RESENHA CRITICA

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RESENHA CRITICA 
 De preliminar 
 vale ressaltar as primeiras questões sobre o que é alienação fiduciária 
para que serve e as vantagens conforme citada por Revista Creditas. 
 Cumpre salientar que de acordo a doutrina alienação fiduciária é o 
recurso que permitiu a prática do empréstimo com garantia no Brasil, já que a 
hipoteca ficou obsoleta devido às barreiras legais. Por se tratar de um processo 
menos burocrático, a alienação é interessante para o cliente que procura um 
empréstimo com juros mais baixos e para as instituições financeiras, que 
conseguem conduzir a operação de maneira mais prática. é o mesmo que 
transferir a propriedade de um bem. Então, a alienação fiduciária é um recurso 
por meio do qual alguém transfere um bem para transmitir confiança. 
Para que serve a alienação fiduciária? 
O modelo de alienação fiduciária foi criado para substituir a hipoteca nas 
operações com bens em garantia por ser mais simples. A novidade diminuiu o 
risco de inadimplência para as instituições financeiras e isso se transformou em 
melhores condições de pagamento para os clientes. 
Quais são as suas vantagens? 
A alienação fiduciária pode ajudar o consumidor a conseguir juros mais baixos e 
economizar na hora de escolher o seu empréstimo. Com o dinheiro, o cliente 
pode investir em um negócio, quitar dívidas, reformar um imóvel ou realizar algum 
sonho, como estudar no exterior. 
 
 Na decisão dos ministros reflete a tese do adimplemento substancial 
não pode ser aplicada nos casos de alienação fiduciária, segundo decisão). Ou 
seja, mesmo que o comprador de um bem tenha pago a maior parte das parcelas 
previstas em contrato, ele tem de honrar o compromisso até o final, com sua total 
quitação. Sem isso, o credor pode ajuizar ação de busca e apreensão do bem 
alienado para satisfazer seu crédito. 
 Sabe se que a teoria do adimplemento substancial não é prevista 
expressamente em lei e decorre de interpretação extensiva de dispositivos do 
Código Civil. Por isso, a tese não pode se sobrepor à lei especial que rege a 
alienação fiduciária, por violação à regra de que lei especial prevalece sobre lei 
geral. 
 A questão da inadiplencia no caso, não é insignificante e que a 
aplicação da tese no direito de ação do credor previsto em lei e viola os princípios 
da função social do contrato e da boa-fé . 
 “A aplicação dessa tese com intuito de impedir o exercício do direito de 
se ingressar com a ação de busca e apreensão terá como efeito imediato o 
surgimento de um risco até então inexistente: a perda da eficácia conferida ao 
instrumento da alienação fiduciária. Esse risco afetará as taxas de juros e atingirá 
toda a coletividade. Em outras palavras, privilegiam-se os devedores que não 
honram suas obrigações e prejudica-se o restante da coletividade”, dizem os 
advogados. 
A tese recursal destacou, também, a existência de precedentes do STJ que 
confirmam a inaplicabilidade da tese do adimplemento substancial nas hipóteses 
em que o devedor fiduciário deixa de cumprir com o pagamento integral da dívida. 
 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL 
 
 Outrossim relata-se que em um contrato, se uma parte descumpre a 
sua obrigação, a parte credora terá, em regra, duas opções, poderá exigir o 
cumprimento da prestação que não foi adimplida; ou pedir a resolução 
(“desfazimento”) do contrato. 
 
 Além disso, tanto em um caso como no outro, ela poderá também 
pedir o pagamento de eventuais perdas e danos que comprove ter sofrido. Isso 
está previsto no art. 475 do Código Civil: 
 
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, 
se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, 
indenização por perdas e danos. 
 
 A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo mitigar o que foi 
explicado acima. Segundo essa teoria, se a parte devedora cumpriu quase tudo 
que estava previsto no contrato (ex: eram 48 prestações, e ela pagou 46), então, 
neste caso, a parte credora não terá direito de pedir a resolução do contrato 
porque, como faltou muito pouco, o desfazimento do pacto seria uma medida 
exagerada, desproporcional, injusta e violaria a boa-fé objetiva. 
Desse modo, havendo adimplemento substancial (adimplemento de grande parte 
do contrato), o credor teria apenas uma opção: exigir do devedor o cumprimento 
da prestação (das prestações) que ficou (ficaram) inadimplida(s) e pleitear 
eventual indenização pelos prejuízos que sofreu. 
 
 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 
Conceito 
“A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das 
partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, 
ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver 
àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado 
fato.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São 
Paulo: Método, 2012, p. 565). 
 
Regramento 
 
 O Código Civil de 2002 trata de forma genérica sobre a 
propriedade fiduciária em seus arts. 1.361 a 1.368-B. Existem, no entanto, leis 
específicas que também regem o tema que é alienação fiduciária envolvendo 
bens imóveis: Lei nº 9.514/97; e alienação fiduciária de bens móveis no âmbito 
do mercado financeiro e de capitais: Lei nº 4.728/65 e Decreto-Lei nº 911/69. É o 
caso, por exemplo, de um automóvel comprado por meio de financiamento 
bancário com garantia de alienação fiduciária. 
 
 
Sendo portando de acordo com para o provimento ao recurso especial para 
reconhecer a existência de interesse de agir do demandante em promover ação 
de busca e apreensão, independentemente da extensão da mora ou da proporção 
do inadimplemento, determinando o retorno dos autos à origem, e o 
prosseguimento do feito tal como proposto (ação de busca e apreensão), nos 
termos do voto do Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze, que lavrará o acórdão 
 
 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO 
 A incorporação imobiliária é “a atividade exercida com o intuito de 
promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações 
ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas” (artigo 28, 
parágrafo único, da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964). 
 Ambos podem antever de imediato os benefícios patrimoniais que 
receberão em troca das respectivas prestações 
 O contrato de incorporação imobiliária é formal, porque deve ser 
celebrado por escrito, mas não necessariamente exige instrumento público. Só se 
exigirá escritura pública quando através do próprio contrato o incorporador vender 
a fração ideal de terreno a que vinculada futura unidade autônoma, a der em 
permuta, em novação, em dação em pagamento, e o valor do imóvel superar 
trinta salários mínimos (artigo 108 do Código Civil) (SILVA, 2010, p. 50). Aqui já 
se identifica uma possível fonte de crise para os contratos de incorporação. Eles 
têm natureza instrumental para a aquisição da propriedade. São contratos, mas 
tem destino na aquisição de um direito real. Há aqui uma linha tênue que 
diferencia a transitoriedade típica e inegável das obrigações e dos contratos para 
a perenidade da relação real típica de propriedade via incorporação imobiliária. 
Pode-se dizer que a incorporação imobiliária se compõe de elementos formais, 
objetivos e subjetivos. Os elementos subjetivos são o incorporador e os 
adquirentes dessas unidades autônomas. O elemento objetivo corresponde às 
frações ideais de terreno vinculadas a futuras unidades autônomas em edifíciosa 
serem construídos, ou em construção. Os elementos formais englobam desde o 
registro da incorporação no Registro de Imóveis até a averbação da construção e 
o registro da instituição do condomínio edilício (SILVA, 2010, p. 29-30). Elementos 
subjetivos 
 O incorporador imobiliário é a pessoa física ou jurídica que, 
independentemente de promover ou não a construção, vende ou promete vender 
frações ideais de terreno objetivando a vinculação delas a futuras unidades 
autônomas, em edificações ou conjunto de edificações a construir ou já em 
construção, ou que meramente aceita proposta para efetivar tais transações, 
levando a termo a incorporação e se responsabilizando pela entrega, a certo 
prazo e condições, da obra concluída (artigo 29 da Lei n. 4.591/64). Só pode ser 
incorporador o proprietário ou titular de direitos à aquisição do imóvel (promitente 
comprador, promitente permutante ou cessionário destes), o construtor ou o 
corretor de imóveis (MEZZARI, 2010, p. 88). 
 O incorporador ainda, pessoalmente ou mediante terceiro em seu 
nome, solicita e obtém dos órgãos públicos as aprovações e licenças necessárias; 
negocia com instituição financeira a obtenção de financiamento para cobrir os 
custos do empreendimento. 
Em suma 
 A partir das relações negociais imobiliárias , é possível a verificação 
do retorno à aquisição de imóveis incorporados ainda na planta, ou seja, em fase 
de construção. 
 Com a exposição anterior, percebe-se que o instituto do Patrimônio de 
Afetação proporcionou incremento da segurança, para o promitente comprador, 
na aquisição de um imóvel proveniente de incorporação, constatado da 
normalidade do mercado imobiliário. 
 Esses novos direitos relacionados pela alteração de Lei nº 10.931/04 
relativizaram o direito real de hipoteca nas relações contratuais entre incorporador 
e agente financeiro. Apesar da hipoteca apresentar como característica o efeito 
erga omnes, o entendimento jurisprudencial aponta outra realidade, em que este 
direito só pode ser exercido contra o incorporador e não contra o adquirente de 
uma das unidades autônomas 
 Também nesta linha, percebe-se o incremento na segurança ao 
promitente comprador em casos que o patrimônio da incorporação é afetado, pois 
mesmo em casos de execuções contra o incorporador ou até de falência, são 
garantidos as instalações e insumos (presentes no canteiro de obras) para a 
continuidade da em casos, os quais a Comissão de Representantes assim decida 
 Há na Jurisprudência interessante tratamento, no caso de 
continuidade, admitindo, mesmo em face da Lei nº 4.591/64, a exclusão do 
patrimônio da incorporadora falida e sua transferência aos adquirentes de 
unidades, viabilizando a continuidade das obras e assegurando a funcionalidade 
do contrato de incorporação. Isso reforça o objetivo teleológico da jurisprudência 
em preservar, o máximo possível, as possibilidades aos adquirentes. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sistema Financeiro 
Da Habitação. Casa própria. Execução. Hipoteca em favor do financiador da 
construtora. Terceiro promissário comprador. Embargos de terceiro. - 
Procedem os embargos de terceiros opostos pelos promissários 
compradores de unidade residencial de edifício financiado, contra a penhora 
efetivada no processo de execução hipotecária promovida pela instituição 
de crédito imobiliário que financiou a construtora. - O direito de crédito de 
quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser 
exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros 
adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das suas prestações, 
pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de 
pagar duas dívidas, a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora 
do prédio. Recurso conhecido e provido. REsp. 187.940-SP, 4ª Turma, Rel. 
Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 18-2-1999, DJ de 21-6-1999 
__LEI Nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o condomínio em 
edificações e as incorporações imobiliárias. Brasília. Publicado no DOU de 
21.12.1964 e retificado no DOU de 1.2.1965. 
Superior Tribunal de Justiça. PROCESSUAL CIVIL E IMOBILIÁRIO. 
INCORPORAÇÃO. FALÊNCIA ENCOL. TÉRMINO DO EMPREENDIMENTO. 
COMISSÃO FORMADA POR ADQUIRENTES DE UNIDADES. CONTRATAÇÃO 
DE NOVA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE. SUB-ROGAÇÃO DA NOVA 
INCORPORADORA NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA ENCOL. 
INEXISTÊNCIA. SISTEMÁTICA ANTERIOR ÁS ALTERAÇÕES IMPOSTAS À 
LEI Nº 4.591/64 PELA LEI Nº 10.931/04.