha telefônica, acarreta lesão à credibilidade (aí entendidos, o bom nome, a reputação 
ou a imagem) da empresa consumidora do serviço, ensejando a competente reparação. (TJ-SC - AC: 329942 SC 
2008.032994-2, Relator: Sônia Maria Schmitz, Data de Julgamento: 18/06/2010, Terceira Câmara de Direito Público, 
Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Brusque) 
 Água corrente; 
 Ar; 
 Solo; 
 Estrelas. 
 
 
 
 
 
 
 
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*Savigny e Ihering admitem que a posse seja um direito, embora Savigny entenda 
que ela também é um fato. 
*Por suas próprias características a posse se aproxima mais do sistema dos direitos 
reais. 
 
*Classificá-la como direito pessoal esbarra na própria definição deste: relação 
jurídica que confere ao credor o direito de exigir do devedor uma prestação. 
 
*O Código Civil adotando o princípio do numerus clausus, também não incluiu a 
posse no rol do art. 1.225, mas o fato de não tê-la incluído não é o bastante para 
justificar a sua inserção na categoria dos direitos pessoais.