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2 SUMÁRIO 01. ABERTURA E PETIÇÃO INICIAL ............................................................................................................4 02. PETIÇÃO INICIAL .............................................................................................................................. 14 03. MANDADO DE SEGURANÇA ............................................................................................................ 23 04. AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA ............................................................................................ 34 05. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO .................................................................................... 52 06. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ............................................................................ 59 07. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FICAL ............ 65 08. PETIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE .............................................................................. 71 09. TEORIA GERAL DOS RECURSOS ....................................................................................................... 76 10. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, INTERNO E APELAÇÃO ................................................ 79 11. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO ........................................................................ 96 12. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE ......... 106 13. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E ADPF ........................................... 119 13.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ................................................................ 119 13.2 ADPF ........................................................................................................................................ 120 14. TRIBUTO ........................................................................................................................................ 129 15. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA .......................................................................................................... 131 16. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - PRINCÍPIOS ..................................................................... 137 16.1 Princípio da Legalidade ........................................................................................................... 137 16.2 Princípio da Isonomia .............................................................................................................. 139 16.3 Princípio da Anterioridade ...................................................................................................... 140 16.4 Princípio da Irretroatividade ................................................................................................... 142 16.5 Princípio do Não Confisco ....................................................................................................... 144 16.6 Princípio da Liberdade de Tráfego .......................................................................................... 145 16.7 Princípio da Uniformidade Geográfica .................................................................................... 145 16.8 Princípio da Isenção Heterônoma ........................................................................................... 146 17. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - IMUNIDADES .................................................................. 149 18. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA .............................................................................................................. 160 19. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ........................................ 161 19.1 Elisão Fiscal .............................................................................................................................. 162 19.2 Sujeito Ativo e Passivo da Relação Tributária ......................................................................... 162 19.3 Das Convenções Particulares e da Obrigação Tributária ........................................................ 163 19.4 Da Solidariedade ..................................................................................................................... 163 19.5 Da Capacidade Tributária ........................................................................................................ 164 19.6 Da Constituição do Crédito Tributário - Lançamento ............................................................. 164 20. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO .......................................................................... 165 21. DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO....................................................................................... 170 22. DA EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ...................................................................................... 176 22.1 Isenção .................................................................................................................................... 176 22.2 Anistia ...................................................................................................................................... 178 23. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ............................................................................................ 180 24. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA, GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................. 183 3 25. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................................... 186 26. DOS IMPOSTOS EM ESPÉCIE.......................................................................................................... 187 26.1 IMPOSTOS FEDERAIS ............................................................................................................... 187 26.1.1 ITR - Imposto Territorial Rural .............................................................................................. 187 26.1.2 IOF - Imposto sobre Operações Financeiras ........................................................................ 190 26.1.3 Imposto de Importação ....................................................................................................... 192 26.1.4 Imposto de Exportação ........................................................................................................ 195 26.1.5 Imposto sobre Produto Industrializado ............................................................................... 196 26.1.6 Imposto de Renda ................................................................................................................ 198 26.2 IMPOSTOS MUNICIPAIS ........................................................................................................... 200 26.2.1 IPTU - - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana ..................................... 200 26.2.2 ISSQN - Impostos Sobre Serviços de Qualquer Natureza ..................................................... 203 26.2.3 ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis .................................................................. 205 26.3 IMPOSTOS ESTADUAIS ............................................................................................................ 207 26.3.1 ITCMD - Imposto Transmissão Causa Mortis ou Doação ..................................................... 207 26.3.2 IPVA - Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores .......................................... 209 26.3.3 ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ...........................................................................................................................................209 27. TAXAS ............................................................................................................................................ 215 28. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA ...................................................................................................... 219 29. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS ................................................................................................... 221 30. DA CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL ........................................................................................................ 222 30.1 Contribuições Sociais Gerais ................................................................................................... 222 30.2 Contribuições de Seguridade Social ........................................................................................ 222 30.3 Contribuição Social para Regime Próprio de Previdência para Servidor Público ................... 224 30.4 Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico .................................................... 224 30.5 Contribuição de Interesse de Categoria Profissional .............................................................. 225 30.6 Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública ................................................................ 225 4 ABERTURA E PETIÇÃO INICIAL Iniciaremos o nosso curso apontando alguns tópicos interessantes sobre a prova, como a indicação de marcação no Vademecum, bem como os demais tópicos interessantes e necessários para o bom desenrolar da preparação de vocês. Caro estudante, futuro advogado, a primeira tarefa para começar o estudo para a 2ª fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, inclui, necessariamente, a análise do edital, pois nele estão “as regras do jogo”, ou seja, nele encontramos as informações necessárias sobre o que PODE e o que NÃO PODE no Exame da Ordem. Também, encontramos nele os prazos e, notadamente, os conteúdos que precisamos dominar para GARANTIR A APROVAÇÃO. A prova terá duração de 5 (cinco) horas, das 13h às 18h, no horário oficial de Brasília/DF. A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: 1ª parte: Redação da peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito processual. A peça será desenvolvida em no máximo cinco páginas, sinalizadas, sendo o total de 150 linhas. 2ª parte: Respostas a 4 (quatro) questões discursivas, sob a forma de situações- problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual. O caderno de textos definitivos da prova prático-profissional NÃO PODERÁ SER ASSINADO, RUBRICADO E/OU CONTER QUALQUER PALAVRA E/OU MARCA que o identifique em outro local que não o apropriado (capa do caderno), sob pena de ser anulado. Assim, a detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado à 5 transcrição dos textos definitivos acarretará a anulação da prova prático-profissional e a eliminação do examinando. O caderno de textos definitivos será o único documento válido para a avaliação da prova prático-profissional, devendo obrigatoriamente ser devolvido ao fiscal de aplicação ao término da prova, devidamente assinado no local indicado (capa do caderno). O caderno de rascunho é de preenchimento facultativo e não terá validade para efeito de avaliação, podendo o examinando levá-lo consigo após o horário estabelecido. Em hipótese alguma haverá substituição do caderno de textos definitivos por erro do examinando. Cuidado: Se você fizer toda a prova no rascunho e depois passar a limpo, pode não dar tempo de terminar!!! 6 As provas prático-profissionais deverão ser manuscritas, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta, não sendo permitida a interferência e/ou a participação de outras pessoas, salvo em caso de examinando portador de deficiência que solicitou atendimento especial para esse fim, nos termos deste edital. Nesse caso, o examinando será acompanhado por um agente devidamente treinado, para o qual deverá ditar o texto, especificando oralmente a grafia das palavras e os sinais gráficos de pontuação. O examinando receberá NOTA ZERO nas questões da prova prático-profissional em casos de não atendimento ao conteúdo avaliado, de não haver texto, de manuscrever em letra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado no subitem anterior. Na redação das respostas às questões discursivas, o examinando deverá indicar, obrigatoriamente, a qual item do enunciado se refere cada parte de sua resposta (“A)”, “B)”, “C)” etc.), sob pena de receber NOTA ZERO. Para a redação da peça profissional, o examinando deverá formular texto com a extensão máxima definida na capa do caderno de textos definitivos; para a redação das respostas às questões discursivas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultrapassar a extensão máxima permitida. O examinando deverá observar atentamente a ordem de transcrição das suas respostas quando da realização da prova prático-profissional, devendo iniciá-la pela redação de sua peça profissional, seguida das respostas às quatro questões discursivas, em sua ordem crescente. Aquele que não observar tal ordem de transcrição das respostas, assim como o número máximo de páginas destinadas à redação da peça profissional e das questões discursivas, receberá nota 0 (zero), sendo vedado qualquer tipo de rasura e/ou adulteração na identificação das páginas, sob pena de eliminação sumária do examinando do Exame. 7 Quando da realização das provas prático-profissionais, caso a peça profissional e/ou as respostas das questões discursivas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída NOTA ZERO, por se tratar de identificação do examinando em local indevido. Na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões discursivas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências “...” ou “XXX” exemplo: Para a realização da prova prático-profissional o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento da mesma. O texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliadas quanto à adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, NÃO ENSEJARÁ PONTUAÇÃO, você deve explicar a sua resposta, jamais meramente transcrever o artigo, súmula ou OJ. O examinando, ao término da realização da prova prático-profissional, deverá, obrigatoriamente, devolver o caderno de textos definitivos, assinado no local indicado (capa do caderno), sem qualquer termo, contudo, que identifique as folhas em que foram transcritos os textos definitivos. Para a realização da prova prático-profissional,deverá comparecer ao local designado com antecedência, considerando a necessidade de vistoria do material de 8 consulta permitida nesta fase. O examinando deverá estar munido somente de caneta esferográfica de tinta azul ou preta, fabricada em material transparente, e só será permitido o acesso ao local de prova munido de documento de identidade com foto original para a realização das provas objetiva e prático-profissional. Não será permitido o uso de borracha e/ou corretivo de qualquer espécie durante a realização das provas. Durante a realização da prova prático-profissional, será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos SEM QUALQUER ANOTAÇÃO OU COMENTÁRIO. Legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas, assim como não serão consideradas para fins de correção das mesmas. Em virtude disso, somente será permitida a consulta a publicações produzidas pelas editoras, sendo vedada a atualização de legislação pelos examinandos com anotações ou material impresso separadamente. As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos isolados. Quando for verificado pelo fiscal advogado que o examinando se utilizou de tal expediente com o intuito de burlar as regras de consulta previstas neste edital, formulando palavras, textos ou quaisquer outros métodos que articulem a estrutura de uma peça jurídica, o uso do material será impedido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando. LEMBRE-SE: não é mais permitido o uso do post-it em branco, somente o de editoras, também não é possível usar símbolos para fazer marcações na legislação!!! Lembre-se ainda que serão terminantemente proibidos: códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices temáticos estruturando roteiros de peças processuais. Jurisprudências. Anotações pessoais ou transcrições. Cópias reprográficas (xerox). Impressos da Internet. Informativos de Tribunais. Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações. Dicionários ou qualquer outro material de consulta. Legislação comentada, anotada ou comparada. Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados. 9 Quando possível, a critério do fiscal advogado e dos representantes da Seccional da OAB presentes no local, poderá haver o isolamento dos conteúdos proibidos, seja por grampo, fita adesiva, destacamento ou qualquer outro meio. Caso, contudo, seja constatado que a obra possui trechos proibidos de forma aleatória ou partes tais que inviabilizem o procedimento de isolamento retro mencionado, o examinando poderá ter seu material recolhido pela fiscalização, sendo impedido seu uso. Os materiais que possuírem conteúdo proibido não poderão ser utilizados durante a prova prático- profissional, sendo garantido ao fiscal advogado a autonomia de requisitar os materiais de consulta para nova vistoria minuciosa durante todo o tempo de realização do Exame. O examinando que, durante a aplicação das provas, estiver portando e/ou utilizando material proibido, ou se utilizar de qualquer expediente que vise burlar as regras deste edital, especialmente as concernentes aos materiais de consulta, terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame. As questões e a redação da peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado. A redação da peça profissional terá o valor máximo de 5,00 (cinco) pontos e cada questão terá o valor máximo de 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. A Nota na Prova Prático-Profissional (NPPP) será a soma das notas obtidas nas questões e na redação da peça profissional. A NPPP será calculada na escala de 0,00 (zero) a 10,00 (dez) pontos. Para cada examinando, a NPPP será obtida pelo seguinte procedimento: poderão ser concedidas notas não inteiras para as respostas do examinando tanto na peça profissional quanto nas questões; o somatório dessas notas constituirá a nota na prova prático-profissional, vedado o arredondamento. Será considerado aprovado o examinando que obtiver NPPP igual ou superior a 6,00 (seis) pontos na prova prático- profissional, vedado o arredondamento. Nos casos de propositura da peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando para este fim peça que não esteja exclusivamente em conformidade com a solução técnica indicada no padrão de respostas da prova, ou de apresentação de resposta incoerente com a situação proposta ou de ausência de texto, o 10 examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão. A indicação correta da peça prática é verificada no nomen iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita. No que tange a escrita Você, mais do que nunca, precisa ser compreendido, o que significa dizer que não basta escrever de forma que somente você entenda. Quem vai corrigir sua prova, pode estar exausto, em razão da correção de outras provas, antes da sua, por isso facilite a vida do examinador... seja CLARO e OBJETIVO, e coloque as informações que o examinador busca identificar na sua peça e questões. Além disso, a letra precisa ser legível. Treine, escreva, faça as tarefas de forma manuscrita, e tente melhorar a sua letra. Não use termos rebuscados ou inapropriados e tenha cuidado com erros de português. Por fim, como veremos nas aulas, existem dados importantes e que são imprescindíveis para cada peça e questão, por isso interpretar o enunciado é fundamental. Para isso, leia com calma, anotando as informações relevantes, e na hora de responder, lembre-se de procurar a fundamentação apropriada. Então, o que você precisa para uma boa prova? Caro estudante, uma questão crucial para a sua aprovação diz respeito à organização do seu material e do seu tempo de estudo. Por isso, adquira a legislação que pretende utilizar para a prova, e comece a utilizá-la o mais rápido possível. Conhecer a legislação e ter agilidade em localizar os fundamentos legais é importantíssimo. Ter calma e atenção Redação clara e objetiva Dados importantes – vamos ver em cada peça Sempre procurar a fundamentação (ou seja, o artigo, súmula ou OJ) NÃO ESQUEÇA DE INDICAR OS INCISOS E §§ CORRETAMENTE 11 Também, defina qual horário dedicará para o estudo. Não há um tempo mínimo e máximo, pois isso depende de cada pessoa e de sua rotina, mas você precisa entender que, nesse período, precisará abdicar de outras atividades e ter FOCO na prova que se aproxima. Posteriormente falaremos um pouco mais sobre métodos de estudo, forma de otimização e preparação para esta segunda fase. Tenham a certeza e convicção: dá certo, basta caprichar, que o resultado não será diverso da aprovação. Antes de falar sobre os requisitos básicos da inicial, gostaria que vocês vislumbrassem quais peças poderão ser objeto de cobrança de vocês, via de regra, neste nosso Exame. 12 As presentes ações poderão levar vocês a confusão no tocante à identificação. Entretanto, existem formas bem fáceis e claras que irão apontar quando da utilização de uma demanda e/ou respectivamente da outra. Outrossim, faz-se importante ressaltar que temos três grandes gêneros/grupos de demandas e/ou peças que poderão ser objeto de cobrança de nossos alunos examinandos na 2ª Fase de Direito Tributário.Ato contínuo, por fim, vamos falar sobre petição inicial. Mas, afinal de contas, quais são os passos básicos de uma petição inicial: 1) Endereçamento. 2) Qualificação do Requerente. Ações & Peças (Regra Geral) Processo Subjetivo Mandado de Segurança Ação Declaratória Ação Anulatória Ação de Consignação em Pagamento Ação de Repetição de Indébito Tributário Ação de Embargos à Execução Fiscal Petição de Exceção de Pré Executividade Processo Objetivo ADI ADC ADO ADPF Recursos Processuais Agravo de Instrumento Apelação Agravo Interno Recurso Especial Recurso Extraordinário 13 3) Fundamento do Requerente. 4) Nome da Peça do Requerente. 5) Qualificação do Requerido. 6) Cabimento da Demanda. 7) Descrição dos Fatos. 8) Descrição dos Direitos. 9) Pedidos. 10) Valor da Causa. 11) Local e Data. 12) Advogado e OAB. Basicamente são estes os passos de uma peça inicial. Em sala de aula, falaremos sobre cada um, sua importância e forma de utilização. 14 PETIÇÃO INICIAL Quando do estudo da prática processual em direito tributário, algumas questões iniciais são relevantes e precisam ser citadas a fim de que exista nexo e lógica no aprendizado didático da referida matéria. Inicialmente, cabe afirmar que não existe nenhuma codificação especial sobre processo tributário e sua formatação, fazendo-se, portanto, utilização tanto de normas específicas (Lei de Execução Fiscal, Lei do Mandado de Segurança, entre outras), quanto as gerais, leia-se, Código de Processo Civil. E, considerando a inexistência de legislação especial, costuma-se dividir as peças processuais tributárias em três grandes grupos: processo subjetivo, objetivo e peças recursais. Logo, inclusive em face da maior utilização na prática, o presente capítulo irá trabalhar sobre a petição inicial na égide do processo subjetivo, levando em consideração a defesa do contribuinte. Diante deste contexto, o contribuinte poderá inaugurar a esfera judicial por meio das seguintes ações e peças subjetivas: Mandado de Segurança, Ação Declaratória, Ação Anulatória, Ação de Consignação em Pagamento, Ação de Repetição de Indébito, Ação de Embargos à Execução Fiscal e a Petição de Exceção de Pré Executividade. E o que as presentes peças apresentam em comum? A sua estrutura. Lembrando aqui que, muito embora o presente texto seja dirigido para quem está estudando para a 2ª Fase da OAB em Direito Tributário (no CEISC), em nada obsta utilizar-se desta estrutura para a prática diária da advocacia tributária. Portanto, qual é a estrutura básica destas peças processuais do processo subjetivo: 15 Endereçamento Mas o que é o endereçamento? Endereçamento será o destinatário da demanda, ou seja, será o juízo responsável pelo julgamento do litígio, da causa controversa em que o contribuinte buscará a solução para os seus problemas. Tal previsão encontra-se disposta no artigo 319, I, do Código de Processo Civil. Normalmente a grande regra no direito tributário é de que as causas serão ajuizadas em 1º Grau (quem julga será um juiz singular), na Justiça Federal (Subseção) se houver interesse da União, Autarquia Federal ou Empresa Pública Federal, na forma do artigo 109, I, da Constituição Federal, ou como critério residual na Justiça Estadual (Comarca) caso não haja a incidência da regra do artigo supra referido. Assim, como primeiro critério de endereçamento faz-se necessário estabelecer se o seu processo será dirigido para a Justiça Federal ou Estadual. Após analisado o Estrutura Básica do Processo Subjetivo 1) Endereçamento 2) Qualificação do Requerente 3) Fundamento da Peça 4) Nome da Peça 5) Qualificação do Requerido 6) Cabimento 7) Fatos 8) Direitos 9) Pedidos 10) Valor da Causa 11) Local ... Data ... 12) Advogado ... OAB ... 16 presente critério, deverá ser analisado pelo representante do contribuinte se não existe a possibilidade da petição inicial ser dirigida aos Juizados Especiais. Mas existe possibilidade de endereçamento para os Juizados Especiais? Sim, tanto a Justiça Federal, quanto a Justiça Estadual apresentam seus próprios juizados especiais. Na Justiça Federal teremos os Juizados Especiais Federais e na Justiça Estadual os Juizados Especiais da Fazenda Pública. E qual é o critério para que tais petições iniciais sejam dirigidas para os juizados? Trata-se de critério cumulativo onde deverá o autor da demanda ser pessoa física, micro empresa ou empresa de pequeno porte e a demanda a ser ajuizada ter valor igual ou inferior a 60 Salários Mínimos Nacionais. Caso estejam presentes estes dois requisitos de forma cumulativa, o procedimento deverá ser dirigido para os Juizados Especiais Federais (observando-se o critério do artigo 109, I, da CF) ou para os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Lembrando, ainda, que jamais poderão ser dirigidos para os Juizados: Mandado de Segurança, Embargos à Execução Fiscal e Exceção de Pré Executividade, em face de previsão expressa na norma. Lei 10.259/2001 - Art. 3º. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. § 1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais (...) Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: I – Como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996; Lei 12.153/2009 - Art. 2º. É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas 17 cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. § 1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – As ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais (...) Art. 5º. Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública: I – Como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Logo, o segundo critério, para efeitos de definição do endereçamento, é analisar a possibilidade de direcionamento da causa para os Juizados ou não. Por fim, para efeitos de endereçamento, ainda é necessário ater-se a qual comarca ou subseção deverá ser dirigida a petição inicial. E, para efeitos deste critério, recomenda- se a utilização e observância dos artigos do Código de Processo Civil. Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União. Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal. Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor,no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. Diante disso, como terceiro critério para o endereçamento, a demanda será distribuída, via de regra, no local do domicílio do requerente da demanda. Mas cuidado: 18 caso trate-se de embargos à execução fiscal ou exceção de pré executividade, tais peças deverão ser endereçadas para o local onde tramita a execução fiscal. Findas as exposições sobre endereçamento, os mesmos se apresentarão da seguinte forma: Endereçamento para a Justiça Estadual Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca de ... do Estado ... Endereçamento para os Juizados Especiais da Fazenda Pública Douto Juízo de Direito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de ... do Estado ... Endereçamento para a Justiça Federal Douto Juízo Federal da ... Vara (Federal/Fazenda Pública) da Subseção Judiciária ... da Seção Judiciária do Estado ... Endereçamento para os Juizados Especiais Federais Douto Juízo Federal dos Juizados Especiais Federais da Subseção Judiciária ... da Seção Judiciária do Estado ... Qualificação do Requerente A qualificação do requerente deverá observar estritamente o que disposto no artigo 319, II, do Código de Processo Civil. Diante disso, deverá constar na qualificação obrigatoriamente os seguintes itens: “os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”. 19 Para efeitos de 2ª Fase do Exame de Ordem, questiona-se: se não houver a presença de tais itens acima expostos no enunciado, poderão ser criados? A resposta é negativa. Lembrando que nada poderá ser criado ou imaginado no Exame de Ordem, sob pena do examinador considerar como identificação de peça e o examinando vir a reprovar. Lembrando, antes de citar alguns exemplos, que no momento de elaborar tal qualificação, deverá o examinando fazer a indicação do advogado (procurador) e endereço para intimação, visto que somente este último detém capacidade postulatória para representação em juízo. Qualificação da Pessoa Física Nome, prenome, estado civil ..., profissão ..., inscrito no CPF sob o nº ..., endereço eletrônico ..., residente e domiciliado ..., neste ato representado por seu procurador (procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações. Qualificação da Pessoa Jurídica Nome da Empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., neste ato representada por seu procurador (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações. Fundamento e Nome da Peça Toda peça processual terá um fundamento e uma denominação. Para efeitos práticos (prática na advocacia) a certeza de tais quesitos muito pouco altera a possibilidade de recebimento ou não da peça vestibular. Entretanto, para efeitos de 2ª Fase de Exame da Ordem, tais requisitos são imprescindíveis para a correção da peça processual. Em cada capítulo do presente texto iremos trabalhar individualmente sobre o fundamento e o nome de cada peça processual possível no direito tributário. Lembrando 20 sempre que o candidato deverá colocar tais requisitos de forma expressa e legível, a fim de que o examinador não tenha dúvidas sobre a escolha por ele realizada. Exemplo de Fundamento e Nome da Peça (...) vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 38 da Lei 6.830/80, propor a presente ação ANULATÓRIA. Qualificação do Requerido Para qualificar em face de quem será realizado o processo, ou seja, o réu da ação judicial, deverá observar-se o que disposto igualmente no artigo 319, II, do CPC. Entretanto, como em nosso direito tributário, o requerido normalmente é uma pessoa jurídica de direito público, compreende-se necessário acrescer em tal qualificação a representação processual do mesmo exposta no artigo 75 do CPC. Importante ainda ressaltar que tal qualificação, para efeitos de 2ª Fase de Exame da Ordem, é genérica, ou seja, a ação será ajuizada em face da União, Estado, Distrito Federal ou Município. Somente será diferenciada quando tratar-se de Mandado de Segurança. Qualificação da Pessoa Jurídica de Direito Público Ente Público (União, Estado, Distrito Federal ou Município), pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., representada neste ato por seu representante, na forma do artigo 75, (ver o inciso que se encaixa) do CPC. Cabimento Após realizada a fase preambular da petição inicial, ou seja, informei quem irá julgar e apreciar meus pedidos (Endereçamento), quem está propondo a demanda (Requerente), fundamentos e nome da peça (Ação Escolhida) e em face de quem estarei ajuizando (Requerido), iniciaremos as fases dos tópicos processuais. 21 Inaugura os presentes tópicos aquele que denomino de cabimento, ou seja, o que justifica a opção pela ação escolhida pelo requerente e seu procurador. O presente tópico trata-se da justificativa do porquê da ação escolhida pelo examinando ou requerente. I - Do Cabimento Reza o artigo 38 da LEF que poderá a parte desconstituir, via Ação Anulatória, lançamento realizado equivocamente ou ilegalmente. No presente caso, compreende-se pela ilegalidade do presente lançamento, portanto, sendo cabível a utilização da presente ação anulatória. Dos Fatos Após à realização do cabimento, caberá ao examinando descrever os fatos que levaram a ocorrência do litígio (prob lema), ou seja, o que ocorreu de fato para seu cliente requerer a prestação jurisdicional. Para efeitos de Exame da Ordem caberá ao examinando informar/descrever, sempre observando suas próprias palavras (cópia não será considerada), os fatos conforme descrito no enunciado, desde que não traga nenhuma inovação. Dos Direitos Descritos os fatos que levaram o contribuinte a desejar a prestação jurisdicional faz-se necessário elaborar o ponto mais importante e pontuado da peça processual no Exame da Ordem: os direitos (direito material) do seu cliente. Lembre-se: nenhum problema apresentado, para efeitos de Exame da Ordem, será livre de vícios, ilegalidades ou inconstitucionalidades. Portanto, na análise do caso, o candidato deverá extrair do enunciado as informações necessárias para identificar tais lesões ao direito material. 22 Por fim, é importante acrescer que neste item da peça processual, o candidato poderá igualmente falar sobre o cabimento de eventual liminar ou tutela provisória. Entretanto, para efeitos de Exame da Ordem, recomenda-se abrir um tópico novo abaixo do presente item. Dos Pedidos Finalizando a peça processual deverá ser elaborado o resumo das intenções com a peça vestibular, isto é, o candidato irá citar de forma breve e objetiva os seus pedidos. Tais itens irão variar a depender da peça processual que será redigida. Portanto, recomenda- se a análise de cada peça para verificar a lista dos pedidos. Valor da Causa O valor da causa representa a expressão financeira do objeto da demanda que está sendo ajuizada. Lembrando que para efeitos do Exame da Ordem somente deverá ser mencionado o valor da ação se houver expresso no enunciado tal número correspondente.Do Local, Data, Advogado e Nº da OAB Recomenda-se que tais itens sejam apenas mencionados (citados e acrescidos das reticências), não devendo o examinando colocar qualquer local, data, nome de advogado e/ou número de inscrição nos quadros da ordem dos advogados. 23 MANDADO DE SEGURANÇA O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 5º, LXIX, da CF, combinado com o artigo 1º da Lei 12.016/2009. Importante dizer que tal demanda desfruta de status de remédio constitucional, onde para aqueles que o utilizam fundamenta-se sempre na seguinte premissa: “direito líquido e certo”. Mas esse direito líquido e certo seria de quem? Daquele que venha sofrer uma ilegalidade ou abuso de poder, ou que até mesmo tenha medo de sofrer. Mas quem cometerá tais atos? Esses atos são realizados pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica. Mas atenção: sempre no exercício de poder dado pelo Poder Público. Ademais, onde encaixa-se o Mandado de Segurança dentro do processo fiscal? Lembre-se que, conforme o artigo 3º do CTN, o ato de cobrar tributo está vinculado à lei. Logo, se houver cobrança sem respaldo legal, poderemos estar frente à utilização da presente demanda. Lembre-se que o Mandado de Segurança poderá ser repressivo ou preventivo. Assim, usa-se o repressivo para fatos que sucedem o lançamento. Já o preventivo, quando houver uma lei, mas que ainda não produziu efeitos sobre determinado contribuinte. Outrossim, no que tange ao direito líquido e certo, quer dizer aquela norma que está devidamente postada e poderá ser de pleno comprovada pelo ínclito julgador. Lembre-se e não esqueça: uma das grandes diferenças no Mandado de Segurança é que não existirá dilação probatória, logo, as provas deverão ser anexadas e provadas de pleno (pré-constituída). Igualmente, é importante ressaltar que: 24 • Aquele que Entra com Mandado de Segurança = Polo Ativo = Impetrante. • Aquele que Cometeu o Ato Ilegal ou Abusivo = Polo Passivo = Impetrado. Queridos alunos, vocês não entrarão com MS contra Ente Público, mas sim contra aquele representante do ente que cometeu o ato ilegal ou abusivo. Ademais, nunca é demais salientar que o prazo para a propositura da demanda será de 120 dias (art. 23 da Lei 12.016/09), contados da ciência do ato a ser impugnado por parte do prejudicado. Cuidado na hora da prova também: tal prazo jamais se interromperá ou suspenderá (uma vez iniciado, vai até o fim). Mas e no que tange ao Mandado Preventivo? A doutrina majoritária compreende que não existe prazo decadencial, pois a cada dia que passa, a ameaça se prospera. Importante salientar, ainda, conforme Lei própria do Mandado de Segurança, que não caberá o presente remédio constitucional quando: Art. 5º - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. E como eu, aluno, fundamento um Mandado de Segurança? Conjuga-se os termos do artigo 1º da Lei Própria, do art. 5º, LXIX da CF, combinado com o artigo 319 do Novo Código de Processo Civil. É importante dizer que, na maioria das vezes, a utilização do Mandado de Segurança remonta a ideia de utilização do pedido liminar. Outrossim, tenha cuidado, eis que nos termos do artigo 7º, §2º da Lei própria, não caberá MS quando: § 2º - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a 25 reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. CUIDADO: Mandado de Segurança é para proteção de direito líquido e certo. Logo, não caberá no Mandado de Segurança dilação probatória. As provas documentais deverão ser juntadas junto com a inicial, assim, admite-se prova documental, mas jamais no curso do processo. CUIDADO: Súmula 271 do STF - não posso cumular MS com Repetição de Indébito. O MS é um rito mais célere (rápido) e tem prioridade de andamento. O MS não permite condenação de honorários sucumbenciais. Mas o que são honorários sucumbenciais? São aqueles honorários devidos para o advogado da parte contrária. CUIDADO! A FGV tem dito também sobre MS: ingresse com a ação menos custosa para o cliente. Considere que só precise comprovar através de prova documental. CUIDADO: E se for para o Rito Ordinário? A prova te dará pistas, do tipo: precisa provar através de prova pericial. Não bastam somente os documentos para comprovação. Logo, se a prova mencionar quaisquer destas expressões: advogado quer honorários ou preciso de provas (periciais, testemunhas), não posso entrar com MS. Também existirá uma possibilidade, remota é verdade, de Mandado de Segurança Coletivo. Neste caso, os efeitos irão atingir determinado grupo de pessoas. Não será qualquer pessoa que poderá impetrar. O rol taxativo está no artigo 5º, LXX (70) da CF. Assim, o que muda aqui serão os efeitos da decisão. Lembrando ainda que no MS Coletivo só posso impetrar na defesa dos filiados, e conforme finalidades/objetivos institucionais. Assim, por exemplo, a OAB não poderá tutelar direito dos médicos. 26 Já no que tange a suspensão da exigibilidade do crédito: toda vez que for possível você deverá pedir. No Mandado de Segurança, são duas formas: depósito e liminar (jamais antecipação de tutela provisória de urgência ou de evidência). Por fim, ATENÇÃO se eu não souber se é MS Repressivo ou Preventivo. Na dúvida, coloque só Mandado de Segurança. E antes de irmos para a demonstração da peça, colaciono importante resumo para fixação sobre o Mandado de Segurança1: Competência A da pessoa jurídica a qual a autoridade está vinculada. Legitimidade ativa a) Titular do direito lesado ou ameaçado. b) Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (artigo 1.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009). c) Terceiro que tenha direito em condições idênticas à do titular: pode impetrar Mandado de Segurança caso o titular não o faça em prazo razoável, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (artigo 3.º). Legitimidade passiva Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (artigo 6.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009). São equiparados os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Legitimidade passiva Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada (artigo 2.º da Lei 12.016/2009). 1 NASSER, Guilherme Sacomano. Prática tributário / Guilherme Sacomano Nasser, Nathaly Campitelli Roque; coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2015.Página 184 e 185. 27 Litisconsórcio ativoÉ admitido até o despacho inicial (artigo 10, § 2.º, Lei 12.016/2009). Litisconsórcio passivo necessário Pessoa jurídica de direito público a quem se liga a autoridade. Terá ela a legitimidade para recorrer. Causa de pedir Alegação e demonstração da: a) lesão ou ameaça de lesão (ameaça fundada); b) ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade ou equiparado; c) a direito líquido e certo do impetrante; d) se o caso, a condição de prejudicado indireto pelo ato, quanto a seu interesse processual específico. Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Pedido Concessão da segurança para suprir a ilegalidade ou abuso de autoridade. Prazo Caberá mandado de segurança no prazo máximo de 120 dias contado do ato impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009). Valor da causa Benefício material a ser aferido pela demanda. Intimação da autoridade Requerimento de intimação da autoridade, para apresentar informações no prazo de 10 (dez) dias e da pessoa jurídica de direito público a quem a autoridade pertence (artigo 7.º, I, Lei 12.016/2009). Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre o Mandado de Segurança, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. 28 Enunciado da Peça Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária. Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, passaram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na medida judicial a ser proposta. Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas, uma vez que elas são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há período inferior a 120 (cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, apenas, de prova documental que lhe foi entregue. (Valor: 5,00 pontos) Resolução da Peça Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca ... do Estado de São Paulo. Zeta, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., atos constitutivos em anexo, endereço eletrônico ..., estabelecida ..., vem respeitosamente, por intermédio de seu procurador (procuração em anexo), este estabelecido ..., local onde receberá intimações, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 5º, LXIX, da CF, Art. 1º e Seguintes da Lei 12.016/09 e artigo 319 do CPC, impetrar 29 MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO COM PEDIDO LIMINAR Em face de ato do Delegado da Receita Estadual, integrante dos quadros dos servidores do Estado de São Paulo, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., neste ato onde poderá ser representado pelo Procurador do Estado, na forma do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento No presente caso existe lesão à direito líquido e certo da parte impetrante, uma vez que está sendo cobrado da mesma imposto não devido e, consequentemente, a retenção indevida das suas mercadorias. Diante disso, leciona o artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal que caberá para toda lesão à direito líquido e certo a possibilidade de reparação via instrumento mandamental. Igualmente, leciona o artigo 1º e seguintes da Lei 12.016/09 sobre a possibilidade de reparação à lesão, como no presente caso ocorre, via Mandado de Segurança. Logo, frente ao que exposto, compreende-se possível a impetração do presente Mandado de Segurança, eis que presentes os requisitos para a sua interposição, visto que: existe necessidade de rápida reparação, a demanda a ser ajuizada não possibilita a condenação em honorários, bem como estão presentes todos os documentos para a comprovação do direito da parte. II – Tempestividade Leciona o artigo 23 da Lei 12.016/09 que a parte lesada terá prazo decadencial de 120 dias para impetrar Mandado de Segurança quando da ocorrência de lesão a direito líquido e certo. Tal prazo tem seu cômputo inicial a partir da ciência do ato. No presente caso, conforme expresso no enunciado, existe prazo inferior à 2 meses da ciência do ato. Diante disso, compreende-se possível e tempestiva a utilização do Mandado de Segurança, a fim de reparar a lesão da parte impetrante. III – Dos Fatos 30 A empresa Zeta tem como objeto a comercialização de peças metálicas. Ocorre que frente a necessidade de transportar tais peças entre seus estabelecimentos, o fisco do Estado de São Paulo resolveu tributar tal operação, mesmo não ocorrendo modificação de titularidade dos bens transportados. Ademais, por intermédio de seus auditores, o fisco resolveu reter as mercadorias com o intuito de cobrar os tributos compreendidos como devidos pelos mesmos. Diante disso, considerando a lesão ocorrida frente à empresa impetrante, torna-se possível o ajuizamento do presente Mandado de Segurança, a fim de reparar o ato manifestamente ilegal e inconstitucional realizado pela parte impetrada. IV – Dos Direitos Leciona o artigo 155, II, da Constituição Federal, que teremos a incidência de ICMS toda vez que ocorrer operações relativas à circulação de mercadorias. No presente caso, não existe a presente circulação, tendo em vista que a titularidade da propriedade não é alterada pelo simples fato de haver transferência dos bens da impetrante entre seus estabelecidos. Diante disso, tendo em vista a não modificação de titularidade de propriedade dos bens da empresa impetrante, compreende-se pela não possibilidade e não ocorrência do fato gerador de ICMS. Outrossim, tal fundamento corresponde ao que disposto na Súmula 166 do STJ. Leciona a Súmula 323 do STF que é vedada a conduta de apreender mercadorias ou retê-las com o intuito de obrigar contribuinte a pagar tributo. No presente caso, houve retenção de mercadorias da parte impetrante, eis que compreendeu o fisco estadual sobre a incidência de ICMS nas operações de transferência dos bens pertencentes a empresa. Sendo assim, além de não existir tal incidência de imposto,torna-se ilegal a retenção/apreensão de mercadorias para obrigar o pagamento de impostos, conforme leciona a Súmula 323 do STF. 31 V – Da Liminar Leciona o artigo 7º, III, da Lei 12.016/09 que poderá o magistrado, através de solicitação da parte, conceder medida liminar, uma vez presentes os requisitos de fumaça do bom direito e perigo de demora. No presente caso, resta comprovada a fumaça do bom direito, eis que, conforme acima explicitado, não existe a incidência de ICMS na presente operação realizada pela empresa, frente ao que disposto na Súmula 166 do STJ e compreende-se, igualmente, pela impossibilidade de retenção de mercadoria, na forma da Súmula 323 do STF. Igualmente, o perigo de demora está claramente demonstrado, eis que se por ventura continuar a ocorrer a retenção de mercadorias da parte impetrante, assim como mantiver a decisão de não liberar aquelas apreendidas, a parte não poderá dar continuidade aos seus serviços, colocando em risco a sua empresa. Diante do que exposto, compreende-se possível a concessão da medida liminar, uma vez presentes os requisitos dispostos no artigo 7º, III, da Lei 12.016/09. Por fim, deseja a parte que tal medida liminar seja deferida sem solicitação de caução, eis que a empresa não apresenta suporte para contemplar tal pedido, caso seja solicitada. VI – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Recebimento do presente Mandado de Segurança. b) A concessão da medida liminar, uma vez presentes os requisitos do artigo 7º, III, da Lei 12.016/09, a fim de que exista a liberação das mercadorias retidas, assim como seja impossibilitada a cobrança de imposto e que o fisco não realize mais retenções de mercadorias da parte impetrante. c) Que a parte impetrada seja notificada, para que, desejando, preste esclarecimentos na forma do artigo 7º, I, da Lei 12.016/09. 32 d) Que seja cientificado o representante legal da autoridade coatora, para que tome ciência da presente ação, assim como do ato realizado pela autoridade, e que lhe seja enviada cópia da inicial. Tudo isso na forma do art. 7º, II, da Lei 12.016/09. e) Que seja intimado o Membro do Ministério Público, fiscal da lei, a fim de tomar ciência da presente demanda, na forma do artigo 12, da Lei 12.016/09. f) Que seja confirmada a presente liminar e mantida até a sentença, e que ao final seja julgado procedente o presente mandado de segurança, sendo concedida a segurança, a fim de: liberar as mercadorias apreendidas e que novas não sejam retidas, na forma da Súmula 323 do STF, bem como implique na impossibilidade de lançamento de ICMS, eis que não existe fato gerador para tanto, na forma do artigo 155, II, da CF. g) Que seja condenada a parte impetrante no pagamento das custas judiciais. Valor da Causa: R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Mandado de Segurança? A Empresa Nini & Guigui Ltda., situada na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, distribuidora de ferros e compensados para todo o Rio Grande do Sul, recebeu uma encomenda no montante de R$ 200.000,00 de barras de ferro para entregar na cidade de São Luiz Gongaza – RS, no dia 20 de fevereiro de 2018. Quando estava realizando o carregamento das barras de ferro, após, inclusive, emitir nota fiscal no montante de R$ 200.000,00, acabou por ter apreendido pelo Delegado da Delegacia da Receita Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, Delegacia de Santa Cruz do Sul, todo o material comercializado, tendo em vista dívidas de ICMS que a empresa possuía. De imediato, o representante da empresa procura você, advogado, a fim de ingressar com a medida urgente, visando liberar a carga apreendida, ciente da desnecessidade de dilação probatória. Por fim, o advogado deverá ingressar com a ação menos custosa ao seu cliente. 33 Vamos treinar uma peça de Mandado de Segurança Coletivo? Santa Cruz do Sul – RS é uma cidade muito pequena e tem sua renda (PIB) baseado na Universidade de Santa Cruz do Sul. Ocorre que, em razão da grave crise financeira que instalou-se em todo o país, a universidade viu-se obrigada a exonerar (demitir) alguns funcionários, a fim de conter despesas. Diante disso, 100 funcionários da citada universidade decidiram aderir ao Plano de Demissão Voluntária, inclusive por receber verba indenizatória, em razão do plano, no montante de R$ 50.000,00 cada funcionário. Entretanto, quando do pagamento das verbas indenizatórias, inclusive do montante de 50 mil da indenização, os mesmos foram surpreendidos com a retenção na fonte de imposto de renda sobre a referida verba indenizatória. Não concordando com tal retenção, a Associação dos Funcionários da Universidade de Santa Cruz do Sul lhe procura a fim de ingressar com medida célere, sem necessidade de dilação probatória, a fim de reparar o abuso realizado. 34 AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA Após vista a nossa primeira demanda e peça sempre possível de cair em nossa OAB, vamos falar um pouco sobre a Ação Declaratória. Vale ressaltar que tal demanda confunde-se muito com o Mandado de Segurança Preventivo, visto que ambos servem para afastar a ameaça concreta de lesão. A presente Ação Declaratória apresenta como fundamento legal básico o que lecionado no artigo 19 do NCPC. Outrossim, quando do ajuizamento igualmente o requerente deverá vislumbrar os requisitos do artigo 319 do NCPC. A ação declaratória apresenta como finalidade a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica tributária, e as suas devidas consequências jurídicas. Lembre-se e não esqueça: em exame da OAB, via de regra, você utilizará a presente demanda quando inexistir a constituição do crédito tributário (inexistir lançamento). Porém, deverá haver algum ato concreto que sinalize a incerteza jurídica no que tange ao ato de ser cobrado ou não. Agora, se já houver lançamento tributário, você, estimado aluno, já poderá começar a pensar em demanda Anulatória de Débito Fiscal. Mas tenha atenção: se você, contribuinte, deseja afastar possível cobrança futura, e na mesma demanda repetir aquele tributo pago indevidamente, é totalmente pleno e cabível uma Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária cumulada com Repetição de Indébito Tributário. Se, caso for este seu pedido, não esqueça do artigo 165 do CTN e do pedido de repetição. Ressalta-se, ainda, que a presente Ação Declaratória poderá ser utilizada para todo e qualquer tipo de tributo, inclusive no que tange a declaração de inexistência de 35 cumprimento-dever das obrigações acessórias. Para isto, vide o artigo 113, §1 e 2º do CTN. Aonde vou entrar com a presente ação: no local de domicílio do contribuinte. Ademais, não esqueça, portanto, quando caberá ação declaratória: • Declarar existência ou inexistência de relação jurídica-tributária. • Declarar autenticidade ou falsidade de documento tributário. E você poderá ficar com dúvidas, como optar pela Ação Declaratória ou Mandado de Segurança Preventivo? Buenas, sugiro ir para o rito especial, ou seja, analisar a possibilidade de cabimento de Mandado de Segurança Preventivo quando estiverem presentes algumas condições descritas no próprio enunciado: • Enunciado falar na possibilidade de adoção de procedimento mais célere. • Enunciado falar na possibilidade de procedimento menos custoso. • Enunciado falar na impossibilidade de dilaçãoprobatória. Depois de trabalhados alguns aspectos relevantes da Ação Declaratória trago importante quadro resumido sobre ela2: Critérios da regra matriz de incidência tributária Defeito Material Não ser o fato concreto passível da incidência daquela tributação Temporal a) O fato não ter ocorrido b) Já ter havido a decadência do direito de lançar Territorial O fato não ter ocorrido nos limites da competência do sujeito ativo 2 NASSER, Guilherme Sacomano. Prática tributário / Guilherme Sacomano Nasser, Nathaly Campitelli Roque; coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2015.P. 154 36 Pessoal O ente que pretende a cobrança não é o sujeito ativo da obrigação tributária O interessado não é o sujeito passivo da obrigação tributária Quantitativo Inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo ou da alíquota Alíquota e/ou base de cálculo pretendidos em desacordo com a regência legal da matéria Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Enunciado da Questão A Igreja Guigui Faz Passar, com sede na cidade de Santa Cruz do Sul – RS resolve, aos finais de semana, vender bolos e negrinhos a fim de obter renda para a manutenção da igreja. Ocorre que, através de notícia veiculada em vários portais da internet, o Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul informa que passará a cobrar ICMS pelas comercializações realizadas pela Igreja Guigui Faz Passar, conforme lei que entrará em vigor no ano de 2017. Temendo, assim, ser tributada, a Igreja Guigui Faz Passar resolve lhe procurar para que seja garantido o seu direito de não pagar tributo. Você, como procurador da Igreja Guigui Faz Passar, deverá, portanto, utilizar o procedimento judicial adequado a fim de defender os interesses da mesma. Peça Resolvida Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível, Fazenda Pública) da Comarca de Santa Cruz do Sul, do Estado do Rio Grande do Sul. IGREJA GUIGUI FAZ PASSAR, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., atos constitutivos em anexo, estabelecida ..., endereço eletrônico ..., na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, vem respeitosamente, por intermédio de seu advogado (com procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá 37 intimações, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 19 e 319 do CPC, ajuizar a presente: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Em face do Estado do Rio Grande do Sul, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., endereço eletrônico ..., neste ato representada por seu procurador, nos termos do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento Reza o artigo 19, I, do CPC que caberá ação declaratória a fim de declarar a inexistência da relação jurídica. Ocorre no presente caso, tendo em vista a possibilidade concreta de ser a parte requerente tributada. Assim, deseja que seja declarada a não possibilidade de pagar o referido imposto de ICMS narrado na notícia veicula no Portal. Diante disso, compreende-se possível o presente ajuizamento, a fim de afastar a ameaça concreta frente a possibilidade do ano de 2017 ser tributado por ICMS, diante da realização de comercialização de bolos e negrinhos. II – Dos Fatos A Igreja Guigui Faz passar resolveu, aos finais de semana, a fim de implementar novas rendas para manter a igreja e sua finalidade, comercializar bolos e negrinhos. Ocorre que, após notícia veiculada em vários portais de internet, soube a parte requerente da legislação que poderá implicar em efeitos futuros de tributação nas presentes comercializações. Compreendendo, assim, pela não possibilidade, deseja a Igreja buscar seus direitos a fim de ser declarada a impossibilidade de ser tributado pelo fato de comercializar negrinhos e bolos, visando obter renda para manter suas finalidades. III – Dos Direitos 38 Reza o artigo 150, VI, B, da Constituição Federal, que gozará de imunidade os templos de qualquer culto no que tange a não possibilidade de ser tributado de impostos. No presente caso, existe clara e manifesta intenção do fisco de tributar a comercialização de bolos e negrinhos da Igreja Guigui Faz Passar a partir do ano de 2017. Considerando, assim, que frente a norma acima exposta, e diante do manejamento do lucro obtido para o cumprimento da manutenção e finalidade essencial da igreja, compreende-se impossível tal tributação, frente ao que deseja que seja provida e declarada a inconstitucionalidade da referida norma. IV – Da Tutela Provisória de Urgência Reza o artigo 294 e 300 do CPC que poderá ser concedida a tutela provisória de urgência toda vez que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sendo assim, a probabilidade do direito está respaldada no artigo 150, VI, b da Constituição Federal, onde está proibida a instituição de imposto frente aos Templos de Qualquer Culto. Ademais, o perigo de dano resta configurado de forma implícita, uma vez que, caso seja tributada a igreja, terá que contribuir aos cofres públicos ao invés de ter possibilidade financeira de manter a sua igreja e finalidade. Ainda, cabe salientar a parte requerente que deseja o conhecimento e o deferimento da tutela provisória de urgência sem necessidade de caução, nos termos do artigo 300, §1º do CPC, uma vez que inexiste perigo da decisão ser revertida, nos termos do artigo 300, §3º do CPC. Em face do que acima exposto, deseja a parte requerente, já que presentes todos os requisitos, a concessão da tutela provisória de urgência, e que ao final do feito, seja convertida em decisão definitiva de procedência da demanda. Caso não seja deferida a tutela provisória, que seja possibilitada a realização do depósito integral em dinheiro para que seja suspensa a exigibilidade do crédito 39 tributário, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia da parte contrária. V – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) O deferimento da tutela provisória, na forma do artigo 294 do CPC, mais notadamente da tutela de urgência, na forma do artigo 300 do CPC, uma vez presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, para que sejam antecipados os efeitos da tutela. Tudo isso, igualmente, a fim de suspender a exigibilidade do crédito na forma do artigo 151, V do CTN. b) Caso não seja deferida a tutela provisória, que seja possibilitada a realização do depósito integral em dinheiro para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia da parte contrária. c) Julgada procedente a demanda a fim de ser declarada a inexistência da relação jurídica tributária, reconhecendo o direito da parte requerente de não ser tributada frente a ameaça concreta realizada. d) Seja possível a produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente testemunhal, documental e pericial, na forma do artigo 319, VI,do CPC. e) Seja a parte contrária citada para que, caso queira, no prazo hábil, venha oferecer contestação da presente demanda. f) A parte não deseja que seja designada audiência de conciliação ou mediação, nos termos do artigo 319, VII, do CPC. g) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §3º do CPC. h) Seja deferida a juntada dos documentos e da guia de pagamento das custas judiciais, na forma do artigo 82 do CPC. Valor da Causa: R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... 40 Vamos treinar uma peça de Ação Declaratória? O Governo Estadual do Rio Grande do Sul, mediante decreto, resolveu majorar as alíquotas do IPVA no dia 15 de setembro de 2017 e já exigi-las a partir de sua publicação, in casu, imediato (28/09/2017). A empresa Guigui e Nini Ltda., locadora de veículos, preocupada com tal majoração, resolveu procurar você, advogado, a fim de questionar a legalidade de tal medida. Assim, antes mesmo da publicação de tal aumento (20/09/2017), a empresa dá sinal positivo para que você tome as medidas necessárias a fim de que o contribuinte não seja cobrado futuramente de tal majoração. Ajuíze a medida cabível, ciente de que existe necessidade de dilação probatória. Outrossim, outro fato que causa grande espécie e perspectiva junto ao presente professor. Ocorre que é possível, diferente do Mandado de Segurança, cumular Ação Declaratória com Repetição de Indébito Tributário. Trata-se sim de uma boa aposta para este exame. Mas aí você poderá se perguntar: como faço para peticionar se houver cumulação de pedidos, ou seja, declarar a inexistência (por exemplo) e buscar junto a restituição de tributos pagos indevidamente ou à maior? É básico e tranquilo. Basta juntar e indexar em uma demanda a ação declaratória com a de repetição. Para não restar dúvidas da possibilidade, segue exemplo prático abaixo. Enunciado da Questão A Igreja Guigui Faz Passar, com sede na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, resolve, aos finais de semana, vender bolos e negrinhos a fim de obter renda para a manutenção da igreja. Ocorre que através de notícia veiculada em vários portais da internet, o Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul informa que incidirá ICMS pelas comercializações realizadas pela Igreja Guigui Faz Passar, conforme lei que entrará em vigor no ano de 2017. Chegado o ano de 2017, Guigui Faz Passar é tributado nos meses de Janeiro até Abril de 2017, no montante de R$ 100.000,00. Considerando a exigência do tributo, a Igreja Guigui Faz Passar acaba por satisfazer o débito tributário acima expresso. Temendo, assim, ser tributada novamente, visto que suas atividades são semanais, a Igreja Guigui Faz Passar resolve lhe procurar para que seja garantido o seu direito de não pagar tributo e recuperar eventual 41 tributo pago indevidamente. Você, como procurador da Igreja Guigui Faz Passar, deverá, portanto, utilizar o procedimento judicial adequado a fim de defender os interesses da mesma. Peça Resolvida Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca de Santa Cruz do Sul do Estado do Rio Grande do Sul Igreja Guigui Faz Passar, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., atos constitutivos em anexo, estabelecida ..., endereço eletrônico ..., na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, vem respeitosamente, por intermédio de seu advogado (com procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 19 e 319 do CPC e art. 165, I, do CTN, ajuizar a presente: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Em face do Estado do Rio Grande do Sul, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., endereço eletrônico ..., neste ato representado por seu procurador, nos termos do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento Reza o artigo 19, I, do CPC que caberá ação declaratória a fim de declarar a inexistência da relação jurídica. Ocorre no presente caso, tendo em vista a possibilidade concreta de continuar a ser a parte requerente tributada. Assim, deseja que seja declarada a impossibilidade de pagar o referido imposto de ICMS. Diante disso, compreende-se possível o presente ajuizamento, a fim de afastar a ameaça concreta frente a possibilidade do fisco continuar a cobrar indevidamente o ICMS, diante da realização de comercialização de bolos e negrinhos. II – Dos Fatos A Igreja Guigui Faz passar resolveu, aos finais de semana, a fim de implementar novas rendas para manter a igreja e sua finalidade, comercializar bolos e 42 negrinhos. Ocorre que, após notícia veiculada em vários portais de internet, soube a parte requerente da legislação que poderá implicar em efeitos futuros de tributação nas presentes comercializações. E, considerando a chegada do ano de 2017, a Igreja foi tributada nos meses de janeiro até abril de 2017, no montante de R$ 100.000,00. Logo, compreendendo pela não possibilidade legal de tais atos, deseja a Igreja buscar seus direitos, a fim de ser declarada a impossibilidade de ser tributada pelo fato de comercializar negrinhos e bolos, a fim de obter renda para manter suas finalidades, bem como restituir aqueles tributos pagos indevidamente. III – Dos Direitos Reza o artigo 150, VI, B, da Constituição Federal, que gozará de imunidade os templos de qualquer culto no que tange a não possibilidade de ser tributado de impostos. No presente caso, existe clara e manifesta intenção do fisco de continuar a tributar a comercialização de bolos e negrinhos da Igreja Guigui Faz Passar. Além disso, já ocorreu tributação indevida entre os meses de Janeiro até Abril de 2017. Logo, considerando a norma acima exposta, e diante do manejamento do lucro obtido para o cumprimento da manutenção e finalidade essencial da Igreja, compreende-se impossível tal tributação, frente ao que deseja que seja provida e declarada a inconstitucionalidade da referida norma e a devolução daqueles tributos pagos indevidamente. IV – Da Tutela Provisória de Urgência Reza o artigo 294 e 300 do CPC que poderá ser concedida a tutela provisória de urgência toda vez que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sendo assim, a probabilidade do direito está respaldada no artigo 150, VI, b da Constituição Federal, onde está proibida a instituição de impostos frente aos Templos de Qualquer Culto. Ademais, o perigo de dano resta configurado de forma implícita, uma vez que a Igreja poderá ser novamente tributada e terá que contribuir aos cofres públicos ao invés de ter possibilidade financeira de manter a sua igreja e finalidade. Ainda, cabe salientar a parte requerente que deseja o conhecimento e o deferimento da tutela provisória de urgência sem necessidade de caução, nos 43 termos do artigo 300, §1º do CPC, uma vez que inexiste perigo da decisão ser revertida, nos termos do artigo 300, §3º do CPC. Em face do que acima exposto, deseja a parte requerente, já que presentes todos os requisitos, a concessão da tutela provisória de urgência, e que, ao final do feito, seja convertida em decisão definitiva de procedência da demanda.Caso não seja deferida a tutela provisória, que seja possibilitada a realização do depósito integral em dinheiro, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia da parte contrária. V – Da Repetição de Indébito Reza o artigo 168, I do CTN que a parte terá prazo de 5 anos, contados do recolhimento indevido, para restituir o tributo. Considerando, no presente caso, que os tributos foram recolhidos entre os meses de Janeiro até Abril de 2017, compreende-se tempestiva a presente repetição. Por fim, e não menos importante, torna-se necessário salientar que, conforme comprovação em anexo, junta-se a guia de pagamento do tributo indevido, comprovando-se, assim, a condição para a ação. Outrossim, diante do que exposto acima sobre a inconstitucionalidade da referida cobrança, resta dizer que reza o art. 165, I, do CTN que caberá ao contribuinte, independentemente de recurso administrativo, buscar a repetição de tributo pago indevidamente. Assim, considerando o que acima exposto, em face da inconstitucionalidade exposta, deseja a parte requerente buscar a restituição do ICMS satisfeito indevidamente no montante de R$ 100.000,00. Reza a Súmula 162 do STJ que o valor do tributo pago indevidamente ou à maior deverá ser corrigido monetariamente a partir do pagamento indevido. Igualmente, reza a Súmula 188 do STJ e o artigo 167, §º único do CTN que os juros moratórios deverão incidir a partir do trânsito em julgado da demanda. Considerando que se trata de tributo de competência estadual, deseja a parte requerente que o valor pago indevidamente seja corrigido a partir do pagamento indevido e os juros moratórios incidam a partir do trânsito em julgado da demanda. VI – Dos Pedidos 44 Ante o exposto, requer: a) O deferimento da tutela provisória, na forma do artigo 294 do CPC, mais notadamente da tutela de urgência, na forma do artigo 300 do CPC, uma vez presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, para que sejam antecipados os efeitos da tutela, a fim da parte requerente não poder ser cobrada do ICMS. Tudo isso, igualmente, a fim de suspender a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151, V do CTN. b) Caso não seja deferida a tutela provisória, que seja possibilitada a realização do depósito integral em dinheiro, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia da parte contrária. c) A citação da parte requerida, para que, desejando, venha contestar a presente ação no prazo legal. d) Seja julgada procedente a demanda, a fim de ser declarada a inexistência da relação jurídica tributária, reconhecendo o direito da parte requerente de não continuar a ser tributada, frente a ameaça concreta, considerando a inconstitucionalidade do ICMS, conforme reza o artigo 150, VI, B, da CF. e) Igualmente, que seja julgada procedente a demanda para fins de condenar a parte requerida, a fim de restituir os tributos pagos mensalmente entre os meses de Janeiro até Abril de 2017, no valor de R$ 100.000,00. Tais valores deverão ser corrigidos através da correção monetária a partir do pagamento indevido, na forma da súmula 162 do STJ, e com juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme Súmula 188 do STJ e art. 167, § único do CTN. f) Seja possível a produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente testemunhal, documental e pericial, na forma do artigo 319, VI, do CPC. g) A parte requerente vem informar que não deseja a audiência de conciliação e/ou mediação, na forma do artigo 319, VII, do CPC. h) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85 do CPC. 45 i) Seja deferida a juntada dos documentos, especialmente aquele que comprova o pagamento indevido do ICMS e da guia de pagamento das custas judiciais, na forma do artigo 82 do CPC. Valor da Causa: R$ 100.000,00. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Ação Declaratória cumulada com Repetição? A empresa Kia Carros Ltda., vendedora de veículos automotores, foi surpreendida com o decreto presidencial que acabou por elevar o IPI de veículos importados, publicado em 01/07/2017. Tal decreto produziu efeitos de imediato e já no dia 01/08/2017 a empresa Kia Carros Ltda. teve que satisfazer o montante majorado de IPI, que antes era de R$ 100.000,00 e passou a ser R$ 200.000,00. Após o pagamento e o envio da guia satisfeita para o escritório de contabilidade, a empresa foi alertada de que tal pagamento fora realizado de forma equivocada, e que, inclusive, o contribuinte deveria procurar um advogado para tomar as medidas necessárias a fim de não ter que satisfazer as próximas parcelas, no que tange ao aumento realizado. Assim, a empresa Kia Carros Ltda. procura você, advogado, a fim de ajuizar demanda para não precisar mais pagar o tributo majorado, bem como recuperar a parcela satisfeita em valor superior ao que devido. Após realizados os estudos sobre a Ação Declaratória, passaremos à famosa Ação Anulatória. O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 38 da Lei nº 6.830/80. Outrossim, quando do ajuizamento, igualmente, o requerente deverá vislumbrar os requisitos do artigo 319 do CPC. 46 A presente ação anulatória de débito fiscal tem por finalidade a anulação de lançamento tributário que seja viciado (ilegal). Sendo assim, jamais esqueça: para você utilizar a presente demanda é necessário a notícia de constituição de crédito tributário. Outra questão que é de extrema valia é aquela que fala sobre depósito para ingresso da demanda. Conforme já deve ser de seu conhecimento, por intermédio da Súmula Vinculante nº 28, o STF compreendeu não ser possível a exigência de qualquer depósito para o ingresso de demanda judicial. Lembre-se que para suspender não bastará o ajuizamento da ação, visto que você muito possivelmente terá que suspender: por meio de depósito integral em dinheiro ou por meio da tutela provisória. A regra na sua demanda será solicitar tutela provisória. Depósito: é uma escolha do contribuinte. Ninguém será obrigado a depositar e poderá ser realizado em qualquer fase do processo. O depósito interrompe fluência dos juros e correção. Logo, se perder a ação no máximo será conversão. COMO FAÇO NA PROVA? Depósito ou tutela de urgência? O enunciado da questão irá te direcionar. Se o problema falar em falta de dinheiro ou quebrado, te socorre da tutela de urgência. E se o problema falar em condições ou meios pelo cliente, te socorre do depósito integral em dinheiro. Assim, na prova, o que você deverá fazer? Optar entre depósito ou tutela de urgência. Mas se ficar na dúvida pede inicialmente a tutela de urgência e em caso de não concessão, peça depósito. Ademais, a ação anulatória poderá ser utilizada para toda e qualquer espécie de tributo. Lembre-se que: ação Anulatória → rito ordinário comum. Logo, a única dúvida que você poderá ter é se é MS Repressivo ou ação Anulatória. E aí o que você fará, primeiro descarte se não é mandado de segurança: • Rito mais célere. • Rito menos custoso. 47 • Preferência no julgamento. • Não tem honorários sucumbenciais. • Não tem dilação probatória. Considerando que repassamos poralguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Enunciado da Peça Equipamentos (partes e peças) que estavam sendo transportados para a empresa Micro Informática Ltda. e que seriam utilizados em sua produção foram apreendidos, sob a alegação da Secretaria de Arrecadação Estadual de que a nota fiscal que os acompanhava não registrava uma diferença de alíquota devida ao Fisco e não teria havido, portanto, o recolhimento do imposto. Na ocasião, houve o auto de infração e foi realizado o respectivo lançamento. A empresa, que tem uma encomenda para entregar, procura você, na condição de advogado, para a defesa de seus interesses. Na qualidade de advogado da empresa Micro Informática, apresente a peça processual cabível para a defesa dos interesses da empresa, empregando todos os argumentos e fundamentos jurídicos cabíveis. Resolução da Peça Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca ... do Estado ... Micro Informática Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., com atos constitutivos em anexo, endereço eletrônico ..., estabelecida ..., vem por meio de seu procurador (procuração em anexo), este devidamente estabelecido ..., local onde receberá intimações, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 38 da Lei 6.830/80 e art. 319 do CPC, propor a presente: AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA 48 Em face do Estado ..., pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., estabelecido ..., neste ato representado por seu procurador, nos termos do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento Reza o artigo 38 da LEF que é possível o ajuizamento de ação anulatória para questionar legalidade de ato, lançamento ou penalidade que seja realizada de maneira equivocada, ou seja, para fins de discussão judicial. Ocorre no presente caso que houve apreensão das mercadorias e a consequente realização do lançamento por tributo compreendido como não satisfeito por parte da Secretaria Estadual de Arrecadação. Sendo assim, diante da ilegalidade da apreensão da mercadoria (equipamentos = partes e peças), torna-se possível o ajuizamento da presente ação anulatória a fim de liberar a mercadoria apreendida. Por fim, torna-se igualmente possível o ajuizamento, diante do preenchimento dos requisitos dispostos no artigo 319 do CPC. II – Dos Fatos Ocorre que a empresa requerente teve apreensão de suas mercadorias (equipamentos = partes e peças) com o intuito de fazer pagar tributo. Assim, procedeu a Secretaria de Arrecadação Estadual, diante do alegado não recolhimento da diferença de alíquota de imposto, com a retenção das mercadorias pertencentes à empresa. Considerando a necessidade de entrega dos equipamentos elaborados pela empresa requerente, não restou outra alternativa senão procurar o Poder Judiciário a fim de realizar a prestação jurisdicional e resolver a celeuma criada. III – Dos Direitos Reza a Súmula 323 do STF que é vedado ao fisco a apreensão/retenção de mercadoria com o intuito de exigir tributo. No presente caso, ocorreu que a Secretaria de Arrecadação Estadual resolveu apreender as mercadorias da empresa requerente, tendo em vista sua interpretação de falta de recolhimento de 49 imposto no que tange a diferença de alíquota. Sendo assim, considerando o que disposto na Súmula acima elencada, compreende-se pela não legalidade da referida apreensão, eis que a empresa depende destes equipamentos para produzir e dar sequência às suas atividades. Reza o artigo 170 da Constituição Federal, que as empresas terão livre iniciativa para produzir e, assim, introduzir mercadorias junto ao mercado comercial. Ocorre no presente caso, diante da apreensão indevida, que a empresa Micro Informática está impossibilitada de colocar seu produto no mercado. Sendo assim, a presente apreensão igualmente fere o princípio da livre iniciativa, conforme o artigo acima exposto. É defeso (vedado/proibido) que a administração pública impeça ou faça cessar de forma unilateral a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de tributo, uma vez que tal procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de hipótese de autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição. Diante disso, considerando o disposto na Súmula 323 do STF e artigo 170 da Constituição, compreende-se pela total ilegalidade e inconstitucionalidade do ato. IV – Tutela Provisória de Urgência Reza o artigo 294 do CPC que poderá a parte requerente solicitar tutela provisória. Ademais, o mesmo artigo menciona a possibilidade de solicitar tanto tutela de urgência, quanto de evidência. Para o presente caso torna-se amplamente possível a solicitação da tutela de urgência, na forma do artigo 300 do CPC, diante do preenchimento dos requisitos de probabilidade de direito e do perigo de dano. A probabilidade do direito resta devidamente comprovada, eis que houve apreensão ilegal das mercadorias, conforme reza a Súmula 323 do STF e a ofensa ao princípio da livre iniciativa, conforme reza o artigo 170 da CF. Igualmente, resta preenchido o requisito de perigo de dano, eis que a empresa depende dos equipamentos para produzir e tem encomenda para entregar. Diante do que exposto, restam preenchidos os requisitos do artigo 300 do CPC, para que se libere as mercadorias. Por fim, caso Vossa Excelência compreenda não deferir o pedido acima, solicita o requerente que seja intimado da decisão para que 50 ocorra o depósito, a fim de suspender a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia do fisco para que as mercadorias apreendidas sejam liberadas. V – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) O deferimento da tutela provisória de urgência, na forma do artigo 294 do CPC, mais notadamente da tutela de urgência, na forma do artigo 300 do CPC, uma vez presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, para que sejam liberadas as mercadorias apreendidas. b) Caso não seja possibilitada e concedida a tutela de urgência, que seja oportunizado o depósito a fim de suspender a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente liberação das mercadorias apreendidas. c) Seja julgada procedente a demanda a fim de liberar as mercadorias apreendidas, eis que foram realizadas de forma ilegal, na forma do artigo 170 da CF e da Súmula 323 do STF. d) Seja possível a produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente: documental, testemunhal e pericial, na forma do artigo 319, VI, do CPC. e) Seja a parte contrária citada para que, caso queira, no prazo hábil, venha oferecer contestação da presente demanda. f) A parte não deseja que seja designada audiência de conciliação ou mediação, nos termos do artigo 319, VII, do CPC. g) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §3º do CPC. h) Seja deferida a juntada dos documentos e da guia de pagamento das custas processuais, na forma do artigo 82 do CPC.Nestes termos, pede deferimento. 51 Valor da Causa: R$ ... Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Ação Anulatória? Guilherme e Nini, em união estável e residindo sobre o mesmo teto na cidade de Santa Cruz do Sul - RS, imóvel cujo qual são proprietários, acabam por receber da Prefeitura de Santa Cruz do Sul – RS uma notificação, no dia 10 de março de 2017, para que realizem o pagamento da taxa de limpeza de logradouro público, referente a competência do ano de 2018. Não concordando com tal cobrança, o casal procura você, advogado, no dia 23 de fevereiro de 2018, para que ingresse com a ação mais célere, a fim de que não necessitem efetuar o pagamento e/ou não seja exigida a cobrança realizada pelo Município. 52 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 164 do CTN. Outrossim, quando do ajuizamento, igualmente, o requerente deverá vislumbrar os requisitos do artigo 319 do NCPC. A presente demanda tem por finalidade garantir ao contribuinte o direito de pagar o tributo devido. Para feitos iniciais é importante dizer que caberá a utilização da presente demanda quando houver resistência por parte do ente público, houver dúvida para quem deve ser pago o tributo (exigência de mais de um ente) ou exigência de pagamentos (por exemplo penalidades – exigências administrativas) que não dizem respeito ao tributo que deverá ser satisfeito. Igualmente, é importante salientar que se a demanda for julgada procedente, obviamente após o trânsito em julgado da decisão, a importância depositada (consignada) será convertida em renda, ocorrendo, assim, a extinção do crédito tributário, na forma do artigo 156, VIII, do CTN. Agora, se a consignação for julgada improcedente, o Ente Público Competente poderá cobrar o crédito tributário, acrescido de juros, assim como eventuais penalidades cabíveis. Outrossim, conforme o STJ, a consignatária também servirá, conforme já dito, para consignar crédito tributário que tenha sido exigido pelo Ente Público em quantia superior. Agora, jamais teremos, por exemplo, a ação consignatária para: • Discutir possibilidade de exigência tributária. • Obter concessão de parcelamento, anistia ou moratória. • Reconhecimento de pagamento (compensação de tributo) através de títulos da dívida pública. 53 Lembre-se, antes de mais nada, que também teremos previsão legal de consignação nos artigos 539 e seguintes do CPC. Temos artigos importantes nele, como por exemplo: • Artigo 540 do CPC = consignação do lugar do pagamento. • Artigo 542 do CPC = relatório dos nossos pedidos. Igualmente, é importante ressaltar que na Ação de Consignação em Pagamento o depósito não será faculdade da parte para consignar em pagamento = tenho que depositar, conforme o artigo 542, I, do CPC. Ademais, se houver mais de um réu na demanda: requer citação para contestarem caso queiram, com fundamento no artigo 547 do CPC. Entretanto, se houver somente um réu na demanda, requer citação para contestar, caso queira, com fundamento no artigo 542, II, do CPC. Se um dos réus for a União, independentemente do outro: Será competente a Justiça federal. Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Enunciado da Peça Xisto da Silva, brasileiro, administrador, solteiro, portador da carteira de identidade nº. xxxx e CPF nº. xxx, residente e domiciliado na Rua X, nº. xxx, bairro Z, Município Y, Estado F, recebeu cobrança simultânea, por meio de uma mesma guia de documento fiscal, de dois tributos: IPTU e Taxa de Conservação das Vias e Logradouros Públicos (TCVLP). No caso da referida taxa, certo é que o contribuinte não concorda com sua cobrança, o que o levou, por meio de seu advogado, a ajuizar ação judicial a fim de declarar sua inconstitucionalidade, havendo pedido liminar, ainda não apreciado 54 para afastar a obrigatoriedade do recolhimento da referida exação fiscal. Por outro lado, em relação à cobrança do IPTU, pretende o contribuinte efetuar o seu pagamento. No entanto, a guia de pagamento é única e contém o valor global dos referidos tributos, tendo o banco rejeitado o pagamento parcial relativo somente ao IPTU. Nesse caso, considerando que o IPTU ainda não está vencido, bem como o contribuinte não obteve êxito para solucionar seu problema na esfera administrativa, elabore a peça adequada para efetuar o pagamento do imposto municipal, com base no direito material e processual pertinente. Utilize todos os argumentos e fundamentos pertinentes à melhor resposta. Resolução da Peça Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública da Comarca ... do Estado ... Xisto da Silva, brasileiro, solteiro, administrador, portador da identidade nº XXX, inscrito no CPF sob o nº XXX, endereço eletrônico ..., residente e domiciliado na Rua X, nº XXX, Bairro Z, Município Y, Estado F, vem por meio de seu procurador (procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá suas intimações, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 164, I, do CTN, art. 319 do CPC e art. 539 e seguintes do CPC, ingressar com a presente: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM DEPÓSITO Em face do Município ..., pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., endereço eletrônico ..., neste ato representado pelo seu procurador, na forma do artigo 75, I, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Do Cabimento Tendo em vista a necessidade e possibilidade do requerente de satisfazer somente o tributo que de fato é devido, torna-se necessário o ajuizamento da presente consignação em pagamento, com fulcro no artigo 164, I, do CTN. Justifica-se a presente demanda, eis que é direito do requerente o pagamento do tributo sem a exigência de outro, por se tratar de obrigações autônomas, sendo 55 assim, plenamente possível a consignação do valor devido daquele tributo que de fato pode ser cobrado pela Fazenda Pública Municipal. II – Do Depósito Considerando o que disposto no artigo 542, I, do CPC, deseja a parte solicitar que seja expedida guia para depósito do valor que está sendo tributado, a fim de cumprir com o que disposto na norma. III – Dos Fatos Conforme enunciado, o Sr. Xisto da Silva recebeu do Município ... cobrança de IPTU cumulada com a cobrança de taxa de limpeza e conservação de logradouro público. Ocorre que o requerente compreendeu que a cobrança da presente taxa é inconstitucional, e por isso já ajuizou demanda requerendo o reconhecimento de sua inconstitucionalidade através de seu procurador. Ademais, até a presente data não foi apreciado o pedido liminar. Outrossim, com o intuito de fazer pagar os dois tributos, a fazenda municipal lançou guia de pagamento cobrando eles juntos, ou seja, o IPTU e a taxa acima descrita. Logo, tentou o requerente efetuar o pagamento somente do IPTU, fato este que lhe fora negado, tendo em vista a negativa de recebimento por parte da instituição bancária, eis que na guia estava expresso o pagamento único dos dois tributos. Diante disso, por compreender indevido o pagamento da taxa, tentou o requerente entrar com procedimentoadministrativo para satisfazer o seu intento de pagar somente o IPTU. Recurso administrativo este que lhe fora negado pela fazenda municipal. Sendo assim, não resta outra alternativa ao requerente a não ser de provocar o Poder Judiciário, a fim de que seja recebido o tributo realmente devido, mas que seja possibilitado o pagamento somente deste. IV – Do Direito Considerando que a parte requerente não obteve êxito no pagamento do tributo que realmente é devido, tornou-se necessário o presente ajuizamento da demanda. Ocorre que não poderá a Fazenda Pública Municipal exigir dois tributos de maneira simultânea, ou seja, cobrar na mesma guia a satisfação do IPTU e da taxa em conjunto, com fulcro no artigo 164, I, do CTN. 56 Ademais, conforme expresso no enunciado, além de não poder cobrar em conjunto o pagamento de dois tributos, a presente taxa cobrada é de fato inconstitucional, eis que é cediço no direito brasileiro que taxa somente poderá ser exigida quando for específica e divisível, ou seja, que possa ser vista por aquele que recebe, in casu contribuinte, e detalhada por parte daquele que presta o serviço, in casu, o município. Outrossim, com fundamento no art. 145, da CF, não se pode compreender como possível a exigência da presente taxa, eis que é inconstitucional e está sendo discutida em ação autônoma. Sendo assim, exigir dois tributos na mesma guia torna-se exigência ilegal, eis que cada tributo tem sua constituição de maneira autônoma. V – Da Suspensão da Exigibilidade O requerente encontra-se totalmente respaldado no que tange a possibilidade de consignar o valor que de fato é devido, na forma do art. 164, I, do CTN. Considerando que, caso não ocorra a suspensão da exigibilidade do crédito, poderá o requerente sofrer execução fiscal, vindo a lhe prejudicar em seus negócios e sua vida pessoal. Deseja o requerente, com fundamento no art. 151, II, do CTN, que seja deferida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, considerando a realização do depósito integral do IPTU devido. Igualmente, foi observado o depósito integral em dinheiro, conforme leciona a Súmula 112 do STJ. VI – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que seja deferida por Vossa Excelência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, II, do CTN, uma vez ter realizado o depósito de forma integral e em dinheiro, conforme leciona a Súmula 112 do STJ. b) Que seja deferida a possibilidade de realização do depósito integral em dinheiro até como forma de suprimento da condição da ação de consignação em pagamento, na forma do artigo 542, I do CTN. 57 c) Que seja julgada procedente a presente demanda, com a consequente extinção do crédito tributário, com fundamento no art. 156, VI e VIII, do CTN combinado com o art. 164, §2º do CTN. d) Seja possível a produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente: documental, testemunhal e pericial, na forma do artigo 319, VI, do CPC. e) Seja a parte contrária citada para que, caso queira, no prazo hábil, venha oferecer contestação da presente demanda. f) A parte não deseja que seja designada audiência de conciliação ou mediação, nos termos do artigo 319, VII, CPC. g) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §3º do CPC. h) Seja deferida a juntada dos documentos e da guia de pagamento das custas processuais, na forma do artigo 82 do CPC. Nestes termos, pede deferimento. Valor da Causa R$ ... Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Ação de Consignação em Pagamento? Guigui & Nini Ltda., empresa que labora no ramo da construção civil, situada na cidade de Santa Cruz do Sul - RS, fora contratada pelo Estado da Bahia, a fim de realizar obras de pavimentação na cidade de Salvador - BA. Diante da contratação, as obras foram iniciadas em 01 de janeiro de 2017 e foram concluídas em 01 de dezembro de 2017. Pela realização de tais serviços, a empresa Guigui & Nini Ltda. percebeu o montante de 5 milhões de reais. Após o recebimento da quantia, quando ambos os sócios preparavam-se para gozar as merecidas férias em Miami, a empresa recebeu dupla notificação para satisfazer 58 ISSQN sobre os serviços prestados: R$ 100 mil reais notificou para pagamento o Município de Santa Cruz do Sul - RS e R$ 80 mil reais notificou para pagamento o Município de Salvador-BA. Considerando a necessidade de pagamento do ISSQN, na qualidade de advogado da empresa Guigui & Nini Ltda., ingresse com a ação judicial cabível. 59 AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 165 do CTN. Outrossim, quando do ajuizamento, igualmente, o requerente deverá vislumbrar os requisitos do artigo 319 do NCPC. Logo, a regra é bastante clara: utiliza-se a presente ação quando houver pagamento a maior ou indevido. Ademais, bastará a comprovação do pagamento para que seja realizado o pedido de repetição de indébito tributário. Assim, a presente ação serve para recuperar o que foi pago indevidamente. Independentemente de motivo, possui-se direito. Não é preciso comprovar motivação do pagamento. Trata-se de ação condenatória. Quando da condenação em repetição, teremos um título que, via de regra, será precatório. Terá que observar a ordem de inscrição e o sistema de pagamento, conforme o artigo 100 da CF, mas poderemos buscar a repetição via compensação. Veja, portanto, que na repetitória posso utilizar-me para adimplir legislação específica de cada ente competente. Assim, quando do pagamento indevido ou a maior tenho duas possibilidades, na forma do art. 168 do CTN = tenho 5 anos para buscar. Seja pela via administrativa, seja pela via judicial. Lembre-se, se optar pela via judicial, renuncia-se a administrativa. Caso opte pela via administrativa e venha a perder (denegar) o pedido, da decisão denegatória, terei 2 anos para buscar, conforme reza o artigo 169 do CTN. Via ação de mão dupla: anulação e condenação. 60 Posso repetir tributo pago prescrito ou decaído? Sim, conforme o artigo 156 do CTN, são formas de extinção. Se paguei indevidamente tributo prescrito ou decaído, eram indevidos, e conforme o artigo 165, I, do CTN, gerarão direito de repetição. O principal motivo da presente ação é evitar o enriquecimento ilícito. Outrossim, é importante também alertar que o requerente não precisará esgotar as vias administrativas (ou sequer ir para ela) para recorrer à via judicial. Vale dizer que: conforme o STJ o pedido administrativo não suspende/interrompe o prazo para o contribuinte entrar com a ação de Repetição de Indébito Tributário. O prazo para entrar com a demanda será de 5 anos da extinção do tributo ou da decisão definitiva que der ganho de causa para o contribuinte. MODO DE PAGAMENTO (JUROS E CORREÇÃO) - O artigo 167, § único, do CTN. A Súmula 188 do STJ afirma que os juros moratórios serão devidos do Trânsito em Julgado. Mas no que tange a correção monetária não existe previsão legal. O STJ afirma ser do pagamento indevido. Vide Súmula 162 do STJ. Mas atenção, esta regra vale: - Para tributos estaduais. - Para tributos distritais. - Para tributos municipais. Para tributos federais: aplico a taxa SELIC. Correção e juros embutidos na mesma taxa, na formado artigo 39, §4º da Lei 9.250/95. MAS CUIDADO: têm Estados e Municípios que já aplicam a taxa SELIC, portanto, se na prova nada falar vai para a regra geral. Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. 61 Enunciado da Peça Lei Ordinária Municipal, publicada em 05/01/2015, estabeleceu, entre outras providências relacionadas ao ISS, a majoração da alíquota para lavagem de veículos pesados de 3% para 4%, com vigência a partir de 05/02/2015. Considerando que a Lavagem Fausto Silva recolhia no ano de 2014, a título de tributo, o valor de R$ 10.000,00, com base na contratação dos seus serviços por construtoras locais, com a majoração da alíquota acima mencionada incidente sobre sua atividade, passou a recolher mensalmente o valor de R$ 20.000,00. Entretanto, as referidas construtoras exigiram e obtiveram o desconto do valor do aumento do tributo, alegando que seria indevido. Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse imposto durante o período relativo aos meses de Março de 2015 até Dezembro de 2015. Ocorre que, em Fevereiro de 2016, mediante notícia veiculada no Facebook, o representante legal dessa empresa teve o conhecimento da propositura de ações deflagradas por empresas concorrentes questionando a ilegalidade do aumento do ISS. Dessa forma, na qualidade de advogado da Lavagem Fausto Silva, formule a peça adequada para a defesa dos seus interesses de forma completa e fundamentada. Resolução da Peça Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca ... do Estado ... Lavagem Fausto Silva, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., com atos constitutivos em anexo, endereço eletrônico ..., estabelecida ..., vem por meio de seu procurador (procuração em anexo), este devidamente estabelecido ..., local onde receberá intimações, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 165, I, 166 do CTN e artigo 319 do CPC, propor a presente: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO Em face do Município ..., pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., estabelecido ..., neste ato representada por seu procurador nos termos do artigo 75, III, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento & Tempestividade 62 Reza o art. 165, I, do CTN que se torna possível a restituição em face de pagamentos realizados pelo contribuinte de forma indevida ou à maior. Ocorre no presente caso que o pagamento fora realizado pela parte requerente de maneira indevida. Portanto, está presente o requisito para o ajuizamento da presente demanda. Reza o art. 166 do CTN que poderá o requerente buscar a restituição de tributos pagos indevidamente ou à maior quando, no caso de tributação indireta, ou seja, na presença de repercussão tributária, ficar demonstrado que não houve repasse do tributo satisfeito. Igualmente, leciona a Súmula 546 do STF que caberá a presente restituição quando comprovar-se que não houve repasse e/ou repercussão. Assim, diante do caso previsto no enunciado, fica claro que o requerente não repassou o encargo para as empresas que se utilizam do seu serviço. Portanto, resta claro a comprovação de que não houve o repasse ao consumidor final, ou seja, o contribuinte de fato, sendo possível o ajuizamento da respectiva restituição, contrariando o que disposto na Súmula 71 do STF. Reza o artigo 168, I, do CTN, cumulado com o artigo 3º da Lei Complementar 118/05, que o prazo para a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorrerá no prazo de 5 anos contados do pagamento indevido realizado de forma antecipada. Diante disso, resta claro, no presente enunciado, que não transcorreu o presente prazo, sendo cabível, portanto, a possibilidade de restituição. Por fim, e não menos importante, torna-se necessário salientar que, conforme comprovação em anexo, junta-se a guia de pagamento de tributo indevido, comprovando-se, assim, a condição para a ação. II – Dos Fatos Conforme expresso no enunciado, a Lavagem Fausto Silva fora compelida a satisfazer alíquota de ISSQN majorada em 05/01/2015, através de lei ordinária, a partir de 05/02/2015. Igualmente, tal alíquota majorada redundou à empresa requerente aumento no pagamento mensal do referido tributo de R$ 10.000,00 para R$ 20.000,00. Outrossim, tal tributo não fora repassado aos contribuintes, tendo, portanto, a requerente satisfeito eles entre março de 2015 até dezembro de 2015. Diante do pagamento do tributo majorado por 10 meses, a Lavagem Fausto Silva fora cientificado, em fevereiro de 2016, que tal contribuição seria indevida, 63 fato este que culminou na busca por um advogado. Não restando outra alternativa, frente a inconstitucionalidade, faz-se necessário o ingresso da presente demanda, a fim de buscar a devolução do pagamento destes tributos. III – Dos Direitos Reza o artigo 150, III, B e C da CF que os tributos, via de regra, majorados ou criados, deverão atender ao princípio da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal. Ocorre no presente caso, que a empresa requerente fora compelida a satisfazer a alíquota majorada de 3% para 4%, após apenas um mês de publicação da demanda. Diante disso, considerando a inobservância do princípio da anterioridade do exercício, ou seja, a possibilidade de exigência do tributo somente após o primeiro dia útil do exercício seguinte, e, da anterioridade nonagesimal, ou seja, a possibilidade da exigência do tributo após 90 dias da sua publicação, compreende-se que os pagamentos realizados pelo requerente foram ilegais, eis que realizados após 1 mês da publicação da norma majorante. Reza o artigo 8º da Lei Complementar 116/03 que a alíquota máxima de ISSQN poderá ser de até 5%. Ocorre no presente caso que tal alíquota fora majorada para 4%. Diante disso, compreende-se da legalidade de tal majoração, cumprindo, assim, a municipalidade com o princípio da legalidade. IV – Do Modo de Correção e Juros Moratórios Reza a Súmula 162 do STJ que o valor do tributo pago indevidamente ou à maior deverá ser corrigido monetariamente a partir do pagamento indevido. Igualmente, reza a Súmula 188 do STJ e o artigo 167, §º único do CTN que os juros moratórios deverão incidir a partir do trânsito em julgado da demanda. Considerando que se trata de tributo de competência municipal, deseja a parte requerente que o valor pago indevidamente seja corrigido a partir do pagamento indevido e os juros moratórios incidam a partir do trânsito em julgado da demanda. V – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Seja a parte contrária citada para que, caso queira, no prazo hábil, venha oferecer contestação da presente demanda. 64 b) A parte não deseja que seja designada audiência de conciliação ou mediação, nos termos do artigo 319, VII, do CPC. c) A produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente a juntada das guias de pagamento dos tributos, assim como prova documental e pericial, na forma do art. 319, VI, do CPC. d) A procedência da presente demanda, a fim de condenar a parte requerida, para que restitua os tributos pagos mensalmente entre os meses de março até dezembro de 2015, no valor de R$ 100.000,00. Tais valores deverãoser corrigidos através da correção monetária a partir do pagamento indevido, na forma da súmula 162 do STJ, e com juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ e art. 167, § único do CTN. e) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §3º do CPC. f) A juntada dos documentos probatórios, assim como a juntada do comprovante de pagamento das custas processuais, na forma do art. 82 do CPC Valor da Causa: R$ 100.000,00. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Ação de Repetição de Indébito Tributário? A Empresa Guigui e Nini Ltda. presta serviços de locação de andaimes para obras (construções civis). Ocorre que a empresa foi notificada pelo Município de Santa Cruz do Sul – RS para satisfazer o montante de R$ 120.000,00 de imposto sobre serviços, referente às locações realizadas no ano de 2017. Considerando que a empresa participa de muitas licitações públicas, temendo ficar de fora destas concorrências públicas, acabou por efetuar o pagamento de tal imposto. Após realizado o pagamento, a empresa enviou a guia (comprovante) para o escritório de contabilidade que lhe presta assessoria e o advogado de tal escritório não 65 concordou com o pagamento. Na qualidade de advogado da empresa, ajuíze a demanda cabível. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FICAL O fundamento legal básico do presente instrumento de defesa encontra-se esculpido no artigo 914 e seguintes do NCPC. Entretanto, é importante ressaltar sobre os Embargos à Execução Fiscal, o artigo 16 da LEF. Mas de onde nasce o Direito da Execução Fiscal? A partir do momento que existe um crédito tributário que não foi satisfeito pelo contribuinte. Sendo assim, ocorrerá a inscrição do débito em dívida ativa. Ademais, a certidão de dívida ativa funciona como título executivo, cuja a mesma será utilizada para a cobrança do crédito pelo Ente Público. Vide artigo 202 do CTN. Outrossim, conforme Execução de Título Extrajudicial, a Execução Fiscal serve para que seja realizado um crédito não pago, ou seja, aquele que é certo, líquido e exigível. Tal procedimento correrá em autos apartados da Execução Fiscal e, por isso, inclusive, alguns doutrinadores a chamam de ação autônoma. Logo, sua finalidade é de fato proteger o contribuinte e os seus direitos. Tais Embargos à Execução Fiscal serão ajuizados nos seguintes casos e no prazo de 30 dias: • Intimação da penhora. • Do depósito. • Da juntada da prova de fiança bancária ou seguro garantia. 66 Jamais erre no momento da prova: a garantia do juízo é requisito para admitir os Embargos à Execução Fiscal, assim como o prazo de 30 dias. Ademais, caberá Embargos de qualquer espécie tributária. Tenha atenção na hora de fazer a prova: não basta a garantia do juízo para embargar, terá de contar o prazo de 30 dias. Se estiver fora do prazo, não cabe mais embargos. Tudo isso conforme o artigo 16 da LEF. Mas se o contribuinte desejar acelerar os embargos, nada impede que, caso tenha penhora nos autos, mesmo sem intimação, ele ofereça os embargos à execução. Até porque ninguém garante juízo para anulatória ou exceção. Mera propositura dos embargos suspenderá a execução? Não. Logo, o bem em garantia poderá ser vendido. E o que faço para suspender? Depósito integral em dinheiro (exceção) ou o requerimento do efeito suspensivo (regra). E como faço requerimento do efeito suspensivo? O art. 294 do CPC fala sobre tutela provisória, observando o que disposto no art. 919, §1º, do CPC. Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Enunciado da Peça Em 10.05.2005 Livina Maria Andrade arrematou judicialmente um imóvel por R$ 350.000,00 localizado no Município de Rancho Queimado. Recolheu o ITBI, com base no valor arrematado em juízo. A Sra. Livina Maria Andrade é agricultora e utiliza o imóvel para a produção agrícola e pecuária. O imóvel está dentro da zona urbana definida por lei pelo Município, já que a rua onde se encontra o imóvel é asfaltada e o Município fornece água e sistema de esgoto sanitário. Em 10.05.2008 recebeu notificação fiscal exigindo diferenças no valor do ITBI pago por ocasião da aquisição judicial do imóvel. O Fisco Municipal entendeu que o tributo deveria ser calculado 67 com base no valor da avaliação judicial realizada no processo de execução, no qual ocorreu a arrematação (R$ 380.000,00). A Sra. Livina permaneceu inerte e foi inscrita em dívida no dia 10.08.2008. Em 10.06.2010 foi citada em execução fiscal proposta pelo Município de Rancho Queimado para a cobrança do ITBI e do IPTU dos anos de 2007, 2008 e 2009, os quais nunca foram pagos. A Sra. Livina teve bens penhorados em 10.07.2010 e lhe procurou, em 20.07.2010, para a defesa de seus direitos. Na qualidade de advogado da Sra. Livina, elabore a peça processual que melhor atenda o seu direito, especificando seus fundamentos. Resolução da Peça Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca de Rancho Queimado do Estado ... Distribuição por dependência Aos autos do processo nº ... Livina Maria Andrade, brasileira, estado civil ..., agricultora, inscrita no CPF sob o nº ..., endereço eletrônico ..., residente e domiciliada ..., por meio de seu advogado (com procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações, com fulcro no art. 16 da lei 6.830/80 e artigos 319 e 919, §1º do CPC, vem à presença de vossa excelência opor: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO Em face do Município de Rancho Queimado, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., neste ato representada por seu prefeito ou procurador, nos termos do art. 75, III do CPC, em face dos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento Nos termos do art. 16 da lei de execução fiscal, poderá a parte executada apresentar embargos à execução fiscal se existir garantia do juízo e a observância do prazo de 30 dias. No presente caso houve penhora dos bens de Livina, ocorrendo, assim, a garantia do juízo. Ademais, a presente embargante fora intimada da penhora no dia 68 10/07/2010 e procurou seu procurador no dia 20/07/2010, ou seja, estando observado o prazo legal de 30 dias (art. 16, III, LEF). Sendo assim, compreende-se possível o ajuizamento do presente embargos à execução fiscal. II – Dos Fatos Conforme presente caso, houve ajuizamento de execução fiscal contra a Livina, tendo em vista, segundo o ente público, o não pagamento do ITBI sobre o valor da avaliação do bem, que foi arrematado pela embargante. Assim, não houve pagamento do IPTU referente aos anos de 2007/2008 e 2009. Diante do possível débito, e mediante a inscrição em dívida ativa, possibilitou ao embargado o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança do possível débito da embargante. III – Dos Direitos Lembrar aqui que os direitos poderão ser: preliminar e mérito principal. Lembrando que preliminar, por exemplo, poderá ser eventual nulidadede CDA, conforme o que previsto no art. 202 do CTN Conforme reza o art. 15 do decreto lei 57/66, não será objeto de cobrança de IPTU imóvel situado em zona urbana, cuja utilização seja realizado para fins rurais. Ocorre no presente caso que Livina utiliza o imóvel arrematado para fins de produção rural, tal seja, agricultura e pecuária. Diante disso, compreende-se que torna-se, mesmo com a presença dos elementos do IPTU (art. 32, §1º do CTN), impossível cobrar IPTU da embargante, considerando a previsão do art. 15 do decreto lei 57/66. Ainda, conforme reza o art. 38 do CTN, o ITBI será satisfeito com base no valor venal do bem que fora transmitido. Ocorre no presente caso que Livina satisfez o valor do ITBI com base no valor da arrematação. Sendo assim, ilegal a cobrança do ITBI com base no valor da avaliação judicial. Posto isso, compreende-se ilegal a cobrança do ente público com base no valor da avaliação judicial do bem arrematado, uma vez observado o que disposto no art. 38 do CTN. 69 IV – Do Efeito Suspensivo Nos termos do art. 919, §1º do CPC o magistrado poderá deferir o efeito suspensivo da execução fiscal, mediante requerimento do embargante, e presentes os requisitos da tutela provisória. No presente caso, estão presentes os requisitos da tutela provisória, conforme artigo 294 do CPC. Ademais, restam configurados, igualmente, os requisitos do art. 300 do CPC, uma vez presente a probabilidade do direito e o perigo de dano. Ocorre a probabilidade do direito, eis que observou a embargante o que disposto no art. 38 do CTN (pagamento do ITBI com base no valor da arrematação), assim como não deverá satisfazer o IPTU, uma vez que o imóvel tem exploração notadamente rural, conforme reza o art. 15 do decreto lei 57/66. Também ocorre o perigo de dano, eis que, caso tenha que satisfazer o valor cobrado, poderá posteriormente a embargante ajuizar ação de repetição de indébito, tendo que possivelmente receber tais valores através de precatória, conforme reza o art. 100 da constituição federal. Ademais, se fizesse tal pagamento poderia acarretar danos a sua pessoa e família. Diante disso, além de estar garantida a execução fiscal, restam presentes os requisitos do art. 919, §1º, cumulados com os artigos 294 e 300 do CPC. V – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) A concessão do efeito suspensivo dos embargos para suspender a execução fiscal, eis que presentes os requisitos da probabilidade do direito e perigo de dano Tudo isso, conforme art. 919, §1º, cumulado com os artigos 294 e 300 do CPC. b) A intimação do município para que, caso queira, venha impugnar os embargos no prazo de 30 dias, designando, igualmente, audiência de instrução e julgamento, nos termos do art. 17 da LEF. c) A procedência dos embargos à execução fiscal, para extinção da execução, e o respectivo cancelamento das dívidas ativas referente ao ITBI e IPTU lançados, 70 contrariando o que disposto, respectivamente, nos artigos 38 do CTN e 15 do decreto lei 57/66. d) A produção de prova admitida em direito, assim como a juntada de documento e do rol de testemunhas, conforme reza o art. 16, §2º da LEF. e) A condenação da parte embargada nos ônus sucumbenciais. Notadamente em custas judiciais, conforme reza o art. 82, §2º do CPC e dos honorários sucumbenciais, conforme reza o art. 85, §3º do CPC. f) A juntada de documentos (pode acrescer aqui o art. 319, VI, do CPC) e do comprovante de pagamento das custas judiciais, conforme artigo 82 do CPC. Valor da Causa: R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Ação de Embargos à Execução Fiscal? Guilherme da Silva, morador da cidade de Santa Cruz do Sul – RS, tem uma propriedade localizada em zona urbana da referida cidade. Inobstante o imóvel estar situado em zona urbana, Guilherme da Silva explora a propriedade como se fosse área rural, criando vacas, galinhas, porcos, e plantando arroz e feijão, vindo, inclusive, a retirar sua subsistência das suas inúmeras criações existentes na localidade. Ocorre que o Município de Santa Cruz do Sul – RS efetua lançamento e notifica o contribuinte acima para satisfazer o IPTU de 2018 no montante de R$ 10.000,00. Não concordando com tal cobrança, Guilherme da Silva simplesmente vem a rasgar a notificação recebida e acaba por não satisfazer o débito fiscal. Inscrito em dívida ativa e lançada a respectiva Certidão de Dívida Ativa, o fisco municipal acabou por ajuizar execução fiscal contra Guilherme da Silva, sendo distribuído o referido processo sob o nº 026/1.18.0000005-1, na 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santa Cruz do Sul – RS. Após realizada a citação, Guilherme da Silva tem sua propriedade penhorada no dia 15/02/2018. Ato 71 contínuo, no dia 20/02/2018, Guilherme da Silva procura seu advogado a fim de ajuizar a medida judicial cabível. PETIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE Tal petição (peça processual) não apresenta fundamento legal próprio. Mas não esqueça de colocar a Súmula 393 do STJ. Outrossim, para o seu ingresso não será necessária a garantia do juízo, conforme ocorre nos Embargos à Execução Fiscal. Ademais, seu processamento será realizado mediante simples petição, sem quaisquer autos apartados, dentro da Execução Fiscal. Assim, vale dizer: poderão ser suscitadas via Exceção de Pré-Executividade matérias de ordem pública e nulidades absolutas. E vamos mais longe: dentro da Exceção não poderá existir produção probatória (tudo é pré constituído). Tem-se admitido, inclusive, Exceção para questionar nulidade flagrante (totalmente visível) quando houver nulidade de título ou ainda no processo. Outrossim, é exemplo de opção para utilização da Exceção: • Ilegitimidade de Parte. • Falta de Condição ou Pressuposto de Ação. • Inépcia da Inicial. • Falta de citação regular. • Falta de capacidade postulatória. • Vícios de processo administrativo. • Coisa Julgada. • Causa Extintiva da Obrigação (Prescrição, Pagamento, Compensação). Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça prática tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. 72 Enunciado da Peça A União Federal ajuizou, em janeiro de 2016, Execução Fiscal contra a empresa Peppa Pig Indústria de Brinquedos Ltda. e seus sócios Guigui e Nini. Antes da exigência de IPI, constituído em janeiro de 2015, a Fazenda Pública Nacional inscreveu em dívida ativa a empresa devedora. A presente execução fiscal foi ajuizada na 1ª Vara da Fazenda Pública da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. Outrossim, é importante ressaltar que no contrato social da empresa consta como sócio administrador somente o sócio Nini de forma exclusiva. Devidamente citadas as partes, sem haver oferecimento de bens à penhora, o pagamento da dívida ou a penhora propriamente dita de eventuais bens em nome dos executados, foi efetuada penhora em uma Lambreta 1969 de propriedade de Guigui. Diante da penhora realizada no bem móvel de Guigui, o mesmo foi intimado de sua realização em 20 de dezembro de 2016. Na qualidade de advogado de Guigui redija a peça processual cabível para a defesa do mesmo nos próprios autos da Execução Fiscal, considerando, ainda, que o cliente teve penhora nos autos. Resolução da PeçaDouto Juízo Federal da 1ª Vara da Fazenda Pública da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul Execução Fiscal Nº ... Exequente: União Federal. Executados: Peppa Pig Indústria de Brinquedos Ltda. Guigui Nini Guigui, estado civil ..., profissão ..., inscrito no CPF sob o nº ..., com endereço eletrônico ..., residente e domiciliado ..., vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado (procuração anexa), este com endereço profissional ..., local onde receberá intimações, nos termos dos artigos 5º, XXXV e LV da Constituição Federal e Súmula 393 do STJ, propor a presente: EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE Em face da Execução Fiscal ajuizada pela União Federal, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., estabelecida ..., neste 73 ato representada por seu procurador, na forma do artigo 75, I, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Do Cabimento da EPE Reza a Súmula 393 do STJ que existirá possibilidade de cabimento de Exceção de Pré Executividade em sede de defesa em Execução Fiscal, desde que a matéria seja de ordem pública e seja desnecessária a produção/dilação probatória. No presente caso, existe a possibilidade de Exceção de Pré Executividade, uma vez que a matéria a ser arguida não carece de dilação probatória e, conforme o próprio enunciado, a defesa deverá ser realizada nos autos da Execução Fiscal. Outrossim, a matéria a ser arguida independe de ampla produção probatória, ou seja, podendo, assim, o juiz apreciá-la de ofício e decidir pela causa impeditiva de realização da Execução Fiscal. Diante disso, compreende-se possível o ajuizamento da presente Exceção de Pré Executividade, uma vez atendidos os requisitos da Súmula 393 do STJ e o que igualmente expresso no enunciado da questão. Por fim, vale ressaltar que a parte excipiente anexa à presente petição todos os documentos necessários, a fim de comprovar seu direito, mais uma vez justificando a desnecessidade de dilação probatória, uma vez que, igualmente, todas as provas necessárias são pré constituídas. II – Dos Fatos O presente caso trata-se de Execução Fiscal movida pela União Federal contra a empresa Peppa Pig Indústria de Brinquedos Ltda. e seus sócios, referente ao possível IPI devido e não satisfeito. Ocorre que, após tentativas sem sucesso de efetuar a penhora de bens da empresa e/ou a satisfação do crédito pelas partes, a União Federal obteve êxito na penhora de uma lambreta registrada em nome do sócio Guigui. Considerando que o mesmo fora intimado da penhora em 20/12/16, procurou um advogado a fim de efetuar sua defesa. III – Dos Direitos 74 Reza o artigo 135, III, do CTN que somente poderá ser responsabilizado pelo pagamento de tributos, pessoalmente, os sócios gestores que cometerem atos abusivos ou com excesso de poderes na sua administração do empreendimento comercial. No presente caso, houve o simples ajuizamento da Execução Fiscal contra o sócio Guigui, que não era administrador, logo, não podendo ser responsabilizado pessoalmente por eventuais excessos cometidos pelo sócio administrador Nini. Sendo assim, compreende-se pela impossibilidade de realização da Execução Fiscal, uma vez que Guigui não fora inscrito na CDA, assim como não poderá ser responsabilizado pela dívida fiscal, frente ao que disposto no artigo 135, III, do CTN. Igualmente, reza a Súmula 430 do STJ que não caberá responsabilidade de sócio pelo mero inadimplemento de tributo. No presente caso, houve a responsabilização do sócio pelo simples ajuizamento da Execução Fiscal, portanto, reforçando a tese da ilegalidade da cobrança do sócio, bem como da Execução Fiscal. IV – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) O recebimento da presente Exceção de Pré Executividade. b) A intimação da parte contrária para manifestar-se e ter ciência da presente petição, na forma do artigo 7º do CPC e artigo 5º, LV, da CF. c) Que seja acolhida a presente Exceção de Pré Executividade e dado provimento ao pedido, para que seja extinta a presente Execução Fiscal, extinguindo, igualmente, o crédito tributário, nos termos do artigo 156, X, do CTN. Igualmente, deseja que seja declarada nula a dívida cobrada e a CDA lançada, ordenando o cancelamento da inscrição em dívida ativa. d) A inversão da condenação em custas e honorários advocatícios sucumbenciais na forma do artigo 82, §2º e 85, §3º do CPC. 75 e) A juntada dos documentos probatórios, na forma do artigo 82 do CPC. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de EPE? A empresa Guigui & Nini Ltda. acabou por sofrer Execução Fiscal no dia 20 de novembro de 2017, promovida pela Fazenda Pública da União, processo que tramita na 5ª Vara de Execuções Fiscais da Subseção de Santa Cruz do Sul, Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul. Tal processo tem como objetivo a cobrança de IRPJ devido pela empresa, referente à competência de 2008 e 2009. Após citada a empresa, nos autos da Execução Fiscal, e sem possibilidade de oferecer garantia ao juízo, a mesma procura seu advogado a fim de consultar sobre a exigibilidade do crédito tributário. O mesmo informa que poderá ofertar defesa nos autos do processo, cujo a qual acaba por concordar a empresa. Apresente a medida cabível. 76 TEORIA GERAL DOS RECURSOS O que é recurso? Uma ferramenta processual que pode ser questionada dentro do processo. Um ato de caráter decisório do órgão jurisdicional que está julgando minha causa. Poderei, portanto, me manifestar sobre uma discordância e modificar a decisão em razão do fundamento cujo o mesmo não concordo com a decisão. Vale ressaltar que o recurso é questão de livre arbítrio daquele que recorre. Não existe obrigação para tanto, fora aquelas condições impostas na lei, como por exemplo, reexame necessário. Quais seriam os atos decisórios atacados por Recursos? • Na Primeira Instância: Decisões Interlocutórias e Sentenças. • Nos Tribunais: Acórdãos (Unânimes & Não Unânimes) e Decisões Monocráticas dos Relatores (quando eles sozinhos decidem que não precisam submeter a decisão ao colegiado). Qual a diferença entre Decisão Interlocutória e Sentença: terminar a atuação do juiz de primeiro grau, mesmo resolvendo o mérito (enfrenta o mérito da causa) ou não (termina sem definir o mérito), quanto a sua decisão final, caberá sentença, assim, será o exaurimento do processo dentro do primeiro grau. Só que entre a inicial e a sentença, haverão decisões interlocutórias onde o juiz também precisará decidir, mas não terminará o feito. Aqui é o exemplo da tutela antecipada ou liminar. Já no que tange ao Tribunal. Inicialmente, cabe dizer que lá não serão mais juízes, mas sim Desembargadores. Quando recorre alega-se erro quanto ao procedimento ou a matéria. Assim, se busca atacar no recursos: reforma ou anulação. 77 Se existe erro de um procedimento, quando alguém desrespeita uma norma legal, existe decisão contrariando a lei, como conduzir a forma do processo. Assim, diante deste desrespeito, pede-se a anulação. Aqui é erro ad procedendo. Quando estou diante de um erro anulável, pede-se ao Tribunal que, caso dê procedência ao pedido, para que seja anulada a decisão, requerendo que o processo seja remetido novamente para julgamento. Assim, o Tribunal não faz nova decisão.Agora, se o feito é conduzido pelo procedimento correto, mas não concordo com o conteúdo, aí eu peço a reforma. Aqui é erro ad judicando. Imagine que o juiz sentenciou de maneira correta. Julgou de maneira correta, não quer dizer que ele julgou de maneira correta. Quando eu recorrer desta sentença, no que tange ao conteúdo, vou pedir para o Tribunal reformar a decisão, a fim de que seja proferida nova decisão para modificar àquela. Logo, é uma decisão de caráter substitutivo. Jamais peça procedência de recurso. Recurso você pedirá sempre provimento. Dar provimento é dar julgamento procedente no que tange ao Recurso. Assim, o Desembargador vai dar ou não o provimento do Recurso. São os requisitos do recurso: - INTRÍNSECOS: - Cabimento (recurso certo). - Legitimidade (legitimação, parte, prejudicada) - Interesse (é possível) - Inexistência de Fatos Impedidos e Extintivos do Direito de Recorrer. - EXTRÍNSECOS: - Tempestividade. - Preparo. - Regularidade Formal. Para Resp ou RE: 78 - Pré-Questionamento. - Esgotamento das Vias Recursais Ordinárias. E ainda, se for RE: - Repercussão Geral. 79 RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, INTERNO E APELAÇÃO O presente recurso apresenta como fundamento legal o artigo 1.015 do NCPC. Tal medida será utilizada pelo contribuinte quando, dentro de um processo judicial, houver decisão interlocutória. Outrossim, via de regra, tal medida é realizada especialmente quando: • O juiz indeferir pedido liminar ou tutela de urgência. • O juiz indeferir ou extinguir a petição de Exceção de Pré-Executividade. • O juiz indeferir pedido de efeito suspensivo da Execução Fiscal. Lembre-se que o presente recurso será utilizado SEMPRE para desafiar decisão interlocutória proferida em sede de 1º Grau, ou seja, pelo JUIZ. Considerando que repassamos sobre o presente recurso, vamos agora vislumbrar uma estruturação da presente peça tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Enunciado da Peça Priscila e Márcia são sócias cotistas da Melati Indústria e Comércio Ltda., que responde por dívida previdenciária no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Foi proposta execução em face da pessoa jurídica e das sócias, que tramita na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, em Cuiabá. As sócias apresentaram exceção de pré-executividade, sob o argumento de que não poderiam responder pelas dívidas da empresa. O juiz não acolheu os argumentos das sócias da empresa, mantendo os seus nomes no polo passivo da demanda, com fundamento no art. 13 da Lei nº 8.620/1993 combinado com o art. 124, inciso II, do Código Tributário Nacional. A decisão foi publicada em 26 de janeiro de 2006. Como advogado (a) das sócias, tome as medidas judiciais cabíveis, e considere que a ação é contemporânea à época visualizada no problema. 80 Resolução da Peça Ilustríssimo Senhor Presidente do Tribunal Regional Federal da ... Região Processo de nº ... Agravante: Priscila e Márcia Agravada: União Priscila, estado civil ..., profissão ..., inscrita no CPF sob o nº ..., residente e domiciliada ..., endereço eletrônico ..., e Márcia, estado civil ..., profissão ..., inscrita no CPF sob o nº ..., residente e domiciliada ..., endereço eletrônico ..., vem por meio de seu procurador (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações, perante Vossa Excelência, nos termos dos artigos 994, II, Art. 1.015, §º único do CPC, art. 1007 e 1.003. §5º do CPC, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Em face de decisão interlocutória que negou acolhimento da Exceção de Pré Executividade, nas folhas ..., dos autos do processo de nº ..., que litiga contra a União, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., estabelecida ..., neste ato representada por seu representante, na forma do artigo 75, I, do CPC, pelos fatos e razões de direito abaixo aduzidas. I – Do Cabimento e Pressupostos de Admissibilidade Conforme reza o artigo 1.015, §º único do CPC, a decisão interlocutória proferida por juiz em sede de processo executório, poderá ser impugnada por agravo de instrumento. Ocorre no presente caso que as partes agravantes realizaram exceção de pré executividade considerando a existência de execução fiscal contra as mesmas. Diante disso, torna-se possível e cabível a interposição do presente recurso, visto que também estão atendidos os demais requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso, ou seja, as partes são legítimas na forma do artigo 996 do CPC, bem como não ocorre nenhum fato impeditivo, extintivo do direito de recorrer, na forma dos artigos 998 até 1.000 do CPC. 81 II – Da Tempestividade e do Preparo Reza o artigo 1.003, §5º do CPC que poderá ser interposto o presente recurso no prazo de 15 dias. Ocorre no presente caso que a decisão foi publicada em 26 de janeiro de 2006. Considerando a contemporaneidade da elaboração do presente recurso, compreende-se tempestiva a interposição do presente agravo de instrumento. Rezam os artigos 1.017, §1º e 1.007 do CPC que para a interposição do presente recurso deverá a parte efetuar o pagamento do preparo. Diante desta necessidade, solicitam as partes agravantes a juntada do comprovante do pagamento das custas de preparo, requisito este indispensável para a realização do presente recurso. III – Das Peças Obrigatórias Reza o artigo 1.016, IV, do CPC que deverá a parte agravante anexar ao seu recurso todos os documentos e peças obrigatórias. Outrossim, previsão igual resta presente no artigo 1.017, I e §1º do CPC. Igualmente, resta anexado ao presente recurso cópia das procurações dos procuradores das partes, com suas devidas qualificações e endereços. Por fim, igualmente, resta dizer o agravante que está em anexo cópia da peça portal, da decisão interlocutória, do comprovante de intimação da decisão, da guia de recolhimento e das cópias da inicial e contestação. IV – Das Peças Facultativas Reza o artigo 1.017, III, do CPC que poderá a parte recorrente, ora agravante, apresentar no presente recurso peças de cunho não obrigatório, ou seja, facultativas. Diante disso, apresenta as partes agravantes peças que compreendem importantes para o julgamento do presente recurso. V – Do Conhecimento do Juízo de 1º Grau Reza o artigo 1.018 do CPC que para o juízo de admissibilidade do presente agravo de instrumento deverão ser obedecidos os seguintes requisitos: a juntada da cópia no prazo de até 3 dias do agravo de instrumento, do comprovante de interposição 82 e dos documentos que foram anexados ao presente agravo. Diante disso, obedece o agravante o que acima exposto para efeitos de não existir inadmissibilidade do presente recurso. VI – Dos Fatos As partes agravantes peticionaram nos autos da Execução Fiscal desejando as suas exclusões do polo passivo, visto que compreendem não serem devedoras da quantia tributária devida à título de contribuição previdenciária. No presente caso, houve decisão interlocutória proferida pelo magistrado não acolhendo o pedido realizado pelas partes, fundamentando sua decisão com fulcro em lei ordinária. Diante disso, não restou outra alternativa às agravantes, a nãoser de interpor o presente recurso. VII – Do Direito - Das Razões de Reforma Reza a Súmula 430 do STJ que os sócios gerentes não poderão ser responsáveis automaticamente por dívida da empresa. No presente caso, além dos sócios não serem gerentes, visto que são quotistas, não poderá ser atribuída responsabilidade para às mesmas, eis que não podem ser responsabilizadas automaticamente. Diante disso, considerando o que previsto na Súmula 430 do STJ, compreende-se pela impossibilidade de buscar a responsabilização dos sócios quotistas agravantes. Outrossim, reza o artigo 146, III, “a” e “b” da Constituição Federal que somente caberá à lei complementar estabelecer quem serão os contribuintes e suas respectivas obrigações. No presente caso, a decisão do magistrado foi proferida com fundamento em lei ordinária. Diante disso, considerando o que previsto no artigo 146, III, “a” e “b” da Constituição Federal, compreende-se pela ilegalidade de tal responsabilização, visto que não caberá à lei ordinária legislar em matéria atinente somente à lei complementar. VIII – Da Antecipação de Tutela Recursal Reza o artigo 995, §º único do CPC combinado com o artigo 1.019, I do CPC que poderão as partes agravantes solicitar a concessão da antecipação da tutela recursal. 83 Ocorre, no presente caso, que houve indeferimento do pedido de exclusão das sócias da execução fiscal, sendo assim proferida decisão interlocutória. Diante disso, resta esclarecido que as partes agravantes observam os requisitos necessários para o provimento do pedido de tutela recursal, uma vez que estão preenchidos os requisitos dispostos no artigo 300 do CPC, ou seja, fundamento relevante e perigo de dano. IX – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Seja admitido o presente recurso, uma vez presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade, mais notadamente aqueles previstos nos artigos 1.017, §1º combinado com o artigo 1.007 e artigo 1.003, §5º, todos do CPC. b) Seja intimada a parte agravada para que, desejando, apresente suas contrarrazões no prazo legal de 15 dias, na forma do artigo 1.003, §5º do CPC e artigo 1.019, II, do CPC. c) Seja intimado o membro do Ministério Público para que, desejando, apresente suas considerações sobre o presente recurso, na forma do artigo 1.019, III, do CPC. d) Seja deferida por Vossa Excelência o pedido de antecipação de tutela recursal, na forma do artigo 995, §º único do CPC e artigo 1.019, I, do CPC. e) Por fim, desejam os agravantes que seja provido o presente recurso de agravo de instrumento, sendo prolatado novo acórdão, reformando-se a decisão interlocutória indeferida, para efeitos de extinguir do polo passivo da Execução Fiscal as sócias quotistas, com fundamento na Súmula 430 do STJ e artigo 146, III, “a” e “b”, da Constituição Federal. Nestes termos, pede e espera deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Agravo de Instrumento? 84 Guilherme da Silva, sócio quotista da empresa Guigui & Nini Ltda., acabou por sofrer Execução Fiscal em virtude de um redirecionamento deferido pelo juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais do Município de Porto Alegre - RS, no feito em que é exequente o Estado do Rio Grande do Sul, referente a cobrança de ICMS não satisfeito pela empresa. Ocorre que por não concordar com tal redirecionamento, e sem possibilidade de garantir o juízo, o advogado de Guilherme da Silva apresentou Exceção de Pré Executiviade, a fim de retirar do feito o sócio quotista, porém não conseguiu procedência. Ajuíze a medida judicial cabível a fim de enfrentar a decisão proferida pelo juízo, ciente que da decisão não existe obscuridade, contradição ou omissão. Após visualizarmos e compreendermos o recurso de Agravo de Instrumento, vamos falar um pouco sobre o recurso de Apelação. O presente recurso apresenta como fundamento legal o artigo 1.019, II do NCPC. Tal medida será utilizada quando houver sentença, inobstante seja ela com ou sem resolução de mérito. Mas afinal o que é sentença? Sentença é a decisão proferida pelo JUIZ, em sede de 1º GRAU, onde o mesmo encerra sua participação no processo. Vale ressaltar: via de regra, caberá apelação, mas nem sempre será somente apelação. É importante, ainda, ressaltar que: • Julgou os Embargos à Execução? Apelação. • Julgou Exceção de Pré-Executividade? Agravo. • Acolheu Exceção e Extinguiu Execução? Apelação. • Decisão que não concede Mandado de Segurança? Apelação. Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre o recurso, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática do presente recurso tratado neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. 85 Enunciado da Peça Em janeiro de 2007, a Fazenda Nacional lavrou auto de infração em face da pessoa jurídica ABC, visando a cobrança de contribuições previdenciárias dos anos de 2005 e 2006. Não houve impugnação administrativa por parte do contribuinte. Em janeiro de 2014, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica ABC visando a cobrança do referido tributo. Antes mesmo da citação da contribuinte, a Fazenda Nacional requereu a inclusão, no polo passivo da execução fiscal, de Carlos, gerente da pessoa jurídica ABC, por entender que o não recolhimento da contribuição é motivo para o redirecionamento da execução, o que foi acolhido pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado X. Após garantia do Juízo, Carlos opôs embargos de execução alegando a prescrição do crédito tributário, a ausência de responsabilidade tributária e, por fim, a nulidade da certidão de dívida ativa, uma vez que não constava na Certidão de Dívida Ativa (CDA) o número do auto de infração que originou o crédito tributário. No entanto, ao proferir a sentença nos embargos à execução, o juiz julgou improcedente o pedido, determinando o prosseguimento da execução fiscal, por entender que: (i) Inexiste prescrição dos créditos tributários, uma vez que às contribuições previdenciárias se aplicam os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91; (ii) O mero inadimplemento gera responsabilidade tributária; e (iii) A inexistência do número do auto de infração na CDA não gera a referida nulidade. Diante do exposto, elabore, como advogado (a) de Carlos, a medida judicial cabível contra a decisão publicada na quarta-feira, dia 21/09/2016, dia útil, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, o prazo recursal, todos os fundamentos legais que poderiam ser usados em favor do autor, ciente de que inexiste qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão. (Valor: 5,00) Resolução da Peça DOUTO JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO X. AUTOS DO PROCESSO Nº ... EMBARGANTE: CARLOS EMBARGADO: UNIÃO 86 Carlos, nacionalidade, estado civil, inscrito no CPF sob o nº ..., com endereço eletrônico ..., residente e estabelecido ..., vem por intermédio de seu procurador (procuração em anexo), estabelecido este ..., local onde receberá intimações, apresentar, com fundamento nos artigos 994, I, 1007, 1009 e 1010 e seguintes, todos do CPC: APELAÇÃO Em face da sentença proferida por Vossa Excelência nos autos do processo nº ..., fls ..., onde litiga com a União, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereçoeletrônico ..., estabelecida ..., pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que o presente recurso seja recebido e admitido, uma vez presentes todos os requisitos de admissibilidade. b) Que a parte contrária seja intimada para que, caso queira, manifeste-se e apresente suas contrarrazões recursais, no prazo de 15 dias, na forma do artigo 1,010, §1º do CPC. c) Caso Vossa Excelência compreenda pela não observância dos requisitos de admissibilidade, que seja observado o que disposto no artigo 1.010, §3º do CPC. d) O presente recurso seja recebido em seu efeito suspensivo e devolutivo, na forma dos artigos 1.012 e 1.013 do CPC. e) Que o presente recurso seja remetido para o Tribunal Regional Federal. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... DAS RAZÕES RECURSAIS Egrégio Tribunal Regional Federal da Região ... 87 Doutos Desembargadores Douto Relator Desembargador Autos do Processo nº ... Apelante: Carlos Apelada: União I – Cabimento Reza o artigo 994, I do CPC que da decisão de 1º grau onde fora proferida sentença, caberá a interposição de recurso de apelação. Diante disso, considerando que da sentença dos embargos não existe omissão, obscuridade ou contradição, compreende-se possível a interposição do presente recurso para fazer reformar a decisão proferida pelo juízo de 1º grau. Outrossim, resta salientar que estão presentes todos os requisitos de admissibilidade, seja aqueles extrínsecos ou intrínsecos para a interposição do presente recurso de apelação. Mais notadamente se fazem presentes os requisitos de legitimidade, na forma do artigo 996 do CPC. Além disso, não existe causa impeditiva ou extintiva de direito, na forma dos artigos 998 até 1000, todos do CPC. E cumpre ainda à parte apelante o requisito de forma, exposto no artigo 1.010 do CPC. II – Tempestividade e Preparo Reza o artigo 1.003, §5º do CPC que o presente recurso de apelação deverá ser interposto no prazo de 15 dias úteis, igualmente, observando o que leciona o artigo 212 do CPC. Diante da ocorrência da intimação, no dia 21/09/2016, contando o prazo em dias úteis, compreende-se totalmente possível a interposição do presente recurso, uma vez que tempestiva a sua realização. Igualmente, leciona o artigo 1007 do CPC que deverá a parte apelante realizar o preparo (custas judiciais) para que seja interposto o recurso de apelação. Diante disso, comprova a parte apelante, conforme guia em anexo, o pagamento das custas (preparo) para a realização da interposição do presente recurso. 88 III – Fatos Doutos Desembargadores. Os presentes embargos à execução fiscal tem origem na Execução Fiscal promovida pela União, em razão do possível inadimplemento da Pessoa Jurídica ABC, no que tange à contribuições previdenciárias devidas e não satisfeitas. Inobstante o ajuizamento da Execução Fiscal, ocorre que a União, não satisfeita em ingressar contra a Pessoa Jurídica ABC, acabou por solicitar o redirecionamento, antes mesmo da citação da executada, ao apelante, então sócio gerente da empresa Carlos. Diante da não concordância de Carlos e da existência da garantia do juízo, o mesmo optou em ingressar com Embargos à Execução Fiscal pedindo a sua procedência, tendo em vista que: existe prescrição, não houve observância dos requisitos da CDA e não existe responsabilidade. Assim, diante dos Embargos interpostos, ocorre que houve sentença improcedente. Sendo assim, diante da inexistência de obscuridade, contradição ou omissão, resolveu a parte apelante interpor o presente recurso. IV – Direitos Considerando o que disposto na Súmula Vinculante nº 08 do STF compreende-se inconstitucional a previsão legal disposta nos artigos 45 e 46 da Lei 8.21291. Além disso, os presentes artigos são inconstitucionais em razão da não observância da necessidade de lei complementar legislar sobre normais gerais de direito tributário, na forma do artigo 146, III, “b”, da CF. Diante disso, considerando a inconstitucionalidade dos artigos da lei ordinária acima referida, compreende-se que houve prescrição das contribuições cobradas, uma vez que o auto de infração fora lavrado em 2007 e a Execução Fiscal interposta apenas em 2014, logo, decorridos o prazo superior a 5 anos, ocorrendo, portanto, a prescrição, na forma do artigo 174 do CTN. Leciona, igualmente, o artigo 135 do CTN que somente poderá existir responsabilidade do sócio gerente se houver desvio de finalidade ou excesso de poderes. Considerando a sua inexistência, compreende-se não ser possível o redirecionamento da Execução Fiscal contra o Sócio Gerente Carlos. Outrossim, tal fundamento também guarda relação total com o que disposto na Súmula 430 do 89 STJ, eis que, segundo a mesma, o mero inadimplemento de tributo pela pessoa jurídica não gera responsabilidade automática do sócio gerente. Leciona o artigo 202, inciso V, do CTN, que a Certidão de Dívida Ativa deverá cumprir requisitos, e um destes é a referência ao nº do auto de infração, cujo qual o débito fora originado. Considerando a inexistência de tal consideração na CDA, compreende-se nula a mesma. Outrossim, tal fundamento é respaldado pela Lei 6.830/80 no seu artigo 2º, §5º, eis que a nulidade de tal CDA acabou por deixar de lado o princípio básico de violação ao devido processo legal. V – Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que o presente recurso seja recebido e admitido, eis que presentes todos os requisitos de admissibilidade, sejam os intrínsecos e os extrínsecos. Mais notadamente, estão presentes os requisitos do preparo, na forma do artigo 1.007 do CPC e da tempestividade, na forma do artigo 1.003, §5º do CPC. b) Requer a possibilidade de que o relator dê provimento ao presente recurso de forma monocrática, uma vez que a decisão viola as súmulas do STF e do STJ, conforme acima exposto nas razões recursais, nos termos do artigo 932, V, alínea “a”, do CPC. (Nem sempre terá – somente conforme possibilidade aventada pelo CPC). c) Entretanto, caso Vossa Excelência compreenda não ser possível julgar monocraticamente, que a sentença seja totalmente reformada, sendo assim, provido o presente recurso, eis que existe prescrição, ausência de responsabilidade do sócio e nulidade de CDA. d) Que sejam invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença, condenando, assim, a parte apelada nas custas processuais e nos honorários advocatícios. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data .. Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de Apelação? Em janeiro de 2007, a Fazenda Nacional lavrou auto de infração em face da pessoa jurídica ABC, visando a cobrança de contribuições previdenciárias dos anos de 90 2005 e 2006. Não houve impugnação administrativa por parte do contribuinte. Em janeiro de 2014, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal em face da pessoa jurídica ABC visando a cobrança do referido tributo. Antes mesmo da citação da contribuinte, a Fazenda Nacional requereu a inclusão, no polo passivo da execução fiscal, de Carlos, gerente da pessoa jurídica ABC, por entender que o não recolhimento da contribuição é motivo para o redirecionamento da execução, o que foi acolhido pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado X. Após garantia do Juízo, Carlos opôs embargos de execução alegando a prescrição do crédito tributário, a ausência de responsabilidade tributáriae, por fim, a nulidade da certidão de dívida ativa, uma vez que não constava na Certidão de Dívida Ativa (CDA) o número do auto de infração que originou o crédito tributário. No entanto, ao proferir a sentença nos embargos à execução, o juiz julgou improcedente o pedido, determinando o prosseguimento da execução fiscal, por entender que: (i) inexiste prescrição dos créditos tributários, uma vez que às contribuições previdenciárias se aplicam os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91; (ii) o mero inadimplemento gera responsabilidade tributária; e (iii) a inexistência do número do auto de infração na CDA não gera a referida nulidade. Diante do exposto, elabore, como advogado (a) de Carlos, a medida judicial cabível contra a decisão publicada na quarta-feira, dia 21/09/2016, dia útil, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, o prazo recursal e todos os fundamentos legais que poderiam ser usados em favor do autor, ciente de que inexiste qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade na decisão. Por fim, vamos falar sobre o Agravo Interno. O presente recurso trata-se do grande bicho papão do Exame de Tributário que fora objeto de cobrança até os dias de hoje. Ele servirá basicamente para questionar as decisões proferidas por Desembargador Relator, em sede de 2º Grau (Tribunal). 91 O Agravo Interno apresenta como fundamento básico o art. 1.021 do CPC e deverá ser endereçado observando o disposto no regimento interno do tribunal = decidir quem vai julgar. Ainda, é importante ressaltar que o recurso será de duas petições: folha de rosto para relator (admissão + contrarrazões) e folha das razões para o órgão colegiado, conforme regimento interno. Enunciado da Peça O Município Beta instituiu por meio de lei complementar, publicada em 28 de dezembro de 2012, Taxa de Iluminação Pública (TIP). A lei complementar previa que os proprietários de imóveis em áreas do Município Beta, que contassem com iluminação pública, seriam os contribuintes do tributo. O novo tributo incidiria uma única vez ao ano, em janeiro, à alíquota de 0,5%, e a base de cálculo seria o valor venal do imóvel, utilizado para o cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) lançado no exercício anterior. Fulano de Tal, proprietário de imóvel servido por iluminação pública no Município Beta, recebeu em sua residência, no início de janeiro de 2013, o boleto de cobrança da TIP relativo àquele exercício (2013), no valor de 0,5% do valor venal do imóvel, utilizado como base de cálculo do IPTU lançado no exercício de 2012 – tudo em conformidade com o previsto na lei complementar municipal instituidora da TIP. O tributo não foi recolhido e Fulano de Tal contratou advogado para ajuizar ação anulatória do débito fiscal. A despeito dos bons fundamentos em favor de Fulano de Tal, sua ação anulatória foi julgada improcedente. A apelação interposta foi admitida na primeira instância e regularmente processada, sendo os autos encaminhados ao Tribunal de Justiça após a apresentação da resposta ao apelo por parte da Procuradoria Municipal. No Tribunal, os autos foram distribuídos ao Desembargador Relator, que negou seguimento à apelação sob o equivocado fundamento de que o recurso era manifestamente improcedente. Não há, na decisão monocrática do Desembargador Relator, qualquer obscuridade, contradição ou omissão que justifique a interposição de Embargos de Declaração. Elabore a peça processual adequada ao reexame da matéria no âmbito do próprio Tribunal de Justiça, indicando o prazo legal para a interposição do recurso e os fundamentos que revelam a(s) inconstitucionalidade(s) da TIP. (Valor: 5,00) Resolução da Peça 92 Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator do Tribunal de Justiça ... Recurso nº ... Fulano de tal, estado civil ..., profissão ..., inscrito no CPF sob o nº ..., endereço eletrônico ..., residente e domiciliado ..., vem por meio de seu advogado (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações, com fundamento nos artigos 994, III e art. 1.021 do CPC, interpor o presente: AGRAVO INTERNO Em face de decisão monocrática proferida nos autos de nº ..., fls. ..., que indeferiu o recurso de apelação através de decisão, nos termos das razões que seguem em anexo. I – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que o relator possa se retratar da presente decisão, na forma do artigo 1.021, §2º combinado com o artigo 932, V, “a”, do CPC, dando, assim, provimento ao recurso, uma vez que existe decisão que contraria a Súmula Vinculante nº 41 do STF. b) Que a parte contrária seja intimada para que, caso queira, venha produzir contrarrazões do presente recurso, na forma do artigo 1.021, §2º do CPC. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Razões de Recurso Egrégio Tribunal de Justiça ... Doutos Desembargadores Recurso de nº ... Agravante: Fulano de Tal Agravado: Município Beta 93 I – Do Cabimento e Pressupostos de Admissibilidade Reza o art. 1.021 do CPC que da decisão monocrática realizada por relator, caberá a possibilidade de interposição de agravo interno. Considerando que no presente caso houve decisão monocrática proferida por desembargador, considera-se cabível a interposição do presente recurso. Ainda, cabe dizer que estão presentes todos os demais requisitos intrínsecos para a realização do presente recurso, vez que existe legitimidade, na forma do artigo 996 do CPC e não existem causas impeditivas, extintivas ou suspensivas ao direito de recurso, na forma dos artigos 996 até 1.000 do CPC. II – Da Tempestividade e do Preparo O agravante informa que o presente agravo é tempestivo, pois fora observado o prazo legal de 15 dias, conforme o que dispõe o artigo 1.003, §5º combinado com o art. 212, todos do CPC. Igualmente, resta salientar a parte agravante que as custas para interposição do presente recurso já foram satisfeitas, conforme guia em anexo, observando, portanto, o que disposto no artigo 1.007 do CPC. III – Dos Fatos O Município Beta, por intermédio de lei complementar, resolveu criar, em dezembro de 2012, Taxa de Iluminação Pública com base de cálculo idêntica à de IPTU. Considerando a existência da hipótese de incidência, Fulano de Tal foi cobrado em Janeiro de 2013, referente a tal exação fiscal. Não concordando com a cobrança, Fulano de Tal ajuizou Ação Anulatória a fim de desconstituir e anular tal cobrança, o que fora julgado improcedente. Inconformado com tal decisão, promoveu a interposição de Apelação, que foi julgada monocraticamente por relator improcedente. Diante disso, considerando a inexistência de obscuridade, contradição e/ou omissão, resolveu Fulano de Tal apresentar recurso cabível. IV – Das Razões para Reforma Reza a Súmula Vinculante nº 41 do STF que não caberá cobrança de taxa de iluminação pública. Outrossim, reza o artigo 145, II, da Constituição Federal, que a taxa não poderá ser cobrada quando não for específica e divisível. Considerando a 94 cobrança realizada de Fulano de Tal, referente a taxa de Iluminação Pública, compreende-se inconstitucional e impossível tal cobrança. Reza o artigo 145, §2º da Constituição Federal que a taxa não poderá ter base de cálculo igual a de outro imposto. No presente caso, o Município Beta resolveu instituir cobrança da referida taxa, observando a base de cálculo de IPTU. Portanto, igualmente, resta salientar que tal cobrança é inconstitucional,visto que não se observa a base de cálculo adequada para à cobrança da referida taxa. Por fim, reza o artigo 150, III, “c” da Constituição Federal que o tributo, uma vez criado, deverá aguardar 90 dias para ser exigido do contribuinte, ou seja, deverá aguardar a anterioridade nonagesimal a fim de exigir o tributo. No presente caso, considerando que o tributo foi criado em dezembro de 2012 e já exigido em Janeiro de 2013, compreende-se por sua inconstitucionalidade, visto que não aguardou o período adequado de 90 dias para a sua perfeita exigência. V – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que o presente recurso seja conhecido e admitido, vez que estão presentes todos os requisitos de admissibilidade, mais precisamente a tempestividade e o preparo, observando-se, portanto, respectivamente, o que leciona os artigos 1.003, §5º combinado com o artigo 212 do CPC e o artigo 1.007 do CPC. b) Caso não seja realizada a retratação e/ou o julgamento monocrático, na forma do artigo 932, V, “a”, do CPC, que seja conhecido o agravo para que seja remetido à Câmara/Turma para julgamento, na forma do artigo 1.021, §2º do CPC, para que enfim seja provido o presente recurso, a fim de reformar tal decisão, dando-se provimento ao recurso de apelação. Nestes termos, pede e espera deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... 95 Vamos treinar uma peça de Agravo Interno? O Município Beta instituiu, por meio de lei complementar publicada em 28 de dezembro de 2012, Taxa de Iluminação Pública (TIP). A lei complementar previa que os proprietários de imóveis em áreas do Município Beta, que contassem com iluminação pública, seriam os contribuintes do tributo. O novo tributo incidiria uma única vez ao ano, em janeiro, à alíquota de 0,5%, e a base de cálculo seria o valor venal do imóvel, utilizado para o cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) lançado no exercício anterior. Fulano de Tal, proprietário de imóvel servido por iluminação pública no Município Beta, recebeu em sua residência, no início de janeiro de 2013, o boleto de cobrança da TIP relativo àquele exercício (2013), no valor de 0,5% do valor venal do imóvel, utilizado como base de cálculo do IPTU lançado no exercício de 2012 – tudo em conformidade com o previsto na lei complementar municipal instituidora da TIP. O tributo não foi recolhido e Fulano de Tal contratou advogado para ajuizar ação anulatória do débito fiscal. A despeito dos bons fundamentos em favor de Fulano de Tal, sua ação anulatória foi julgada improcedente. A apelação interposta foi admitida na primeira instância e regularmente processada, sendo os autos encaminhados ao Tribunal de Justiça após a apresentação da resposta ao apelo por parte da Procuradoria Municipal. No Tribunal, os autos foram distribuídos ao Desembargador Relator, que negou seguimento à apelação sob o equivocado fundamento de que o recurso era manifestamente improcedente. Não há, na decisão monocrática do Desembargador Relator, qualquer obscuridade, contradição ou omissão que justifique a interposição de Embargos de Declaração. Elabore a peça processual adequada ao reexame da matéria no âmbito do próprio Tribunal de Justiça, indicando o prazo legal para a interposição do recurso e os fundamentos que revelam a(s) inconstitucionalidade(s) da TIP. 96 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO O presente recurso apresenta como fundamento legal o artigo 1.029 e seguintes do NCPC. Ademais, apresenta-se como fundamento o artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal. Tal medida será utilizada quando houver acórdão (resultado de 2º Grau) que contrarie norma federal, exemplificando, o CTN. Agora, lembre-se de algo muito importante: ele sempre será realizado contra decisão proferida em sede de TRIBUNAL. Tem competência na Constituição Federal e quem julgará é o STJ. Tem previsão no art. 105, III, da CF. Art. 994, VI do CPC traz sua possibilidade. Art. 1029 até 1.041 do CPC traz especificidades. CABIMENTO: terá como objeto reformar decisão de TJ ou TRF, nos casos previstos no art. 105, III, da CF. Poderá ocorrer de decisão que contrarie lei federal (lei complementar, CTN), e interpretação divergente entre tribunais. Lembrar dos requisitos de admissibilidade: total de 9 (Pré questionamento + Esgotamento das vias recursais ordinárias). Considerando que repassamos por alguns tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar uma estrutura do presente recurso tratado neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. 97 Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente ou Vice Presidente do Tribunal de Justiça do Estado ... (aqui poderá ser Tribunal Regional Federal da ... Região) Processo n º ... Recorrente ... Recorrido ... Qualificação do Recorrente (Art. 319, II, do CPC), vem por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 105, III, ..., da CF e dos artigos 994, VI, e 1.029 até 1.041, todos do CPC, interpor o presente: RECURSO ESPECIAL Em face da decisão prolatada por Vossas Excelências, por intermédio do acórdão motivado pelo recurso de apelação, nas folhas ..., nos autos do processo supra indicado, em que litiga com Qualificação do Recorrido (art. 319, II, do CPC), pelos fundamentos abaixo aduzidos. I – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que o presente recurso seja admitido por Vossa Excelência, uma vez presentes todos os requisitos de admissibilidade, sejam os intrínsecos e os extrínsecos. Além disso, resta demonstrado que a matéria estava pré questionada anteriormente e não existe outra possibilidade de interposição de recurso nas vias ordinárias. Por fim, resta ainda dizer que foram preenchidos os requisitos da tempestividade e do preparo. b) Que seja intimada a parte recorrida para que, desejando, apresente no prazo legal suas contrarrazões, conforme o que disposto no artigo 1.030 do CPC. c) Por fim, que seja dado prosseguimento no presente recurso, atendendo ao que exposto no artigo 1.030, II, V, do CPC, e nos termos do inciso V seja encaminhado os autos processuais por completo ao Superior Tribunal de Justiça. Por fim, que Vossa Excelência atribua ao presente recurso efeito suspensivo, nos termos do artigo 995, §º único e artigo 1.029, §5º, ambos do CPC. 98 Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... RAZÕES DE RECURSO Egrégio Superior Tribunal de Justiça Douto Ministro Presidente Ilustres Ministros Digno Ministro Relator Processo nº ... Recorrente ... Recorrido ... I – Dos Fatos Lembrar do que está exposto no enunciado. Lembrar da motivação da decisão e dos recursos. II – Do Cabimento e Pressuposto de Admissibilidade Reza o artigo 105, III, ..., da CF, que poderá a parte recorrente interpor o presente recurso especial quando houver ofensa ao direito material ora exposto. Ocorre que a decisão prolatada em 2º grau deixou de observar o dispositivo eleito no direito material. Por isso, compreende-se possível a interposição do presente recurso. Igualmente, no presente caso, resta salientar que estão presentes os requisitos de admissibilidade. Vale ressaltar aqui que estão presentes todosos requisitos intrínsecos e os extrínsecos. Além do pré questionamento e do esgotamento das vias recursais ordinárias. Vale ressaltar: não existe nenhuma inovação recursal que não tenha sido arguida em recurso anterior, justificando, portanto, o pré questionamento disposto no artigo 1.025 do CPC. III – Da Tempestividade e do Preparo 99 O presente recurso especial é tempestivo, uma vez obedecido o prazo de 15 dias para a presente interposição. Ademais, vale ressaltar que houve o pagamento das custas processuais para recurso, o que justifica-se com a juntada da guia de pagamento. IV – Do Direito: Razões para Reforma ou Anulação Lembrar que para cada tese haverá uma norma, um fato concreto e uma conclusão. V – Do Efeito Suspensivo A parte recorrente deseja que Vossa Excelência atribua efeito suspensivo ao acórdão que está sendo recorrido, impedindo, assim, .... Tudo isso conforme o que disposto no artigo 995, §º único do CPC, combinado com o artigo 1.029, §5º do CPC. Tudo isso serve para que se evite grande dano à parte recorrente, eis que está claro o fundamento relevante que alberga seu recurso. VI – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que Vossa Excelência novamente conheça do recurso e o admita, uma vez observados todos os requisitos de admissibilidade, além disso, foi realizado o pré questionamento e o esgotamento das vias ordinárias recursais. Por fim, vale ressaltar, ainda, que o presente recurso deve ser admitido, uma vez tempestivo e realizado o pagamento das custas, na forma dos artigos 1.003, §5º e art. 1.007, todos do CPC. b) Que Vossa Excelência dê provimento ao presente recurso para a finalidade de modificar o acórdão, reformando a mesma de maneira integral, reconhecendo, portanto, o direito da parte recorrente. c) Que Vossa Excelência, por fim, inverta os ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais e os honorários advocatícios, para que seja atribuída a sua responsabilidade à parte recorrida. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... 100 Vamos treinar uma peça de Recurso Especial? O Estado do Rio Grande do Sul realizou, na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, com seus recursos, uma obra linda, mediante lei específica, que resultou em uma praça pública. Tal obra teve o custo total de R$ 70.000,00. Em razão da obra pública, Nini Lindão obteve valorização de R$ 100.000,00 em seu imóvel. Por esta razão, resolveu o referido ente público notificar o contribuinte para pagar a quantia de R$ 100.000,00 referente à contribuição de melhoria. Não concordando com o lançamento que fora realizado, Nini Lindão ajuizou ação Anulatória a fim de anular o lançamento, visto que compreende que a contribuição de melhoria não poderá ser em valor superior ao custo total da obra. Após contestação e instrução do presente feito, houve sentença, proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Santa Cruz do Sul, julgando improcedente a ação anulatória. Não satisfeito com a decisão, tempestivamente, Nini Lindão, através de seu advogado, interpôs recurso de apelação, buscando a reforma da decisão de 1º Grau. E, após um tempo, houve decisão da Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferindo os desembargadores acórdão que não deu provimento ao recurso de Nini Lindão. Diante deste julgamento, o advogado de Nini Lindão é intimado, em 27 de fevereiro de 2018, a fim de tomar conhecimento do referido acórdão. Na qualidade de procurador de Nini Lindão, interponha o recurso cabível, ciente de que do referido acórdão não existe omissão, obscuridade ou contradição. Já o Recurso Extraordinário apresenta como fundamento legal o artigo 1.029 e seguintes do NCPC. Ademais, apresenta-se como fundamento o artigo 102, III, a, da Constituição Federal. Tal medida será utilizada quando houver acórdão (resultado de 2º Grau) que contrarie a nossa carta mãe (Constituição Federal). Trata-se do recurso que desafia acórdão em matéria constitucional referente a controle difuso de constitucionalidade. Efeito concreto, inter partes. Lembrar que o enunciado vai narrar que tribunal violou Constituição, por exemplo. Tem previsão constitucional e processual. Constitucional: art. 102, II, da CF. Processual: art. 1.029 do CPC. 101 Lembrar dos requisitos de admissibilidade. RE: teremos 7 + 3 requisitos = total de 10. - Pré questionamento. - Esgotamento das vias recursais ordinárias. - Repercussão geral. Agora vamos vislumbrar uma estruturação da presente peça tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente ou Vice Presidente do Tribunal de Justiça do Estado ... Recurso extraordinário Processo de nº ... Recorrente ... Recorrido ... Qualificação requerente, vem por meio de seu advogado (procuração anexa) estabelecido ..., local onde receberá intimações, respeitosamente perante à vossa excelência, com fulcro nos artigos 102, III, ... e 102, §3º, todos da CF e dos artigos 994, VII e art. 1.029 e seguintes, todos do CPC, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO Em face do acórdão proferido pela ... câmara do presente tribunal de justiça onde fora negado provimento ao recurso de apelação interposto pela parte requerente, que litiga com (qualificação da parte requerida – art. 319, II, CPC). Diante disso, deseja a parte recorrente reformar a decisão pelos fundamentos abaixo aduzidos. I – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que o presente recurso extraordinário seja admitido por vossa excelência considerando a presença de todos os requisitos de admissibilidade. Notadamente, foram satisfeitas as custas para o recurso, assim como observado o prazo para a 102 sua realização, bem como cumpriu a parte requerente os requisitos do pré questionamento, esgotamento das vias recursais ordinárias e, por fim, a repercussão geral. b) Que a parte recorrida seja intimada da realização do presente recurso para que, caso queira, venha apresentar suas contrarrazões no prazo de 15 dias, conforme o que lecionado no artigo 1.030 do CPC. c) Por fim, deseja a parte recorrente que o presente recurso seja encaminhado junto com os autos processuais ao Supremo Tribunal Federal, sendo, igualmente, atribuído efeito suspensivo, tudo isso conforme os termos dos artigos 1.030, II, “a”, V do CPC e artigos 995, § único combinado com o artigo 1.029, §5º, III, do CPC. Nestes termos, Pede deferimento. Local ... Lata ... Advogado ... OAB ... Razões de Recurso Colendo Supremo Tribunal Federal Digno Ministro Presidente Doutos Ministros Ilustre Ministro Relator Processo nº ... Recorrente ... Recorrido ... I – Dos Fatos - Lembrar do enunciado: - Contar do porquê do processo. - Contar do porquê das decisões. - Do porquê do presente recurso. II – Do Cabimento e Dos Pressupostos de Admissibilidade 103 A parte recorrente vem aos autos comprovar que houve atendimento ao artigo 102, III, “d” da CF. Diante disso, torna-se possível e cabível a interposição do presente recurso extraordinário. Ademais, vem a parte recorrente esclarecer que foram cumpridos todos os requisitos de admissibilidade, notadamente o prazo tempestivo de 15 dias, assim como o recolhimento do preparo das custas para recorrer, conforme guia em anexo.Ainda, cabe esclarecer a parte recorrente que é parte legítima para interposição do presente recurso, assim como não existe qualquer fato impeditivo ou extintivo de direito para que ocorra o presente recurso, obedecendo, portanto, os artigos 998 até 1.000 do CPC. III – Do Pré Questionamento A parte recorrente anuncia no presente recurso que não existe qualquer espécie de novidade ou inovação no que tange às provas e teses jurídicas abordadas no presente feito. Ademais, cabe esclarecer, ainda, que o presente recurso trata-se de recurso extraordinário, ou seja, difere-se do ordinário, onde caberia inovação, por exemplo, no que tange a tese jurídica. IV – Do Esgotamento das Vias Recursais Ordinárias Esclarece a parte recorrente que a interposição do presente recurso trata-se de última tentativa específica para a resolução do presente caso. Diante disso, esclarece a parte que não existe mais possibilidade de interposição de qualquer recurso ordinário. V – Da Repercussão Geral Esclarece, igualmente, que o presente recurso tem temática relevante sob vários pontos de vista. Mais espeficamente no que tange a visão política, econômica e social. Diante disso, o presente recurso ultrapassa a esfera pessoal subjetiva, sendo que sua matéria é de interesse de toda coletividade. Assim, esclarece a parte recorrente a repercussão e relevância do presente recurso, nos termos do artigo 1.035, §1º do CPC. VI – Dos Direitos 104 Que a decisão prolatada pelo tribunal de justiça foi contrário ao entendimento do colendo tribunal e, consequentemente, desconforme com a nossa constituição federal. LEMBRAR: - Norma - Fato concreto - Conclusão VII – Do Efeito Suspensivo Deseja a parte recorrente que seja declarado e decidido por vossa excelência o efeito suspensivo sobre a decisão que está sendo objeto de recurso. Assim, impedindo-se a realização da execução ou cumprimento da obrigação. Tudo isso conforme os artigos 995, §º único e art. 1.029, §5º, I e II, todos do CPC. Justifica-se o pedido de efeito suspensivo, tendo em vista o perigo de demora e a probabilidade do direito. VIII – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Deseja a parte recorrente que vossa excelência conheça e admitida do presente recurso, tendo em vista, conforme acima já comprovado, estarem presentes todos os requisitos de admissibilidade. b) Deseja a parte recorrente que vossa excelência conheça da solicitação do efeito suspensivo e, principalmente, da repercussão geral. c) Requer que o presente recurso extraordinário seja provido, modificando-se, assim, o acórdão prolatado em 2º grau, declarando-se a inconstitucionalidade da norma (artigo) que fora objeto de recurso, dando o direito ao recorrente. d) Por fim, deseja a parte recorrente a inversão dos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais e os honorários advocatícios, imputando as respectivas responsabilidades para a parte recorrida. Nestes termos, Pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... 105 Vamos treinar uma peça de Recurso Extraordinário ? O Governo Municipal de Santa Cruz do Sul aprovou, mediante decreto, no dia 15 de agosto de 2017, a criação de uma Taxa para Limpeza de Logradouro Público. Assim, em 01 de janeiro de 2018, Galante Nini recebeu carnê pelos correios, a fim de pagar a referida taxa. Não concordando com a constitucionalidade de tal tributo, Galante Nini ajuizou ação Anulatória a fim de anular o lançamento, visto que compreende que tal exação fiscal não poderia ser cobrada da forma em que fora criada. Após contestação e instrução do presente feito, houve sentença, proferida pelo Juiz da 5ª Vara Cível de Santa Cruz do Sul, julgando improcedente a ação. Não satisfeito com a decisão, tempestivamente, Galante Nini, através de seu advogado, interpôs Recurso de Apelação, buscando a reforma da decisão de 1º grau. E, após um tempo, houve decisão da Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferindo os desembargadores acórdão, não dando provimento ao recurso interposto por Galante Nini. Diante deste julgamento, o advogado de Galante Nini é intimado, em 20 de fevereiro de 2018, a fim de tomar conhecimento do referido acórdão. Na qualidade de procurador de Galante Nini, interponha recurso cabível, ciente de que do referido acórdão não existe omissão, obscuridade ou contradição. Vamos treinar uma peça de Embargos de Divergência? A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça prolatou decisão em que reconhece o direito de utilização da denúncia espontânea para aqueles créditos sujeitos ao lançamento por homologação, caso não fiscalizados e/ou o ente público responsável não tenha tomado nenhuma medida a fim de exigir o referido tributo. Outrossim, Nini Galo Cinza Ltda., indústria no ramo das esquadrias de alumínio, não obteve, em decisão realizada no dia 01 de março de 2018 e prolatada pelos Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o direito de gozar do benefício da denúncia espontânea referente aos ICMS de 2015, que não foram satisfeitos, mesmo o fisco não tendo tomado nenhuma providência a fim de lhe cobrar. Ciente e intimado da referida decisão realizada, em 01 de março de 2018, interponha a medida judicial cabível. 106 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE Nós temos 4 ações de controle clássicas: ADIN (Genérica & Interventiva), ADC, ADO e ADPF. Desde já, importante ressaltar que a ADPF é ação de caráter subsidiário, ou seja, só uso se não couber nenhuma das outras ações supra indicadas que serão preferenciais (ADIN, ADO e ADC). Lembre-se que a presente demanda não será para resolver a vida de ninguém diretamente, de nenhuma pessoa física ou jurídica. Tal demanda servirá para apontar sobre legalidade de um conteúdo normativo por alguém legitimado. Ou seja, trata-se de processo objetivo, para analisar a compatibilidade da norma com a Constituição, por exemplo. Vejamos as demandas: ADIN—> deverá pedir para o Supremo que declare a inconstitucionalidade da lei do ato normativo ou que a lei é inconstitucional. Aponto uma fonte normativa e digo que está violando a Constituição Federal. Aqui preciso pedir para que afaste a lei. Importante ressaltar que tal medida servirá para qualquer parte da Constituição: seja direito fundamental ou não. ADC —> deverá pedir para o Supremo declarar a constitucionalidade. O enunciado vai ter que dizer que eu compreendo que a lei é constitucional, mas que tem tribunal entendendo que não é constitucional. Ou seja, existe insegurança jurídica e devo pedir ao Supremo para que declare a constitucionalidade da norma frente a Constituição Federal. ADO —> deverá pedir para o Supremo que o ato omissivo de não ter feito a lei, está caracterizando-se uma inconstitucionalidade. Aqui não existe norma, o enunciado vai dizer que existe omissão do legislador infraconstitucional, não podendo aplicar 107 a regra (norma) da Constituição Federal (IGF ou ITBI do imóvel que vem do exterior). Lembrando, ainda, que poderemos ter omissão parcial, ou seja, lei é criada, mas ainda não consigo utilizar. ADPF —> foi idealizada para levar ao Supremo uma arguição de ato do poder público (por qualquer dos três poderes) de preceito fundamental da Constituição Federal. Aqui o parâmetro é ser preceito fundamental, anulando, então, parte da Constituição Federal. Legitimidade Legitimidade Para Todas Ações —> todo mundo queestá no art. 103 (ADIN e ADC) da Constituição Federal. ADIN, ADO e ADC são reguladas na Lei 9.868-99. Já a ADPF na Lei 9.882-99. O primeiro legitimado universal é o Presidente da República. Mesa Dirigente da Câmara ou do Senado —> eles representam —> representam todos os demais. Imagina que 513 e 81 Senadores conseguissem ajuizar. Por isso, aqui trata-se de opção da Mesa Diretora. Governador dos Estados ou DF, Mesa Diretora do Legislativo do Estado ou do DF. Governador de Estado —> Pode ajuizar ADI em face de lei de outro Estado. Mas ele deverá provar que tem pertinência temática. Assim, ele é legitimado especial, ou seja, terá que provar que tem interesse. Ele não poderá ajuizar qualquer ação. Conselho Federal da OAB e o PGR —> também poderão. São legitimados universais. Partidos Políticos com Representação —> são legitimados universais. Entretanto, é importante referir que terão que ter advogado. 108 Confederações Sindicais e Entidades de Classe em âmbito nacional —> é importante referir que terão que ter advogado. São legitimadas especiais. Terão que provar pertinência temática. Assim, na prova muito possivelmente poderá cair (fique ligado na leitura do enunciado: Partido Político, Confederações Sindicais e Entidades de Classe. Isso porque todos precisam de advogado. Ainda, fique ligado e tente lembrar que os legitimados especiais terão sempre que provar pertinência temática —> princípio da congruência —> ver se versam sobre sua finalidade de existência. Ademais, não confunda legitimidade universal com presença de advogado. Por fim, importante ressaltar que, conforme posição pacífica no Supremo, quase ninguém precisa de advogado para postular. Somente precisarão de advogados: Partido Político, Confederação Sindical e Entidade de Classe, eis que são privados. Ademais, não basta uma simples procuração, pois é preciso ter uma procuração específica para tanto. Objeto da ADI Propor ao STF sobre possível inconstitucionalidade de lei federal, ato normativo com força de lei federal, lei estadual ou distrato federal, ato normativo com força de lei estadual ou distrito federal. Atenção!! Fique ligado: as fontes normativas municipais não serão objeto de ADIN ou ADC. Posso por ADIN questionar Medida Provisória e Decreto Regulamentar. Algumas fontes que emanam direto da Constituição Federal poderei atacar por ADIN, desde que sejam federais, estaduais ou do distrito federal. Mas cuidado, por meio da ADIN não pode-se atacar qualquer uma destas acima. Só é possível atacar a norma que foi realizada posterior à Constituição Federal de 1988. Não 109 posso, assim, buscar via ADI atacar norma que seja anterior à Constituição de 1988. Mas atenção: via ADPF poderei atacar lei anterior à Constituição, desde que ela viole preceito fundamental. Procedimento da ADIN Vamos falar sobre alguns artigos importantes da ADIN. Artigos 3º e 4º —> apresentam regras sobre petição inicial quando for autor da ação. Tudo isso estará na Lei 9.868/99. A petição será redigida até pelo titular da capacidade postulatória ou por intermédio de seu advogado. Vale ressaltar que aqui o art. 319 do CPC também vai aparecer. Vou aplicar de forma subsidiária, eis que o artigo 3º da lei especial não traz todas as informações. Obviamente que vou usar o art. 319 do CPC desde que suas regras não confrontem as regras especiais. Lembre-se, ainda, que, conforme leciona o artigo 4º, a petição poderá ser indeferida liminarmente pelo relator quando for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente. Diante disso, teremos aqui a figura do Agravo Interno (impugnar a decisão do relator). Aqui o prazo é de 15 dias para agravar da decisão do relator. Vale dizer que este recurso acima é exceção. Isso porque a regra é clara: não caberá recurso das decisões projetadas em processo objetivo, ou seja, ADI, ADO, ADPF. Vale dizer que sequer caberá ação rescisória. Assim, só caberá este Agravo Interno diante do indeferimento liminar da inicial e o recurso de Embargos de Declaração. Ação Declaratória de Constitucionalidade A presente demanda serve para pedir que o Supremo Tribunal Federal declare que uma lei federal ou ato normativo com força de lei federal são constitucionais. Aqui peço 110 para o STF declarar que o objeto da análise é constitucional. Peço que confirme a validade da lei. Importante referir que não caberá ADC em face de Lei Estadual, art. 102, I, “a” da CF. Serve para que o Supremo declare que tal norma é constitucional. Enunciado da Peça O Estado do Rio Grande do Sul, grande criador e produtor de carne para o Brasil, passa por grande crise financeira, política e social. Considerando as dificuldades apresentadas pela indústria frigorífica, o Governador do Estado, através de Decreto, resolveu isentar o ICMS a partir de Janeiro de 2016 para todo o setor frigorífico, determinando no referido instrumento legal a aplicação imediata logo após sua publicação. A Entidade de Classe Nini, com seu maior público assistido situado no Estado de Santa Catarina, compreende que tal norma é inconstitucional e totalmente contrária aos interesses do Estado de Santa Catarina, visto que tal conteúdo normativo trará grande prejuízo a todos os frigoríficos daquele Estado. Diante disso, a Entidade de Classe Nini lhe contrata, a fim de promover processo objetivo para defender os interesses do cliente. Resolução da Peça Egrégio Supremo Tribunal Federal Digníssimo Senhor Ministro Presidente Ilustres Ministros Douto Ministro Relator Entidade de Classe Nini, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., estabelecida ..., vem por meio de seu advogado (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações, com procuração com poderes específicos, respeitosamente perante os Doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal, com fulcro nos artigos 102, I, “a”, da CF e artigos 1º e seguintes da Lei 9.868/99, ajuizar a presente: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR 111 Em face de Decreto nº ..., publicado ..., com vigência a partir de ..., editada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, por compreender totalmente inconstitucional o referido ato normativo, conforme fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Do Cabimento Conforme reza o artigo 102, I, “a”, da Constituição Federal, poderá a parte que compreender inconstitucional um ato normativo comparado à lei, realizado pelo Estado, buscar a sua declaração de inconstitucionalidade. No presente caso, compreende-se inconstitucional o referido decreto realizado pelo então Governador do Estado do Rio Grande do Sul, sendo, portanto, possível e cabível o ajuizamento da presente demanda. Ademais, resta salientar que tal decreto é posterior ao parâmetro balizador, ou seja, posterior a Constituição Federal de 1988, justificando-se, portanto, igualmente cabível a utilização da presente demanda. II – Da Legitimidade e do Procurador Cabe dizer que a parte requerente detêm legitimidade, conforme reza o artigo 103, IX da Constituição Federal e o artigo 2º da Lei 9.868/99. Outrossim, resta salientar que restam presentes os requisitos de procuração para representação da parte legitimada, com poderes específicos para que o presente procurador representa a parte requerente. III – Pertinência Temática Outrossim, considerando que a parte requerente é legitimadoespecial, cumpre informar nos autos que a presente demanda guarda finalidade e propósito aos interesses da entidade de classe, considerando que a norma, caso vigente e produzindo efeitos, realizará ao requerente e seus assistidos uma série de prejuízos. Diante disso, justifica-se a pertinência temática e a finalidade da ação. IV – Dos Documentos Necessários 112 O requerente vem afirmar no presente processo que cumpre os requisitos do artigo 3º, §º único da Lei 9.868/99, ou seja, está a anexar junto a peça portal os documentos presentes no artigo. V – Fatos O Governador do Estado do Rio Grande do Sul, considerando a grave crise que instalou-se no referido Estado, resolveu isentar o ramo de carnes de ICMS mediante decreto. Diante da inobservância do que determinado na Constituição e levando-se em consideração a guerra fiscal que poderá instalar-se no país, resolveu a Entidade Sindical provocar o Supremo Tribunal Federal a fim de declarar inconstitucional o referido ato normativo. VI – Do Direito Reza o artigo 155, §2º, XII, alínea “g”, que caberá somente à lei complementar estipular regras gerais sobre concessão de benefícios fiscais. Outrossim, na Lei Complementar 87/96, resta claro que, visando realizar isenção fiscal referente ao ICMS, deverá haver convênio entre os entes públicos, não podendo ser realizado apenas de forma discricionária por um ente público. No presente caso, por intermédio de decreto, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul, não observando a norma complementar, editou isenção para determinado setor, o que compreende-se inconstitucional. VII – Da Cautelar Deseja a parte requerente que seja apreciada e deferida medida cautelar, uma vez presentes os requisitos dispostos no artigo 10 até o 12 da Lei 9.868/99 e no artigo 102, I, “p”, da CF. Outrossim, a apreciação da presente cautelar tem como objetivo estabelecer a inconstitucionalidade do decreto realizado de forma cautelar, a fim de suspender os efeitos da referida norma. Resta dizer que a fumaça do bom direito está presente, eis que os fundamentos ora apresentados pelo requerente são totalmente plausíveis e passíveis de procedência da declaração de inconstitucionalidade do referido decreto. Ainda, cabe salientar que o perigo de demora resta igualmente presente, eis que, caso mantida a norma vigente, a parte requerente e seus assistidos poderão experimentar graves prejuízos. 113 Por fim, caso Vossas Excelências compreendam possível o deferimento da presente medida cautelar sugerida, que seja deferida em caráter erga omnes, vinculada, e com efeitos ex tunc, sendo mantida até o final da presente demanda onde certamente será julgada inconstitucional a referida norma. VIII – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Seja recebida a presente demanda e os documentos anexados, na forma do artigo 3º, §º único da Lei 9.868/99. b) Seja deferida a medida cautelar solicitada, uma vez presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo de demora, na forma dos artigos 10 até 12 da Lei 9.868/99, a fim de suspender até o julgamento final os efeitos do referido decreto. c) Seja realizada a citação do Governador do Estado do Rio Grande do Sul, autorizador e responsável pela norma que está sendo impugnada, para que, caso queira, venha prestar esclarecimentos, na forma do artigo 6º, da Lei 9.868/99. d) Requer a intimação do Procurador Geral de Justiça e do Advogado Geral da União, para que, caso queiram, no prazo legal, venham oferecer e prestar parecer, na forma do artigo 8º da Lei 9.868/99. e) Por fim, que seja julgada procedente a presente demanda, para que seja declarada a inconstitucionalidade do Decreto nº ..., com efeito erga omnes, vinculante, ex tunc, ou conforme modulação desejada por Vossas Excelências, observando o que disposto no artigo 27 da Lei 9.868/99. Nestes termos, pede e espera deferimento. Valor da Causa: R$ ... Local ... Data ... Advogado ... OAB ... 114 Vamos treinar uma peça de ADI ? Foi editado pelo Presidente da República, através do Decreto nº 9.101/17, o aumento das alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a importação e a comercialização de combustíveis. Certamente é cediço que o país passa por grande crise financeira, política e social. E considerando estas dificuldades apresentadas pela União, o referido ente resolveu, através de decreto, majorar tais alíquotas, determinando no referido instrumento legal a aplicação imediata, logo após sua publicação. A Confederação Sindical Nini, compreende que tal norma é inconstitucional e totalmente contrária aos interesses de toda a população, visto que tal conteúdo normativo trará grande prejuízo a toda coletividade. Diante disso, a Confederação Sindical Nini lhe contrata, a fim de promover processo objetivo visando defender os interesses do cliente. Enunciado da Peça Em Janeiro de 2016, o Congresso Nacional votou e aprovou uma Lei Federal de nº 0123, concedendo isenção de Imposto de Renda somente para pessoas que possuíssem deficiência física e/ou mental. Tal norma foi sancionada pelo Presidente da República e passou logo após sua publicação a produzir efeitos. Não concordando com a lei, por compreender que a mesma é inconstitucional, foram ajuizadas centenas de ações nos maiores variados cantos do país, desejando a declaração de sua inconstitucionalidade, visto que não respeitava a isonomia. Tal conteúdo normativo provocou grande controvérsia no Poder Judiciário, vindo o TRF4 decidir por sua inconstitucionalidade e, contrariando tal decisão, o TRF1, decidindo por sua constitucionalidade. Considerando o que exposto, a Confederação Sindical Nini, acreditando que tal conteúdo normativo é constitucional, procura você, advogado, a fim de ajuizar processo objetivo para buscar junto ao STF a declaração de constitucionalidade da referida norma. Resolução da Peça Colendo Supremo Tribunal Federal Douto Digno Ministro Presidente Digníssimos Senhores Ministros Ilustre Ministro Relator 115 Confederação Sindical Nini ..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., endereço eletrônico ..., estabelecida ..., vem respeitosamente perante a Egrégia Corte, por intermédio de seu advogado (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações, mediante procuração com poderes específicos, com fulcro nos artigos 102, I, “a” da Constituição Federal, art. 319 do CPC e art. 1º e seguintes da Lei 9.868/99, ajuizar a presente: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR Tendo em vista a apresentação de julgamentos controvertidos entre Tribunais Regionais Federais sobre a validade constitucional, conforme abaixo ficará demonstrado, no que tange a aplicação, vigência e validade da norma federal de nº 0123, editada e aprovada pelo Congresso Nacional. Realiza-se, igualmente, a presente demanda pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Do Cabimento Considerando o que disposto no artigo 102, I, “a”, da CF e artigo 14, III da Lei 9.868/99, poderão os legitimados do art. 103 da Constituição Federal ajuizar ação declaratória de constitucionalidade de lei federal quando existir controvérsia judicial sobre a interpretação de norma e sua validade/vigência. No presente caso, existe divergência de entendimento sobre a norma no que tange a validade/vigência da Lei Federal de nº 0123 que concede isenção para determinadas pessoas. Portanto, considerando a divergênciaacima apontada, compreende-se plausível a utilização da presente demanda. II – Da Legitimidade e do Procurador Cabe dizer que a parte requerente detêm legitimidade, conforme reza o artigo 103, IX, da CF e o artigo 2º da Lei 9.868/99. Outrossim, vale ressaltar que resta presente no processo a procuração para representação da parte acima legitimada, cuja qual apresenta poderes específicos e especiais para que o advogado faça a representação legal na presente ação. III – Da Pertinência Temática Outrossim, considerando que a parte acima trata-se de legitimada especial, cumpre a requerente informar nos autos, aos Doutos Ministros, que a presente demanda guarda finalidade e propósito aos interesses da Confederação Sindical, 116 considerando que a norma, caso vigente e produzindo efeitos, trará segurança jurídica a Confederação e a toda coletividade que preza pelo ordenamento jurídico seguro. Diante disso, justifica-se a pertinência temática e a finalidade da legitimada com a presente demanda. IV – Dos Documentos Necessários O requerente vem afirmar no presente processo que cumpre os requisitos do artigo 14, §único da lei 9.868/99, ou seja, vem juntar os seguintes documentos ... V – Fatos Considerando a edição e aprovação da Lei Federal isentando deficientes para o pagamento de Imposto de Renda, e não concordando com tal norma, a Confederação Sindical Nini, considerando a indicação de inconstitucionalidade por não respeitar a isonomia, resolveu ajuizar a presente demanda. VI – Direito Reza o artigo 150, II, da Constituição Federal que os iguais deverão receber tratamento igual. Já os desiguais poderão sofrer tratamento tributário diferenciado. Considerando que a Lei Federal de nº 0123 trata os deficientes, salvo melhor juízo, de forma desigual, vindo a conceder-lhes isenção de imposto de renda, considera-se a norma constitucional, visto que vislumbra total resguardo ao que disposto no artigo 150, II, da Constituição Federal. VII – Da Cautelar Deseja a parte que seja apreciada a medida cautelar, uma vez presentes os requisitos dispostos no artigo 21 da Lei 9.868/99 e no artigo 102, I, “p”, da CF. Outrossim, a apreciação da medida cautelar tem como objetivo suspender imediatamente os processos em que estão em discussão a referida norma, no prazo de até 180 dias, na forma do artigo 21, caput e §º único da lei 9.868/99. Resta dizer que a fumaça do bom direito está presente, eis que os fundamentos ora apresentados pela parte requerente são totalmente plausíveis e passíveis de procedência da declaração de constitucionalidade da norma supra informada 117 frente ao texto constitucional. Ainda, cabe salientar que o perigo de demora resta igualmente presente, eis que, caso mantida a norma vigente, a parte requerente e a coletividade estarão seguras no que tange a validade e constitucionalidade da lei federal. Por fim, caso Vossas Excelências compreendam possível o deferimento da presente medida cautelar acima sugerida, que seja deferida a mesma em caráter erga ogmnes, vinculada e com efeitos ex nunc, sendo mantida a decisão até o final da presente demanda, onde certamente será julgada constitucional a norma acima referida. VIII – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que seja recebida a presente demanda e os documentos anexados à peça vestibular, conforme reza o artigo 14, §º único da Lei 9.868/99. b) Seja deferida a medida cautelar solicitada, uma vez que presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo de demora, na forma do artigo 21 da Lei 9.868/99, a fim de suspender os processos e eventuais decisões até o prazo de 180 dias. c) Que seja realizada a intimação do Advogado Geral da União para que, caso queira, venha prestar esclarecimento e/ou defender a norma por suas razões. d) Que seja intimado o Procurador Geral da República, para que, caso queira, venha no prazo legal, manifestar-se sobre a referida norma e suas controvérsias, conforme reza o artigo 19 da Lei 9.868/99 e o artigo 103, §1º da Constituição Federal. e) Por fim, que a presente demanda seja julgada procedente, com a ideia de resolver a controvérsia judicial entre os tribunais, para que seja declarada constitucional a Lei Federal de nº 0123, com efeito erga omnes, vinculante, ex tunc, tudo isso nos termos do artigo 102, §2º da Constituição Federal e artigo 28, §º único da Lei 9.868/99. Nestes termos, pede e espera deferimento. Valor da Causa: R$ ... 118 Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de ADC ? Em Janeiro de 2016, o Congresso Nacional votou e aprovou uma Lei Federal de nº 0123, concedendo isenção de Imposto de Renda somente para pessoas que possuíssem deficiência visual biocular. Tal norma foi sancionada pelo Presidente da República e passou, logo após sua publicação, a produzir efeitos. Não concordando com a lei, por compreender que a mesma é inconstitucional, foram ajuizadas centenas de ações nos maiores variados cantos do país, desejando a declaração de sua inconstitucionalidade, visto que não respeitava a isonomia. Tal conteúdo normativo provocou grande controvérsia no Poder Judiciário, vindo o TRF4 decidir por sua inconstitucionalidade e, contrariando tal decisão, o TRF1, decidindo por sua constitucionalidade. Considerando o que exposto, a Confederação Sindical Nini, acreditando que tal conteúdo normativo é constitucional, procura você, advogado, a fim de ajuizar processo objetivo para buscar junto ao STF a declaração de constitucionalidade da referida norma. 119 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E ADPF 13.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, mas por razão de omissão. Aqui é ferramenta para proporcionar que se pleiteie no Supremo uma violação da Constituição. Quero no juízo uma declaração de inconstitucionalidade. A diferença é quando a Constituição é violada. A ADIN é ajuizada quando se fez algo que viola a constituição. Já na omissão busco o reconhecimento da omissão inconstitucional. Vou narrar para o Supremo uma omissão, e vou ter como objeto a inércia violadora da Constituição. Busco que a postura omissiva está impossibilitando a efetivação da Constituição Federal. Cuidado: nem toda omissão é violadora da Constituição, por isso que tem ADIN por Omissão, que são julgadas improcedentes. A omissão é inconstitucional quando não consigo aplicar e efetivar a regra Constitucional. Estou praticando a omissão, que é responsável. A omissão constitucional poderá ser legislativa ou administrativa. Legislativa ocorre quando o constituinte espera e exige (não realização) uma lei para regulamentar a norma constitucional. Cuidado para não confundir com Mandado de Injunção, eis que aqui é o nome da pessoa, é processo subjetivo. O que difere muito da ADI por Omissão. Lembre-se que no Mandado de Injunção o STF poderá se utilizar de lei análoga para arrumar a omissão e efetivar o direito do processo subjetivo. Já no processo objetivo de ADI, o Supremo só declara e manda alguém fazer a lei que falta. 120 13.2 ADPF Cuidado! A presente demanda se trata de ação subsidiária, sendo assim, somente terá cabimento quando eliminado o cabimento das demais. Trata-se de ação que irá até o Supremo para ele analisar determinado ato do poder público que não é possível levar ao seu conhecimento por outras demandas. Está regulamentada pela lei 9.882/99.Por exemplo, se o Município faz uma lei inconstitucional de IPTU = não caberá ADI, mas poderá caber ADPF. Lei que viola constituição: poderá ser ADI ou ADPF. Tenho que olhar qual tipo de lei é e declarar a incompatibilidade (invalidade da norma) em razão da constituição. Cuidado: se houver controvérsia judicial em face de lei estadual ou municipal caberá ADPF também. Cuidado que ADC é somente para lei federal. Para merecer admissibilidade de ação o parâmetro é equiparado a preceito fundamental. Para que caiba ADPF tenho que ver o que estará sendo impugnado na ADPF. Mas atenção: a lei não diz o que é preceito fundamental. Não existe nenhum parâmetro objetivo. Sendo assim, tenho que provar a importância do artigo que está sendo violado. Assim, é norma constitucional e que seja norma atinente a garantias e fundamentos constitucionais. Na prova da OAB: o enunciado, por mais que não diga, certamente se for caso de ADPF a norma citada o examinador compreenderá como preceito fundamental. Sendo tenho que eliminar as demais ações, e se for ação objetiva: faça ADPF. Não caberá ao examinando então discutir se é ou não preceito fundamental. Enunciado da Peça Confederação Sindical, preocupada com a grave crise que se estabeleceu no país, e observando a negligência do Congresso Nacional, procura você, advogado, a fim de buscar a declaração de omissão legislativa frente a não regulamentação do Imposto de Grandes Fortunas, devidamente previsto na Constituição Federal. Assim, diante da visualização da possibilidade de recolhimento e caixa (renda) 121 para a União, provindas das receitas deste tributo, ajuíze processo objetivo com a finalidade de atender aos interesses da Confederação Sindical. Resolução da Peça Colendo Supremo Tribunal Federal Douto Digno Ministro Presidente Digníssimos Ministros Ilustre Ministro Relator Confederação Sindical ..., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., endereço eletrônico ..., vem respeitosamente perante a Egrégia Corte, por intermédio de seu advogado (procuração anexa – com poderes específicos), estabelecido ..., local onde receberá intimações, com fundamento nos artigos 12-A e seguintes da Lei 9.868/99, artigo 103, §2º da Constituição Federal e artigo 319 CPC, ajuizar a presente: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO LEGISLATIVA COM PEDIDO CAUTELAR Em face de omissão legislativa, conforme abaixo ficará demonstrado, no que tange a aplicação de norma constitucional. Realiza-se a presente demanda, eis que o implemento da Carta Magna resta prejudicada, conforme está exposto no artigo 153, VII. Por isso, justifica-se a demanda pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Do Cabimento Considerando o que disposto nos artigos 12-A e seguintes da Lei 9.868/99 e artigo 103, §2º da Constituição Federal, caberá o ingresso da ação de controle concentrado, buscando a declaração de omissão legislativa. No presente caso, existe a possibilidade de criação do IGF por parte da União, e até a presente data o mesmo não foi criado, deixando, assim, o referido ente de recolher tributo em prol da coletividade. II – Da Legitimidade e do Procurador 122 Cabe dizer a parte requerente que detêm legitimidade, na forma do artigo 103, IX da CF e do artigo 2º da Lei 9.868/99. Outrossim, vale ressaltar que restam presentes nos autos a procuração para representação da parte acima legitimada, com poderes específicos e especiais para que o presente procurador represente a parte na demanda. III – Pertinência Temática Outrossim, considerando que a parte acima trata-se de legitimada especial, cumpre a parte requerente informar nos autos aos Doutos Ministros que a presente demandada guarda finalidade e propósito aos interesses da Confederação Sindical, bem como de toda coletividade de seus assistidos, considerando que é destinatária também dos eventuais tributos que serão recolhidos com a criação do IGF. Diante disto, justifica-se a pertinência temática e o vínculo da presente demanda com a parte legitimada. IV – Dos Documentos Necessários A parte requerente vem afirmar no presente processo que cumpre os requisitos do artigo 12-B, §º único da Lei 9.868/99, ou seja, está a juntar a peça inicial os seguintes documentos ... V – Dos Fatos Considerando a omissão legislativa por parte da União referente a possibilidade de criação do IGF, não restou outra alternativa, senão de provocar o Supremo Tribunal Federal a fim de declarar a omissão, para que seja realizada e implementada a norma constitucional. VI – Dos Direitos Reza o artigo 153, VII, da Constituição Federal, que poderá a União criar, mediante lei complementar, Impostos sobre Grandes Fortunas. Logo, o objeto da presente ação é a omissão inconstitucional em razão da não existência de norma que regulamente o texto constitucional descrito no artigo acima mencionado. 123 Outrossim, considerando que existe crise no cenário nacional, bem como que poderia o fisco arrecadar mais tributo daqueles que mais tem, a fim de proporcionar melhores condições para a coletividade, compreende-se possível a declaração da inconstitucionalidade por omissão, a fim de que a União crie o referido tributo. VII – Da Cautelar Deseja a parte requerente que seja apreciada e deferida medida cautelar, uma vez presentes os requisitos dispostos no artigo 12-F da Lei 9.868/99. Também se faz presente os requisitos para suspensão dos processos porventura em andamento, conforme reza o artigo 12-F, §1º, da Lei 9.868/99. Resta dizer a parte requerente que o requisito da fumaça do bom direito está presente, eis que os fundamentos acima apresentados são razoáveis e plausíveis. Igualmente, resta salientar, ainda, que o requisito de perigo de demora também está presente, eis que, caso mantida a omissão constitucional, não conseguirá a coletividade usufruir do mandamento constitucional, podendo assim experimentar danos e/ou riscos. Por fim, caso Vossas Excelências compreendam possível o deferimento da presente cautelar, que seja deferida em caráter erga omnes, vinculada, e com efeitos ex nunc, sendo mantida até o final da presente demanda onde certamente será julgada inconstitucional a omissão legislativa da União. VIII – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Seja recebida a presente demanda e os documentos anexados, conforme o que reza o artigo 12-B, §º único da Lei 9.868/99. b) Seja deferida a medida cautelar solicitada, uma vez presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo de demora, na forma do artigo 12-F e 12-G da Lei 9.868/99. c) Seja realizada a intimação do Advogado Geral da União, na forma do artigo 12- E, §2º da Lei 9.868/99 e art. 103, §3º da CF. 124 d) Seja realizada a intimação do Procurador Geral da República, para que, caso queira, venha manifestar-se, na forma do artigo 12-E, §3º da Lei 9.868/99 e artigo 103, §1º, da CF. e) Seja realizada a citação do ente/órgão responsável pela omissão, para que, caso queira, venha prestar esclarecimento e/ou contestar. f) Por fim, que a presente demanda seja julgada procedente, com a finalidade de declarar a omissão acima apresentada inconstitucional, visto que impede a efetividade do artigo 153, VII, da Constituição Federal, com efeito erga omnes, vinculante, ex tunc, tudo isso nos termos do artigo 103, §2º da Constituição Federal e artigo 12-H da Lei 9.868/99. Ademais,que seja determinado ao órgão responsável que realize e tome as medidas e providências necessárias para resolver a omissão dentro de um prazo razoável a ser sugerido por Vossas Excelências. Nestes termos, pede e espera deferimento. Valor da Causa: R$ ... Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de ADI por Omissão? Confederação Sindical, preocupada com a grave crise que se estabeleceu no país, e observando a negligência do Congresso Nacional, procura você, advogado, a fim de buscar a declaração de omissão legislativa frente a não regulamentação do Imposto de Grandes Fortunas, devidamente previsto na Constituição Federal. Assim, diante da visualização da possibilidade de recolhimento e formação de caixa (renda) para a União, provindas das receitas deste tributo, ajuíze processo objetivo com a finalidade de atender aos interesses da Confederação Sindical. 125 Enunciado da Peça O Município de Santa Cruz do Sul – RS, preocupado com a grave crise que vem assombrando o município, principalmente pelo fato da grande implementação de políticas públicas contra o setor tabacaleiro (fumageiro), resolveu implementar uma série de mudanças nos tributos de sua competência. Dentre estas mudanças, por intermédio da Lei Municipal nº 123456, aprovada regularmente na Câmara de Vereadores, estabeleceu a criação de uma taxa de iluminação pública, com base de cálculo idêntica àquela prevista para o IPTU. A Confederação Sindical Nini é Demais procurou você, advogado, a fim de buscar, em sede de controle abstrato, a invalidação da norma em face de duas irregularidades existentes no que tange à taxa criada. Ajuíze ação do processo objetivo a fim de defender os interesses da Confederação Sindical. Resolução da Peça Colendo Supremo Tribunal Federal Douto Digno Ministro Presidente Digníssimos Ministros Ilustre Ministro Relator Confederação Sindical Nini É Demais, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., vem respeitosamente perante a Egrégia Corte, por intermédio de seu advogado (procuração em anexo – com poderes específicos e especiais), estabelecido ..., local onde receberá intimações, com fulcro nos artigos 1º e seguintes da Lei 9.882/99, artigo 102, §1º da Constituição Federal e artigo 319 do CPC, ajuizar a presente: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL COM PEDIDO LIMINAR Tendo em vista a ocorrência de lesão a preceito fundamental, presente nos artigos 145, II e 145, §2º, todos da Constituição Federal, considerando a manifestação, através da Lei Municipal nº 123456, supra indicada e aprovada pelo Município de Santa Cruz do Sul – RS. Diante disso, justifica-se a presente demanda pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Dos Fatos & Cabimento 126 Considerando a violação à preceito fundamental, presente nos artigos 145, II e 145, §2º, todos da Constituição Federal, compreende-se cabível a presente demanda objetiva, conforme o que disposto nos artigos 1º e seguintes da Lei 9.882/99 e art. 102, §1º da Constituição Federal, em decorrência da lei municipal lesiva do Município de Santa Cruz do Sul – RS, nos termos do artigo 3º. II, da Lei 9.882/99. Por fim, vale acrescer a presente demanda que não existe possibilidade de utilização de qualquer outra ação objetiva que possa acolher o presente pedido, principalmente por tratar-se de lei municipal inconstitucional. Frente ao que exposto, declara a parte requerente, conforme reza o artigo 4, §1º da Lei 9.882/99. II – Da Legitimidade e do Procurador Cabe dizer a parte requerente que detêm legitimidade, conforme reza o artigo 103, IX, da Constituição Federal e o artigo 2º, I, da Lei 9.882/99. Outrossim, vale ressaltar que resta presente nos autos procuração para representação da parte legitimada, com poderes específicos e especiais para que o presente procurador represente a parte demandante. III – Da Pertinência Temática Outrossim, considerando que a parte acima trata-se de legitimada especial, cumpre informar nos autos aos Doutos Ministros que a presente demanda guarda finalidade e propósito aos interesses da Confederação Sindical Nini É Demais, considerando que é destinatário da norma e, caso vigente e produzindo efeitos, poderá acarretar danos a requerente e seus assistidos. Diante disso, justifica-se a pertinência temática e o vínculo da presente demanda com a requerente. IV – Dos Documentos Necessários A parte requerente vem afirmar no presente processo que cumpre os requisitos do artigo 3º, III e §º único da Lei 9.882/99, ou seja, esta a juntar os documentos necessários ... V – Do Direito Reza o artigo 145, II, da Constituição Federal, que não existe a possibilidade de instituição de taxa, caso ela não seja específica e divisível. No presente caso, houve instituição pelo Município de Santa Cruz do Sul de Taxa de iluminação pública. 127 Diante disso, compreende-se inconstitucional a referida Lei Municipal de nº 123456. Igualmente, reza o artigo 145, §2º da Constituição Federal que a taxa instituída não poderá ter base de cálculo igual a de outro imposto. No presente caso, a Lei Municipal nº 123456 tem taxa idêntica à de IPTU. Portanto, torna-se igualmente inconstitucional por esta razão a cobrança da presente taxa. VI – Da Liminar Deseja a parte que seja apreciada e deferida a liminar, uma vez presentes os requisitos dispostos no artigo 5º da Lei 9.882/99. Também deseja a parte que seja suspendida por Vossas Excelências a Lei Municipal de nº 123456, vez que ela viola preceito fundamental, nos termos do artigo 5º, §3º da Lei 9.882/99. Resta dizer também que estão presentes os requisitos da fumaça do bom direito, eis que os fundamentos apresentados acima são totalmente plausíveis e passíveis de procedência em razão da lesão aos preceitos supra informados. Ainda, cabe salientar que existe perigo de demora, caso mantida a lei municipal, eis que acarretará, no mínimo, perigo de dano a toda coletividade, uma vez que a referida taxa é inconstitucional. Por fim, caso Vossas Excelências compreendam possível o deferimento da medida liminar, que seja deferida em caráter erga omnes, vinculada, com efeito ex nunc. Diante disso, requer, ainda, que seja mantida a eventual concessão de medida liminar até o final da demanda, onde será convertida em julgamento de inconstitucionalidade da norma, diante da lesão a preceito fundamental. VII – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) Que seja recebida a presente demanda e os documentos anexados, conforme o artigo 3º, III, e §º único da Lei 9.882/99. b) Que sejam ouvidas as partes elencadas, na forma do artigo 5º, §2º da Lei 9.882/99. c) Que seja deferida a medida liminar solicitada, uma vez presentes os requisitos de urgência e relevância, na forma do artigo 5º da Lei 9.882/99. 128 d) Que seja realizada a intimação do Advogado Geral da União para que, caso queira, preste esclarecimentos, na forma do artigo 103, §3º da CF. e) Que seja citado o representante legal do órgão responsável pela legislação que afronta os preceitos fundamentais da Constituição Federal, para que, caso queira, preste esclarecimento e/ou conteste a presente demanda. f) Que seja intimado o Procurador Geral da República, para que, caso queira, preste esclarecimentos, na forma do artigo 7º, §º único da Lei 9.882/99 e do artigo 103, §1º da CF. g) Por fim, que seja a presente demandajulgada procedente, com a finalidade de declarar inválida a norma municipal de nº 123456, eis que a mesma afronta dois preceitos fundamentos dispostos no artigo 145, II e 145, §2º da Constituição Federal, com efeito erga omnes, vinculante, ex tunc. Tudo isso justifica-se nos termos dos artigos 102, §2º e 10, §1º da Lei 9.882/99. Ademais, que Vossas Excelências determinem a retirada da norma do ordenamento jurídico, com a consequente intimação da autoridade responsável, para que cumpre imediatamente a decisão, conforme reza o artigo 10, caput e 10, §º1º da Lei 9.882/99. Nestes termos, pede e espera deferimento. Valor da Causa: R$ ... Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Vamos treinar uma peça de ADPF? O município de Santa Cruz do Sul – RS, preocupado com a grave crise que vem assombrando o município, principalmente pelo fato da grande implementação de políticas públicas contra o setor tabacaleiro (fumageiro), resolveu implementar uma série de mudanças nos tributos de sua competência. Dentre essas mudanças, por intermédio da Lei Municipal de nº 123456, aprovada regularmente na Câmara de Vereadores, estabeleceu-se a criação de uma taxa de iluminação pública, com base de cálculo idêntica àquela prevista para o IPTU. A Confederação Sindical Nini é Demais procura você, advogado, a fim de buscar, em sede de controle abstrato, a invalidação da norma, em face de duas regularidades existentes no que tange à taxa criada. Ajuíze ação do processo objetivo, a fim de defender os interesses da Confederação Sindical. 129 TRIBUTO Ao iniciarmos o estudo do direito tributário, parte material, compreende-se necessário estudar o conceito de tributo e suas repercussões frente a matéria que será objeto de análise na presente obra. Leciona o artigo 3º do CTN que tributo é: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Diante do referido acima, compreende-se que tributo é toda prestação pecuniária compulsória, ou seja, uma vez prevista em norma criada pelo respectivo ente competente, ocorrendo o fato gerador e sem qualquer dispensa prevista na Constituição Federal (imunidades) ou em norma infraconstitucional (isenções ou convênios), o tributo terá que ser pago. Diante disso, o pagamento de tributo é obrigatório, compulsório. Outrossim, o pagamento do referido tributo previsto em norma deverá ser realizado, via de regra, em dinheiro. Entretanto, o próprio Código Tributário Nacional faculta a possibilidade de pagamento de tributo mediante a dação em pagamento de bem imóvel, uma vez presente tal opção nas formas de extinção do crédito tributário. Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...) XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela LCP nº 104, de 2001). Mas questiona-se: será sempre possível realizar a extinção do crédito tributário, ou seja, o pagamento mediante dação em pagamento de bem imóvel? A resposta é 130 negativa. Somente poderá ser assim realizada mediante a existência de alguns requisitos e observações: a) Necessidade de lei específica e b) do respectivo ente competente. Ainda, além do ponto acima exposto, pergunta-se: poderão os entes competentes criar norma infraconstitucional que estabeleça novas formas de extinção do crédito tributário, como por exemplo, dação em pagamento de bem móvel? Mediante análise legalista e constitucionalista, compreende-se que não, visto que a Constituição Federal, no seu artigo 146, é bastante clara ao afirmar que as normas gerais de direito tributário somente poderão ser realizadas pela União, mediante lei complementar. Ainda, sobre o conceito de tributo, leciona o artigo 3º do CTN que nenhum tributo poderá ter caráter sancionatório, ou seja, ser forma de punição a qualquer pessoa. Por esta razão, compreende-se que, se alguém vende drogas, pratica o jogo do bicho ou realiza crime ambiental, para este jamais poderá ser criado um tributo como espécie de sanção ou punição pelo ato realizado. Mas, importante dizer que os frutos oriundos da atividade ilícita poderão ser tributados, visto que na forma do artigo 118, I do Código Tributário Nacional abstrai-se a validade dos fatos jurídicos praticados pelo contribuinte. Logo, para o direito tributário, aplicamos o princípio da pecunia non olet, ou seja, o dinheiro não tem cheiro. Por fim, vale ressaltar que nenhum tributo será pago, sem lei que o estabeleça, atendendo ao princípio máximo da legalidade estrita, na forma do artigo 150, I da Constituição Federal, bem como o administrador público deverá analisar objetivamente o que contido na norma (vinculação total) para tributar o contribuinte, não podendo, assim, realizar nenhum ato discricionário para a cobrança do mesmo. 131 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Mas, afinal de contas, quem poderá criar o que compreendemos de tributo? Lembre-se que a Constituição Federal não criará nenhum tributo ou fará sua exigência, mas tão somente a nossa Carta Mãe entregará poderes para que os respectivos entes competentes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) venham a criar as espécies de tributo. Antes de citar quais tipos de tributos os entes poderão criar, importante dizer sobre as características da competência tributária. a) Indelegável: nenhum ente poderá transferir a sua competência de criar e/ou majorar tributo para outro ente competente na forma do artigo 7º do CTN. Entretanto, muito embora indelegável a competência tributária, a capacidade ativa tributária poderá ser delegada para outra pessoa jurídica de direito público. Mas do que trata-se a capacidade ativa tributária? Exercer a capacidade ativa tributária não compreende o exercício da competência de criar e/ou majorar, mas sim o exercício administrativo de fiscalizar, executar as normas e arrecadar tributo em nome do ente competente. Leia-se os clássicos exemplos do ITR e IR Retido na Fonte. b) Facultativa: o ente competente, assim compreendido na forma do texto constitucional, somente criará o tributo de sua competência se assim desejar. Veja o que diz o artigo 145 da Constituição: c) Irrenunciável: nenhum ente poderá abrir mão e/ou renunciar a competência tributária para qualquer outro ente ou pessoa jurídica, seja pública ou privada. d) Inalterável: a competência tributária não poderá ser alterada mediante norma infraconstitucional, podendo sim ser alterada mediante emenda constitucional. 132 Após analisada as características da competência tributária, temos de saber quais são os tributos que os entes (União, Estados, DF e Municípios) poderão criar, conforme texto constitucional. Das competências da União, acima expostas, duas questões são extremamente importantes e tem recorrência em provas: será sempre e somente da União a competência para criar novos tipos de impostos (os chamados residuais) e novas contribuições sociais residuais. E tudo isto, somente mediante lei complementar. Art. 154. A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição. Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, medianterecursos União Impostos Imposto de Importação Imposto de Exportação Imposto de Renda Imposto Territorial Rural Imposto sobre Operações Financeiras Imposto sobre Grandes Fortunas Imposto sobre Produtos Industrializados Imposto Extraordinário de Guerra Imposto Residual Taxa Contribuição de Melhoria Contribuições Especiais Contribuições Sociais Contribuição Previdenciária de Servidor Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico Contribuição de Categoria Profissional Empréstimo Compulsório 133 provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. Após análise da competência da União, vejamos a competência do Distrito Federal. Vale dizer que, na forma do artigo 147 e 155 da Constituição Federal, o Distrito Federal terá competência cumulativa dos Estados e dos Municípios. Já os Estados poderão criar os seguintes tributos na forma do artigo 155 da Constituição Federal: Distrito Federal Impostos Imposto Predial Territorial Urbano Imposto Transmissão Bens Imóveis Imposto sobre Serviços Imposto sobre Propriedade Veicular Imposto Transmissão Causa Mortis ou Doação Imposto sobre Circulação de Mercadorias Taxa Contribuição de Melhoria Contribuições Especiais Contribuição Previdenciária de Servidor Contribuição sobre Custeio de Iluminação Pública Estados Impostos Imposto sobre Propriedade Veicular Imposto Transmissão Causa Mortis ou Doação Imposto sobre Circulação de Mercadorias Taxa Contribuição de Melhoria Contribuições Especiais Contribuição Previdenciária de Servidor 134 Por fim, os Municípios, na forma do artigo 156 da Constituição Federal, poderão criar os seguintes tributos: Ainda, no que tange a competência para os mais variados tributos, faço-me uso da tabela retirada do livro Direito Tributário Esquematizado, do Professor Ricardo Alexandre3: CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES DEFINIÇÃO EXEMPLOS Quanto à competência impositiva Federais Criados privativamente pela União II; IE; IR; IPI; ITR; IOF; IGF Estaduais Criados privativamente pelos Estados e pelo DF ITCMD; ICMS; IPVA Municipais Criados privativamente pelos Municípios e pelo DF IPTU; ITBI; ISS Quanto ao exercício da competência Privativos A competência para criação é atribuída a determinado ente com caráter de exclusividade Impostos; empréstimos compulsórios; contribuições especiais Comuns A competência para criação é atribuída Taxas e contribuições de melhoria 3 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 237. Municípios Impostos Imposto Predial Territorial Urbano Imposto Transmissão Bens Imóveis Imposto sobre ServiçosTaxa Contribuição de Melhoria Contribuições Especiais Contribuição Previdenciária de Servidor Contribuição sobre Custeio de Iluminação Pública 135 indiscriminadamente a todos os entes políticos Residuais A Constituição atribui à União competência para criar tributos não previstos ordinariamente Novos impostos e novas contribuições para a seguridade social Quanto à finalidade Fiscais Finalidade arrecadatória IR; IGF; IPVA; ICMS; ITCMD; IPTU; ITBI; ISS; IEG; empréstimos compulsórios Extrafiscais Finalidade interventiva II; IE; IPI, IOF; ITR; CIDE Parafiscais Finalidade de arrecadar para atividades específicas Contribuições sociais e corporativas Quanto à hipótese de incidência Vinculados Cobrança depende de atividade estatal específica relativa ao contribuinte Taxas e contribuições de melhoria Não vinculados Cobrança independe de atividade estatal específica relativa ao contribuinte Impostos Quanto ao destino da arrecadação De arrecadação vinculada Os recursos arrecadados somente podem ser utilizados em atividades determinadas Empréstimos compulsórios; CPMF; custas e emolumentos De arrecadação não vinculada Os recursos arrecadados podem ser utilizados em qualquer despesa prevista no orçamento Impostos 136 Quanto à possibilidade de repercussão Diretos Oneram diretamente a pessoa definida como sujeito passivo (não permitem a repercussão) IR; ITR; IPTU Indiretos Oneram pessoa diferente daquela definida como sujeito passivo (permitem a repercussão) ICMS; ISS; IPI; IOF Quanto aos aspectos subjetivos e objetivos da hipótese de incidência Reais Incidem objetivamente sobre coisas, desprezando aspectos subjetivos IPTU; ITR; ITCMD; IPI Pessoais Incidem de forma subjetiva, levando em consideração aspectos pessoais do sujeito passivo IR Quanto às bases econômicas tributadas Sobre o comércio exterior Incidem sobre as operações de importação e exportação II e IE Sobre o patrimônio e a renda Incidem sobre a propriedade de bens móveis ou imóveis e sobre o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ITR; IPTU; IPVA; IGF; IR Sobre a produção e a circulação Incidem sobre a circulação de bens ou valores e sobre a produção de bens ICMS; ISS; IPI; IOF 137 LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - PRINCÍPIOS Para que o ente público, através dos seus poderes constituídos, exerça a sua competência tributária, será necessário balizar suas atividades nas limitações ao exercício do poder de tributar dispostos na Constituição Federal. 16.1 Princípio da Legalidade Reza o artigo 150, I, da Constituição Federal que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Logo, conforme acima exposto, nenhum tributo poderá ser criado ou majorado sem lei que o estabeleça. Portanto, via de regra, somente o Poder Legislativo poderá criar ou majorar tributo, sempre mediante observação do devido processo legislativo. E o Poder Executivo não poderá atuar na criação ou majoração de tributos? Obviamente que a Constituição Federal lhe reservou possibilidades, até como forma de controlar a economia e o mercado. Diante disso, podemos afirmar que houve mitigação ao princípio da legalidade. a) 1ª Exceção ao Princípio da Legalidade: poderá o Poder Executivo da União, mediante decreto, portaria ou resolução, alterar as alíquotas dos impostos (II, IE, IOF e IPI) abaixo descritos. Outro fato que pode-se questionar é o do porquê é mitigado aqui o princípio da legalidade: tais impostos são extrafiscais, ou seja, servem para regular o mercado econômico. 138 Por fim, cabe dizer que tal possibilidade encontra-se respaldada em nosso texto constitucional, em seu artigo 153, §1º da Constituição Federal: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dosimpostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. b) 2ª Exceção ao Princípio da Legalidade: poderá o Poder Executivo, igualmente, por meio de decreto ou convênio, reduzir ou restabelecer as alíquotas de CIDE e ICMS Combustível. Porém cuidado, não esqueça: aqui não se trata de majoração, mas tão somente redução ou retorno das alíquotas anteriores. c) 3ª Exceção ao Princípio da Legalidade: poderá o Poder Executivo, também através de decreto ou portaria, atualizar base de cálculo de tributo. Mas aqui é importante ressaltar: trata-se de mera atualização, recomposição da base, jamais podendo representar onerosidade ao contribuinte. Assim, é importante também salientar que esta atualização deverá observar os limites estabelecidos pelos indexadores oficiais, ou seja, dentro de um máximo permitido observando-se estes índices. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Súmula 160 STJ - É defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. 139 d) 4ª Exceção ao Princípio da Legalidade: poderá, igualmente, o Poder Executivo Federal, mediante Medida Provisória, criar ou majorar qualquer espécie tributária. Entretanto, para que assim o faça terá de atender a dois requisitos: que o tributo possa ser criado por lei ordinária e que seja convertido em lei no mesmo ano de sua edição. Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. e) 5ª Exceção ao Princípio da Legalidade: poderá, por fim, o Poder Executivo alterar o prazo para pagamento de tributo por meio de decreto ou portaria. Compreende- se pela desnecessidade de norma, visto que tal matéria não está assim disposta no artigo 97 do CTN, ou seja, não sendo necessária lei para tal realização. 16.2 Princípio da Isonomia Reza o artigo 150, II, da Constituição Federal que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Diante do que compreendido pelo inciso supra citado todos terão tratamento igualitário perante a norma tributária, carecendo somente de um trato desigual aqueles que se apresentam em uma situação de desigualdade. 140 16.3 Princípio da Anterioridade Tal princípio irá limitar a possibilidade e atividade dos entes competentes de cobrarem os tributos por eles respectivamente realizados. Logo, este princípio servirá para informar ao contribuinte quando ele deverá e poderá ser cobrado dos respectivos tributos, uma vez realizados os fatos geradores dispostos na norma tributária. Mas desde já, lembre-se: como se trata de limitação ao exercício da competência tributária, ele será observado apenas quando da criação ou majoração de tributo, visto que quando tratar-se de medida desonerativa (mais favorável) ao contribuinte, tal norma terá aplicação imediata. O princípio da anterioridade, com razão precípua da necessidade de evitar a surpresa aos contribuintes, é entendido conforme texto constitucional pela anterioridade do exercício e a anterioridade nonagesimal. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Diante disto, na forma do artigo 150, III, B, da Constituição Federal, todo tributo criado ou majorado somente poderá ser exigido no primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, uma vez publicado, por exemplo, no ano de 2017, somente poderá ser exigido no primeiro dia do ano de 2018. 141 E para evitar esta surpresa, houve uma alteração no texto constitucional, vindo a criar o princípio da anterioridade nonagesimal. Assim, na forma do artigo 150, III, C, da Constituição Federal, todo tributo criado ou majorado, somente poderá ser exigido após 90 (noventa) dias da publicação, justamente para evitar as surpresas acima citadas. Assim, via de regra, todos os tributos criados ou majorados deverão aguardar as duas anterioridades (requisitos cumulativos), ou seja, somente poderão ser exigidos no exercício seguinte ao de sua publicação, somado a 90 (noventa) dias, igualmente da publicação. Entretanto, compreendeu por bem o constituinte reservar à alguns tributos uma possibilidade de exigência mitigada, justamente para enfrentar o mercado econômico (política econômica e social) ou a necessidade de exigência do tributo. Assim, positivou o constituinte, mitigando, portanto, os princípios da anterioridade: Art. 150 da CF - § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Logo, conforme positivado no parágrafo supra indicado, assim compreendeu o constituinte: ➔ Terão exigência imediata, ou seja, mesmo que majorados ou criados poderão ser exigidos tão logo publicados: Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Operações Financeiras, Empréstimo Compulsório de Guerra Externa ou sua Iminência, Empréstimo Compulsório de Calamidade e Imposto Extraordinário de Guerra. ➔ Outrossim, terão exigência respeitando apenas a anterioridade nonagesimal, ou seja 90 dias após a sua publicação, sendo, portanto, possível a sua exigência 142 no mesmo ano de sua publicação: Imposto sobre Produtos Industrializados, Contribuições Sociais e CIDE/ICMS Combustíveis. ➔ E terão exigência respeitando apenas a anterioridade do exercício, ou seja, podendo ser majorados em 28 de dezembro, publicados em 29 e já exigidos no dia 01 de janeiro: Imposto de Renda (alíquotas, base de cálculo) e Base de Cálculo (apenas) de IPVA e IPTU. Por fim, outra questão de grande valia sobre o princípio da anterioridade é de que a modificação de prazo para pagamento, mesmo que venha a antecipar a arrecadação/pagamento, não estará sujeita a anterioridade, na forma da Súmula Vinculante nº 50 do STF. Súmula Vinculante 50 Norma legal quealtera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. 16.4 Princípio da Irretroatividade Reza o artigo 150, III, A, da Constituição Federal que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; Em face do que disposto na presente alínea, a norma tributária não poderá retroagir, ou seja, não poderá atingir fatos geradores que ocorreram antes de sua vigência. Sendo assim, aplica-se a lei vigente, alíquota e base de cálculo que estiverem em vigor quando da ocorrência do fato gerador. Logo, conclui-se: a norma tributária, via de regra, não poderá retroagir justamente para preservar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a proporcionar para todos uma segurança jurídica. 143 E vale dizer, ainda, que a Constituição Federal não traz nenhuma mitigação ou exceção. Entretanto, o Código Tributário Nacional nos apresenta 3 exceções a este princípio: a) 1ª Exceção ao Princípio da Irretroatividade: a norma nova que tenha caráter interpretativo da norma antiga, que venha solucionar pontos obscuros, portanto, da norma antiga, desde que não cause penalidade ao contribuinte, poderá retroagir. Assim, a lei nova de caráter interpretativo poderá retroagir, desde que não cause onerosidade ao contribuinte. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; b) 2ª Exceção ao Princípio da Irretroatividade: a norma nova que venha deixar de tratar ato como infração (extinguir multa) ou reduzir a infração (reduzir o percentual da multa), poderá retroagir para fatos geradores já ocorridos, desde que exista ato pendente de julgamento (seja judicial ou administrativo). Vale ressaltar: trata-se de retroatividade mais benéfica somente e tão exclusivamente no campo das infrações (jamais no tocante as alíquotas ou base de cálculo). Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. c) 3ª Exceção ao Princípio da Irretroatividade: por fim, poderá retroagir norma nova que venha instituir ou estabelecer novos critérios de fiscalização e/ou proporcionar ao crédito tributário nova classificação. 144 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 16.5 Princípio do Não Confisco Reza o artigo 150, IV, da Constituição Federal que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco; Conforme acima exposto, nenhum ente público poderá estabelecer ou exigir tributo com caráter confiscatório, ou seja, que impeça o uso adequado da propriedade ou não possibilite o livre exercício da atividade privada. Logo, o contribuinte não precisará vender seus bens em face da exigência de tributos que o impeçam de fazer o livre exercício do direito fundamental da propriedade. Importante, ainda, ressaltar que o STF passou a aplicar o presente dispositivo para as multas, ou seja, nenhuma multa (penalidade) poderá ser exigida com o caráter confiscatório, como, por exemplo, multa moratória (por atraso no pagamento) não poderá ter percentual superior a 20% (vinte por cento). Sobre a matéria, importante colacionar 3 súmulas que tem trato recorrente no Exame da Ordem, inclusive como teses para peças processuais. 145 SÚMULA 70 STF É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. SÚMULA 323 STF É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. SÚMULA 547 STF Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. 16.6 Princípio da Liberdade de Tráfego Reza o artigo 150, V, da Constituição Federal que: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Nenhum tributo poderá impedir o livre exercício do direito de ir e vir, salvo a própria mitigação exposta no inciso mencionado no que tange à cobrança de pedágios. Lembrando que, salvo melhor juízo, quem cobra pedágio não cobra tributo, mas sim tarifas ou preço público em que o contribuinte pagará para permissionários e/ou concessionárias do serviço público. 16.7 Princípio da Uniformidade Geográfica Reza o artigo 151, I e II, da Constituição Federal que: 146 Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; Tal princípio tem força coercitiva diretamente para a União. Assim, o presente ente federativo, em razão do texto constitucional, não poderá tratar os demais entes federativos e seus contribuintes de forma desigual. Exemplo: a incidência sobre o Imposto de Renda que será considerado no Rio Grande do Sul, igualmente deverá ser no Rio de Janeiro, não podendo haver tratamento diferenciado. A justificativa para a presente norma cogente é: respeito à isonomia e ao pacto federativo. Entretanto, o mesmo inciso I trabalha com uma mitigação onde faculta a União conceder tratamento diferenciado na tributação de sua competência, a fim de proporcionar desenvolvimento sócio econômico de determinada região. Aqui encontra- se o clássico exemplo da Zona Franca de Manaus. Na forma do inciso II do artigo supra indicado, a União também não poderá conceder tratamento diferenciado para seus servidores, bem como as obrigações de dívidas públicas. Logo, se um Magistrado Federal tem retenção de 27,5% de seu ordenado, o mesmo deverá valer para o Magistrado Estadual, não podendo, portanto, a União conceder tratamento diferenciado para o federal em facedeste pertencer aos quadros federais. 16.8 Princípio da Isenção Heterônoma Reza o artigo 151, III, da Constituição Federal que: 147 Art. 151. É vedado à União: III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Na forma do presente inciso, a União não poderá intrometer-se no que tange a benefícios fiscais nos tributos que não são de sua competência. Assim, não caberá isenções heterônomas, ou seja, a União não poderá conceder isenção de tributos que são de competência dos demais entes. Entretanto, algumas mitigações compreendidas na realidade como imunidades por estarem expressas na Constituição Federal, poderemos visualizar: a) 1ª Exceção: Imunidade de ISSQN para serviços destinados ao Exterior. Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) b) 2ª Exceção: Imunidade de ICMS para Mercadorias e Serviços para o Exterior: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) 148 § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) c) 3ª Exceção: segundo o STF os Tratados ou Convenções Internacionais, uma vez ratificados pelo Presidente da República, este agindo como Chefe de Estado (Pessoa Jurídica de Direito Público Internacional), poderá isentar tributos estaduais e municipais, observando o que disposto no artigo 98 do CTN. Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. 149 LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - IMUNIDADES Imunidade é a dispensa constitucional de pagar tributo, ou seja, tratam-se de formas de dispensas constitucionais para que o contribuinte não realize o pagamento do crédito tributário. Ademais, vale ressaltar que apresentam-se dois tipos de imunidades: as específicas e as genéricas. As imunidades específicas são todas aquelas dispostas no texto constitucional, que dizem respeito a determinado caso concreto. E o mais importante: poderão albergar qualquer espécie tributária. Aqui, exemplificando, apresentam-se os casos no texto constitucional: não incidir ISS de serviço destinado ao exterior, não incidir contribuição social para as entidades de assistência social sem fins lucrativos, entre outros. Outrossim, também apresentam-se na Carta Magna as imunidades genéricas, dispostas todas no artigo 150, VI, da Constituição Federal e apresentam dispensa constitucional apenas no que tange aos impostos. São espécies de imunidades genéricas: a) 1ª Espécie – Art. 150, VI, A, CF – Imunidade Recíproca: os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) não poderão cobrar impostos entre si sobre o patrimônio, renda e serviços. Assim, exemplificando, a União não poderá cobrar IR sobre a renda auferida pelo Município, bem como o Estado não poderá cobrar IPVA dos automóveis da União. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Sobre a presente espécie de imunidade genérica vale ressaltar que elas são extensivas às autarquias e fundações públicas, na forma do artigo 150, §2º da Constituição 150 Federal, desde que a renda, patrimônio e serviços sejam destinados e/ou utilizados para o cumprimento da finalidade essencial das referidas entidades públicas citadas. § 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Mas para que estas autarquias e fundações públicas gozem de imunidade elas precisam cumprir alguns requisitos que estão dispostos no artigo 150, §3º e §4º da Constituição Federal, isto é: ➔ Ser mantidas ou instituídas pelo poder público; ➔ Manter atividade essencialmente pública; ➔ Não entrar na concorrência privada; ➔ Não cobrar taxa ou tarifa. Também cabe ressaltar a posição do Supremo Tribunal Federal, muito embora a omissão da Constituição Federal, de que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista também terão direito a gozar desta espécie de imunidade genérica, desde que explorem atividade essencial pública em caráter de monopólio e não visem lucro. Neste condão, foram deferidas as imunidades para os Correios (Agência e não Franquia), Infraero, Casa da Moeda, entre outros. § 3º As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. § 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, 151 relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. b) 2ª Espécie – Art. 150, VI, B, CF – Imunidade Templos de Qualquer Culto: a presente imunidade, tão criticada contemporaneamente, visa proteger a liberdade religiosa. Lembrando que a Constituição Federal não objetivou ser aquela ou outra a religião a ser imunizada, visto que vivemos em um estado laico. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; Portanto, gozarão desta imunidade toda e qualquer religião que prestigie um Deus, que tenha como objetivo levar a palavra de Deus para toda uma comunidade. Entretanto, para que estas religiões gozem desta espécie de imunidade genérica sobre seu patrimônio, renda e serviços, deverão aplicar seu patrimônio ou renda auferida para o cumprimento da finalidade essencial. Logo, se a igreja ou templo faz um bingo para manter a “Casa do Senhor”, ou seja, a renda auferida será revertida para a finalidade essencial, não terá que pagar impostos sobre tal valor recebido. O mesmo vale para cobrança de dízimos, estacionamento para fiéis ou até mesmo cemitério em nome da instituiçãoreligiosa. Tudo isso, observando o que disposto no artigo 150, §4º da Constituição Federal. Mas sobre a presente imunidade, algumas perguntas restarão em aberto e faz-se necessário a devida resposta: ➔ Maçonaria goza de imunidade? Não, visto tratar-se de filosofia de vida. ➔ Cemitério em nome de empresa privada goza de imunidade? Não, visto que empresa privada visa lucro. 152 c) 3ª Espécie – Art. 150, VI, C, CF – Imunidade Subjetiva: a presente imunidade contempla algumas pessoas, ou seja, observando igualmente o artigo 150, §4º do CTN, os partidos políticos e suas fundações, sindicato dos trabalhadores, instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, terão direito a não pagar impostos sobre seus patrimônios, rendas e serviços, desde que observado o cumprimento da norma e a finalidade essencial. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Mas diferente das demais espécies de imunidades genéricas, a norma elenca a observação e cumprimento dos requisitos previstos em lei. Qual seria a lei, artigo e seus requisitos? São aqueles dispostos no artigo 14 do CTN. Assim, para estas pessoas gozarem desta imunidade também deverão ater-se aos requisitos do artigo supra referido. Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Vale ressaltar nesta imunidade, que as entidades de assistência social sem fins lucrativos, na forma do artigo 195, §7º da Constituição Federal também terão imunidade 153 no que tange as contribuições sociais, tratando-se aqui de clássico exemplo de imunidade específica. § 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. E, caso estas pessoas venham a locar um imóvel seu e reverter os valores locatícios para o cumprimento da finalidade essencial, gozarão desta imunidade? Sim, na forma da Súmula Vinculante 52 e Súmula 724 do STF, continuarão a gozar desta imunidade genérica. SV 52 - Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. d) 4ª Espécie – Art. 150, VI, D e E, CF – Imunidade Objetiva: por fim, a presente imunidade diz respeito a espécie de imunidade genérica no tocante a alguns objetos. Portanto, os livros, periódicos, jornais e papéis destinados a sua impressão, bem como CD´S e DVD´s confeccionados por artistas ou intérpretes brasileiros não pagarão impostos. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias 154 ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013) Mas é importante que se diga: aqui a imunidade será apenas no tocante ao objeto e não sobre eventual renda auferida com a venda do objeto ou imóvel pertencente a fábrica do jornal. E para gozarem desta imunidade quais são os requisitos necessários que devem ser observados: transmitir um pensamento e ter uma ideia formalmente orientada independentemente do conteúdo. Portanto, inclusive as revistas com apelo sexual gozarão desta imunidade. E as revistas com finalidade de marketing, que desejam prioritariamente vender produtos? Estas revistas não gozarão de imunidade. Já a lista telefônica gozará desta imunidade? Sim, visto que ela tem caráter informativo. Vale ressaltar, ainda, que inclusive o papel fotográfico destinado (Súmula) a impressão dos itens acima expostos gozará de imunidade, ao contrário da tinta destinada à impressão, que não terá imunidade. Súmula 657 – STF - A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos. Por fim, segue importante e recente julgado, que faz contemplar a presente imunidade dos livros eletrônicos, decisão esta realizada pelo STF e reconhecida em sede de repercussão geral. EMENTA - Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Imunidade objetiva constante do art. 150, VI, d, da CF/88. Teleologia multifacetada. Aplicabilidade. Livro eletrônico ou 155 digital. Suportes. Interpretação evolutiva. Avanços tecnológicos, sociais e culturais. Projeção. Aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-readers). 1. A teleologia da imunidade contida no art. 150, VI, d, da Constituição, aponta para a proteção de valores, princípios e ideias de elevada importância, tais como a liberdade de expressão, voltada à democratização e à difusão da cultura; a formação cultural do povo indene de manipulações; a neutralidade, de modo a não fazer distinção entre grupos economicamente fortes e fracos, entre grupos políticos etc; a liberdade de informar e de ser informado; o barateamento do custo de produção dos livros, jornais e periódicos, de modo a facilitar e estimular a divulgação de ideias, conhecimentos e informações etc. Ao se invocar a interpretação finalística, se o livro não constituir veículo de ideias, de transmissão de pensamentos, ainda que formalmente possa ser considerado como tal, será descabida a aplicação da imunidade. 2. A imunidade dos livros, jornais e periódicos e do papel destinado a sua impressão não deve ser interpretada em seus extremos, sob pena de se subtrair da salvaguarda toda a racionalidade que inspira seu alcance prático, ou de transformar a imunidade em subjetiva, na medida em que acabaria por desonerar de todo a pessoa do contribuinte, numa imunidade a que a Constituição atribui desenganada feição objetiva. A delimitação negativa da competência tributária apenas abrange os impostos incidentes sobre materialidades próprias das operações com livros, jornais, periódicos e com o papel destinado a sua impressão. 3. A interpretação das imunidades tributárias deve se projetar no futuro e levar em conta os novos fenômenos sociais, culturais e tecnológicos. Com isso, evita-se o esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso temporal, além de se propiciar a constante atualização do alcance de seus preceitos. 4. O art. 150, VI, d, da Constituição não se refereapenas ao método gutenberguiano de produção de livros, jornais e periódicos. O vocábulo “papel” não é, do mesmo modo, essencial ao conceito desses bens finais. O suporte das publicações é apenas o continente (corpus mechanicum) que abrange o conteúdo (corpus misticum) das obras. O corpo mecânico não é o essencial ou o condicionante para o gozo da imunidade, pois a variedade de 156 tipos de suporte (tangível ou intangível) que um livro pode ter aponta para a direção de que ele só pode ser considerado como elemento acidental no conceito de livro. A imunidade de que trata o art. 150, VI, d, da Constituição, portanto, alcança o livro digital (e-book). 5. É dispensável para o enquadramento do livro na imunidade em questão que seu destinatário (consumidor) tenha necessariamente que passar sua visão pelo texto e decifrar os signos da escrita. Quero dizer que a imunidade alcança o denominado “audio book”, ou audiolivro (livros gravados em áudio, seja no suporte CD-Rom, seja em qualquer outro). 6. A teleologia da regra de imunidade igualmente alcança os aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-readers) confeccionados exclusivamente para esse fim, ainda que, eventualmente, estejam equipados com funcionalidades acessórias ou rudimentares que auxiliam a leitura digital, tais como dicionário de sinônimos, marcadores, escolha do tipo e do tamanho da fonte etc. Esse entendimento não é aplicável aos aparelhos multifuncionais, como tablets, smartphone e laptops, os quais vão muito além de meros equipamentos utilizados para a leitura de livros digitais. 7. O CD-Rom é apenas um corpo mecânico ou suporte. Aquilo que está nele fixado (seu conteúdo textual) é o livro. Tanto o suporte (o CD-Rom) quanto o livro (conteúdo) estão abarcados pela imunidade da alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. TESE DA REPERCUSSÃO GERAL: 9. Em relação ao tema nº 593 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, foi aprovada a seguinte tese: “A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.” RE 330817-RJ e) Por fim, segue um quadro retirado da obra do Professor Ricardo Alexandre que trabalha as demais formas de imunidades previstas no texto constitucional. 4 4 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 509. 157 Fundamento constitucional Objeto/Pessoa/Operação imunizadas Tributos cuja incidência é impedida Art. 5.º, XXXIV - Obtenção de certidões, exercício do direito de petição Taxas em geral Art. 5.º, LXXIII - Ação popular, salvo comprovada má-fé Custas judiciais (consideradas taxas pelo STF) Art. 5.º, LXXVI - Registro civil de nascimento e certidão de óbito, para os reconhecidamente pobres Emolumentos (considerados taxas pelo STF) Art. 5.º, LXXVII - Habeas corpus, habeas data e, na forma da lei, atos necessários ao exercício da cidadania Custas judiciais e emolumentos (considerados taxas pelo STF) Art. 149, § 2.º, I - Receitas decorrentes de exportação Contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico Art. 153, § 3.º, III - Exportação de produtos industrializados IPI Art. 153, § 4.º, II - Pequenas glebas rurais, definidas em lei, exploradas por proprietário que não possua outro imóvel ITR Art. 153, § 5.º c/c ADCT, art. 74, § 2.º - Ouro definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial Tributos em geral, salvo CPMF e IOF Art. 155, § 2.º, X - Exportações de mercadorias e serviços; - Operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis ICMS 158 líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; - Prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita Art. 155, § 3.º - Operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País Impostos em geral, exceto II, IE e ICMS Art. 156, § 2.º, I - Transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; - Transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ITBI Art. 184, § 5.º - Operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária Impostos em geral Art. 195, II - Rendimentos de aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social Contribuição previdenciária Art. 195, § 7.º - Entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei Contribuições para financiamento da seguridade social Art. 226, § 1.º - Celebração do casamento civil Taxas em geral Art. 85 do ADCT - Contas-correntes de depósito especialmente abertas e exclusivamente utilizadas para operações de: CPMF 159 a) câmaras e prestadoras de serviços de compensação e de liquidação de que trata o parágrafo único do art. 2.º da Lei 10.214, de 27 de março de 2001; b) companhias securitizadoras de que trata a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997; c) sociedades anônimas que tenham por objeto exclusivo a aquisição de créditos oriundos de operações praticadas no mercado financeiro; - Contas-correntes de depósito, relativos a: a) operações de compra e venda de ações, realizadas em recintos ou sistemas de negociação de bolsas de valores e no mercado de balcão organizado; b) contratos referenciados em ações ou índices de ações, em suas diversas modalidades, negociados em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros; - Contas de investidores estrangeiros, relativos a entradas no País e a remessas para o exterior de recursos financeiros empregados, exclusivamente, em operações e contratos referidos nas letras “a” e “b” do item anterior. 160 LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA A legislação tributária, muito embora ignorada por grande parte dos “oabzeiros fiscais” tem relevante importância para a resolução de questões do Exame da Ordem em Direito Tributário. Outrossim, tal temática também enseja inúmeras dúvidas, o que tentarei dirimir através de um texto sistematizado. E a primeira grande questão que é recorrente é: qual tipo normativo poderá criar e/ou majorar tributo? Via de regra, será mediante lei ordinária, possível a criação ou majoração. Entretanto, existem 4 (quatro) espécies tributárias que somente poderão ser criadas ou majoradas mediante lei complementar: Imposto Residual (art. 154, I, CF), Contribuição Social Residual (art. 195, §4º, CF), Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII, CF) e Empréstimos Compulsórios (art. 148, CF). Para que sejam criados esses tributos, seja por meio de lei ordinária ou complementar, o legislador terá que ater-se a uma série de requisitos e imposições legais descritas em lei complementar. Portanto, via de regra, normas gerais de direito tributário somente poderão ser realizadas mediante lei complementar, na forma do artigo 146 da Constituição Federal. E ondeestão estas normas gerais de direito tributário? Estão no Código Tributário Nacional, visto que este foi recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal de 1988. Importante ainda referir que tal temática tem vínculo com o princípio da legalidade. Portanto, muito embora acima cita-se a possibilidade de criação ou majoração de tributo mediante lei ordinária, não podemos esquecer que Medida Provisória também assim poderá fazer, uma vez obedecidos os requisitos do artigo 62, §2º da Constituição Federal. 161 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Teremos a ocorrência da obrigação tributária toda vez que o contribuinte praticar um fato (fato gerador) que está descrito em uma lei (hipótese de incidência). Assim, a obrigação nada mais é do que o resultado da realização do fato gerador no mundo exterior. Sobre a obrigação tributária leciona o CTN: Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. No teor do referido artigo conseguimos vislumbrar a existência de dois tipos de obrigação tributária: a principal e a acessória. A obrigação principal é toda aquela obrigação do contribuinte para o pagamento do tributo ou da penalidade (multa). Já a obrigação acessória é toda aquela obrigação que não consiste em pagamento, mas sim no ato de fazer ou deixar de fazer. Portanto, são exemplos de obrigações acessórias o ato de fazer um speed contábil, um balanço, tirar ou não rasurar uma nota fiscal. Lembrando, ainda, que a obrigação acessória tem como objetivo colaborar para a fiscalização e o pagamento do crédito tributário. Ainda, sobre o referido artigo, mais precisamente na forma do parágrafo 3º, uma vez o contribuinte não realizando ou cumprindo com sua obrigação acessória, surgirá uma obrigação principal (multa). 162 19.1 Elisão Fiscal Reza o artigo 116, §º único do CTN: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) O presente parágrafo único faz nascer a subjetividade frente à realização de planejamento tributário pelo contribuinte e sua validação ou não. Mas como a presente obra não tem como objetivo doutrinar ou suscitar divergências, cabe ao signatário informar que, caso o enunciado da peça ou questão no Exame da Ordem deixe claro a existência de ato realizado com a tentativa de não pagar tributo, simular ou cometer fraude, poderá o fisco desconsiderar tal ato e cobrar os tributos devidos pela realização dos fatos geradores. 19.2 Sujeito Ativo e Passivo da Relação Tributária Mas afinal de contas, quem poderá cobrar e quem irá pagar a obrigação tributária? Serão, respectivamente, o sujeito ativo e passivo da relação tributária. O sujeito ativo, na forma do artigo 119 do CTN, é toda pessoa jurídica de direito público que tem a competência constitucional para criar e/ou exigir o crédito tributário, observando a norma e a realização do fato gerador pelo contribuinte. Já o sujeito passivo será aquele responsável pelo pagamento do crédito tributário e até mesmo da multa, uma vez realizado o fato gerador ou descumprida eventual obrigação acessória. Na forma do artigo 121 do CTN, o sujeito passivo poderá ser tanto o contribuinte (aquele que realiza e tem vínculo direto com o fato gerador), quanto o 163 responsável (não realiza o fato gerador, mas a norma legal lhe atribui o dever de pagar tributo). 19.3 Das Convenções Particulares e da Obrigação Tributária Reza o artigo 123 do CTN: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. Logo, na forma do presente artigo, nenhum contrato, acordo ou instrumento particular poderá ser oposto/apresentado contra a fazenda pública a fim de modificar a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário. Assim, na realização locatícia, por exemplo, onde 99% dos contratos estabelecem a responsabilidade pelo pagamento do IPTU ao locatário, caso este não venha a satisfazer o crédito, o fisco irá exigir o IPTU do proprietário, in casu, locador. 19.4 Da Solidariedade Reza o artigo 124 do CTN que os sujeitos passivos poderão ser solidariamente obrigados, caso exista interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Lembrando, ainda, que tal solidariedade não comportará benefício de ordem, ou seja, quem pagará primeiro ou não. Ademais, o tema mais recorrente sobre solidariedade é o que disposto no artigo 125 do CTN sobre os efeitos da solidariedade. Cito aqui o campeão de cobrança em prova, que é o inciso II, onde leciona que eventual isenção concedida em razão de caráter pessoal não será estendida para os demais, mantendo-se o saldo devido pelos demais sujeitos passivos (logo, desconta-se a cota parte do sujeito isento). 164 19.5 Da Capacidade Tributária Na forma do artigo 126, I, do CTN a capacidade tributária não dependerá da capacidade civil das pessoas naturais. Logo, mesmo que o sujeito passivo não tenha capacidade civil plena (por exemplo, seja menor de idade, portador de deficiência) ele terá que pagar tributo. Essa conclusão também será estendida para o falido que quebrou uma empresa e hoje realiza outra atividade capaz de gerar fato gerador, bem como para sociedades de fato ou irregulares. 19.6 Da Constituição do Crédito Tributário - Lançamento Não basta a ocorrência do fato gerador para que o tributo possa ser constituído e, consequentemente, exigido do contribuinte. Para que o mesmo possa ser cobrado faz-se necessário que ocorra o lançamento. Logo, conclui-se que a constituição do crédito tributário ocorrerá por meio do ato administrativo de lançamento. A primeira espécie de lançamento é a de ofício, regulada pelo artigo 148 do CTN. Nessa hipótese de constituição do crédito, o fisco identifica a ocorrência do fato gerador, faz o cálculo do valor devido, emite à guia e notifica o contribuinte. Portanto, aqui teremos apenas a participação da fazenda pública, em nada participando o contribuinte. São exemplos de lançamento de ofício: IPVA, IPTU, Taxas, Contribuição de Iluminação Pública. A segunda espécie de lançamento é a por declaração, regulada pelo artigo 147 do CTN. Aqui o contribuinte apenas irá informar ao fisco que realizou o fato gerador, sendo de atribuição da fazenda pública os demais itens para ensejar a cobrança do crédito tributário. O fisco irá calcular o valor do tributo e emitir a guia. São exemplos de lançamento por declaração:ITBI, ITCMD. Por fim, a terceira espécie para constituição do crédito tributário é o lançamento por homologação. Na forma do artigo 150 do CTN será o contribuinte que irá declarar a existência do fato gerador, fará o cálculo do tributo devido, bem como irá emitir a guia para pagamento. Trata-se da regra de constituição do direito tributário. São exemplos deste lançamento por homologação: IR, IPI, ICMS, ISS, entre outros. 165 DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO Na forma do art. 151 do CTN teremos algumas hipóteses de suspensão do crédito tributário. Quando da ocorrência de quaisquer uma das hipóteses (incisos) situadas no rol taxativo do referido artigo, o fisco estará impedido (temporariamente) de cobrar (exigir) o crédito tributário. Mas veja, trata-se de hipótese que impede a Execução Fiscal, mas não a constituição do crédito através do lançamento, sob pena de ocorrer a decadência. Sobre isso, colaciona importante esquema de Ricardo Alexandre5: Outrossim, igualmente a título introdutório, é importante compreender que a fazenda pública/contribuinte somente poderá utilizar-se das hipóteses de suspensão que estão lecionados no CTN, bem como qualquer alteração somente poderá ser realizada mediante lei complementar, na forma do artigo 146, III, B, da CF. São formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151 do CTN: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) 5 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 1005. 166 A primeira hipótese de suspensão prevista no rol é a moratória. Este instituto trata-se da concessão, mediante lei específica do ente competente, do aumento do prazo para pagamento do crédito tributário devido. Logo, caso o contribuinte albergue-se em lei que concede moratória, terá prazo dilatado para o pagamento do tributo. A moratória é utilizada, na maioria das vezes, como medida política a fim de colaborar com os contribuintes que passam por situações extremas, como de calamidades ou estragos causados pela natureza. Art. 152. A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado; II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior. Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. O presente instituto poderá ser concedido de forma geral ou individual. Na ocorrência da moratória geral, a mesma irá abranger um número indeterminado de contribuintes, não dependendo de requisitos ou autorização da autoridade administrativa competente. Já a moratória em caráter individual será quando a lei específica do ente competente exigir alguns requisitos para que o contribuinte faça uso da norma protelatória, bem como depende da checagem de tais itens pela autoridade administrativa do ente competente, não gerando, portanto, direito adquirido. 167 Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora (...) Por fim, é importante colacionar que, via de regra, a moratória é concedida por lei do ente competente. Entretanto, mitigando tal informação, na forma do art. 152, I, B, da CF, a União poderá conceder moratória de tributos que não são de sua competência (Estados, DF e Municípios) desde que faça o mesmo com seus tributos. Sobre moratória, trago importante esquema de Ricardo Alexandre6: A segunda hipótese de suspensão prevista no rol é o depósito do montante integral. Este instituto será realizado, via de regra, dentro dos processos judiciais, visto que a simples interposição de recurso administrativo já suspende a exigibilidade, não sendo, portanto, necessário e muito menos exigível a realização de depósito para suspender quando do processo administrativo, na forma da SV 21 do STF. Igualmente, esta segunda hipótese de suspensão quase sempre será faculdade da parte. Ao ver do presente autor somente não será faculdade da parte quando da utilização da ação de Consignação em Pagamento, visto que conjugando-se a motivação da ação 6 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 1037. 168 (quero pagar e não posso) com o artigo 542, I, do CPC, compreende-se que, neste caso, apenas o depósito será condição de ação. Apenas o depósito integral e em dinheiro irá suspender a exigibilidade do crédito, bem como ele jamais poderá ser condição para ingresso de recurso administrativo ou de ajuizamento de ação judicial (com exceção da Consignação em Pagamento). Súmula 112 do STJ - O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. Súmula Vinculante nº 21 do STF - É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Súmula Vinculante nº 28 do STF - É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. A terceira hipótese de suspensão prevista no rol é a reclamação e o recurso administrativo. Tal hipótese será realizada toda vez que houver interposição de qualquer recurso administrativo de forma tempestiva pelo contribuinte. Lembrando mais uma vez aqui que não poderá ser exigido depósito recursal ou custas recursais para a realização desta forma de suspensão. A quarta hipótese de suspensão prevista no rol é a liminar e a tutela provisória. As presentes hipóteses de suspensão irão ocorrer, respectivamente, em sede de Mandado de Segurança (liminar) e nas demais ações do processo subjetivo (tutela provisória). Para ocorrência de quaisquer uma destas formas terá o contribuinte que solicitar, ou seja, fazer pedido expresso para a concessão, bem como o magistrado, para o deferimento, poderá solicitar a realização de caução para garantir indenização em caso de eventual dano à parte prejudicada. 169 Por fim, é importante lembrar que a concessão de tais medidas não impedirá a fazenda pública de efetuar o lançamento. A quintahipótese de suspensão prevista no rol é o parcelamento. Esta última hipótese de suspensão é uma espécie de moratória, apresentando como item diverso é que esta forma irá fracionar (parcelar) o pagamento da dívida tributária. Tal concessão de suspensão não importará obrigatoriamente no corte de juros e multas. Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Por fim, finalizando o presente capítulo, cumpre informar que, ocorrendo qualquer uma das hipóteses de suspensão, suspenderá apenas a obrigação principal (de pagar), devendo o contribuinte continuar a efetuar o cumprimento das obrigações acessórias (de fazer ou não fazer). 170 DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Na forma do artigo 156 do Código Tributário Nacional apresentam-se várias formas de extinção do crédito tributário. Lembrando que tais modalidades contemplam um rol taxativo, podendo ser alterados apenas mediante lei complementar. A primeira forma de extinção é o pagamento. Trata-se da forma mais aguardada de extinção do crédito tributário, onde o contribuinte, a fim de extinguir o tributo, faz o pagamento através da entrega de dinheiro ao ente público competente. Importante referir ainda que, diferentemente do direito civil, na forma do artigo 158 do CTN, o pagamento parcial de parcelas não poderá fazer presumir que as demais estão quitadas, assim como o pagamento, por exemplo, de IPTU do ano de 2017, não poderá fazer presumir que os anteriores estão quitados. Caso o pagamento do tributo devido não seja feito no prazo legal, os efeitos moratórios serão automáticos, na forma do artigo 161 do CTN. Quanto ao prazo de pagamento, igualmente, caso não haja regra específica na legislação tributária do ente competente, o vencimento do crédito ocorrerá trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. Lembre- se, ainda, sobre o prazo para pagamento7: 7 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Página 1067. 171 Lembre-se que em Tributos Federais (âmbito federal), a correção monetária e os juros de mora estão reunidos em único índice, a taxa SELIC. Sendo assim, conforme orientação pacífica do STJ, não posso cumular SELIC com qualquer outro índice de correção monetária. Conforme o artigo 162 do CTN, o pagamento poderá ser efetuado em moeda corrente, cheque ou vale postal. E nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. Art. 162. O pagamento é efetuado: I - em moeda corrente, cheque ou vale postal; II - nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecânico. A segunda forma de extinção é o compensação. Ocorrerá o direito a compensar quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. Agora, não bastará para ocorrer a compensação ter crédito e débito, mas também faz-se necessário a existência de norma específica do ente competente que estipule as condições e garantias, observando o teor do artigo 170 do CTN. Sobre a compensação é importante o examinando conhecer o teor das Súmulas 212, 213, 460 e 461 do STJ. A terceira forma de extinção é a transação. Trata-se de forma de negociação realizada entre as partes que, mediante concessão mútua, acabam por extinguir obrigações, visando terminar litígios. Na forma do artigo 171 do CTN ela somente irá terminar litígios, não cabendo, portanto, transação de forma preventiva. 172 Outrossim, a presente modalidade de extinção somente poderá ser realizada mediante lei específica do ente competente, onde tal norma irá delimitar as condições para a realização da transação. Veja que o CTN não afirma a necessidade do litígio ser judicial ou administrativo, cabendo assim, ao ver do signatário, tanto para litígios administrativos quanto para judiciais. A quarta forma de extinção é a remissão. A remissão trata-se da dispensa gratuita da dívida tributária. Na forma do artigo 150, §6º da Constituição Federal a remissão somente poderá ser concedida mediante lei específica do ente competente. A remissão, diferente da anistia, poderá perdoar tributo e multa. Além disso, por tratar-se de forma de extinção do crédito tributário, somente poderá existir de créditos já constituídos (lançados). Por fim, teremos a remissão de forma individual ou geral, devendo utilizar-se dos parâmetros da moratória para realização. A quinta forma de extinção é a prescrição e a decadência. O prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento é decadencial. O prazo para que se ajuíze a ação de execução fiscal é prescricional. Operada a decadência, tem-se por extinto o direito de lançar. Verificada a prescrição, tem-se impossibilitado o manejo da execução fiscal. Lembre-se que, diferentemente do direito civil, aqui no Direito Tributário o pagamento de débito prescrito gera direito a sua repetição, na medida em que, muito embora exista o direito material, a pretensão estará extinta quando da ocorrência do pagamento. Ademais, ressalta-se: o lançamento é exatamente o marco que separa, na linha do tempo, a prescrição da decadência. 173 Importante ainda dizer que: o termo inicial do prazo decadencial não é exatamente a data da ocorrência do fato gerador, mas uma data em torno deste momento (via de regra, o primeiro exercício financeiro subsequente). Mas no caso do lançamento por homologação, contudo, o termo inicial pode coincidir com precisão com a data do fato gerador. O prazo decadencial é de 5 anos. Outrossim, a decadência tem algumas regras próprias que veremos abaixo. Regra Geral do Prazo Decadencial O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Percebe-se nitidamente que a Administração Pública acaba tendo mais de cinco anos para exercer o direito de constituir o crédito. Mas na OAB = o prazo decadencial é de 5 anos. Regra do Lançamento por Homologação O término do prazo para a homologação, sem que esta tenha sido expressamente realizada, não apenas configura homologação tácita, mas também decadência do direito de constituir o crédito relativo a qualquer diferença. Aqui, no lançamento por homologação, a regra é: único caso em que o prazo decadencial é contado exatamente da data da ocorrência do fato gerador. Assim, se o contribuinte antecipou o pagamento dentro do prazo legal, mesmo que o valor recolhido tenha sido ínfimo, a homologação tácita ocorrerá em cinco anos, contados da data do fato gerador. 174 Mas atenção aos casos de lançamento por homologação onde não houver lançamento ou ele for realizado com dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial passará para a regra geral (art. 173, I, do CTN, ou seja, 1º dia do exercício subsequente. Cuidado que a FGV ainda insiste em cobrar o prazo decadencial para a realizaçãodo lançamento das contribuições para o financiamento da seguridade social. A própria lei fala em 10 anos, mas o STJ, em 2007, e o STF, em 2008 (súmula vinculante nº 8), decidiu que tal prazo é inconstitucional, sendo o mesmo igual aos demais (5 anos). Prescrição Já opera-se a prescrição quando a Fazenda Pública não propõe, no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal para obter a satisfação coativa do crédito tributário. Conforme o artigo 174 do CTN o prazo de prescrição é de cinco anos, iniciando sua contagem da data da constituição definitiva do crédito tributário. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Mas cuidado: não será com a notificação que o crédito estará definitivamente constituído, mas sim, não havendo pagamento ou impugnação (ou após o processo administrativo), e ultrapassado o prazo para pagamento do crédito tributário sem pagamento, é que começará a fluir o prazo prescricional. 175 Lembre-se que a prescrição se interromperá quando: houver despacho do juiz ordenando citação em execução, qualquer protesto judicial ou ato judicial que constitua o devedor em mora e por qualquer ato inequívoco (mesmo que seja extrajudicial) que importe reconhecimento do débito pelo devedor. A sexta forma de extinção é a conversão de depósito em renda. Tal modalidade irá ocorrer quando da realização de depósito ou penhora de dinheiro em processo judicial e em caso de vitória (decisão favorável de mérito ao fisco) o dinheiro irá para a fazenda pública. Tal ato é nominado de conversão de depósito em renda. A sétima forma de extinção é a consignação em pagamento. A presente forma irá ocorrer quando do ajuizamento de Ação de Consignação em Pagamento pelo contribuinte nas possibilidades ofertadas do artigo 164 do CTN. Lembrando que tal demanda judicial busca justamente a satisfação do crédito tributário não recebido pela fazenda pública. Assim, julgando-se procedente a presente ação, o dinheiro que fora depositado, na forma do artigo 542, I, do CPC, será convertido em renda, vindo a extinguir o crédito tributário pela consignação. 176 DA EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As formas de exclusão do crédito, que estão dispostas no artigo 175 do Código Tributário Nacional, sempre serão realizadas mediante lei própria do ente competente, bem como vão impedir a fazenda pública de constituir o crédito. Logo, como consequência disso, o contribuinte está livre do cumprimento da obrigação principal. Art. 175 do CTN - Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente. Diante do referido no artigo supra copiado, serão formas de exclusão do crédito a isenção e a anistia. Reforçando-se, assim, que são institutos desonerativos, que o Poder Executivo não poderá realizar (somente mediante lei) e que não dispensa a obrigação acessória. 22.1 Isenção A isenção trata-se de um instituto desonerativo que visa dispensar, mediante lei, o dever de pagar tributo. Veja que trata-se de um instituto diferente da imunidade, visto que esta última trata-se de dispensa constitucional do dever de pagar tributo. Ainda, sobre a isenção é importante ressaltar: Isenção - Dispensa legal realizada pelo respectivo ente competente. - Via de regra, poderá ser revogada a qualquer tempo. - Só admite interpretação literal. 177 Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. Logo, conforme acima exposto, a isenção, via de regra, poderá ser revogada a todo e qualquer tempo, com exceção da isenção onerosa, que é aquela realizada por condição e tempo, na forma do artigo 178 do CTN. Tal isenção onerosa é aquela realizada na maioria das vezes quando uma empresa deseja instalar-se em determinado local (condição) e deseja por certo período (tempo) não pagar tributo. Essa, em razão da segurança jurídica, não poderá ser revogada a qualquer tempo. Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 1975) Súmula 544 do STF - Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas. Ainda, sobre isenções, cabe dizer que a sua concessão, em razão de tratar-se de um benefício para o contribuinte, não observará a anterioridade, bem como na forma do artigo 177 do CTN, via de regra, não se estenderá a taxas e contribuições de melhoria, salvo previsão expressa em norma. Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I - às taxas e às contribuições de melhoria; II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão. 178 Importante referir que as isenções poderão ter caráter individual ou geral. A de caráter individual só alcançará determinadas pessoas, que preenchem requisitos, mediante análise da autoridade administrativa competente. Ainda, ela não gerará direito adquirido, justamente em face da necessidade da análise dos requisitos para sua concessão. Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão. § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155. Por fim, cumpre mencionar questão recorrente em prova sobre isenção: trata-se das isenções de ICMS. Estas somente poderão ser realizadas mediante convênio e não por meio de lei, na forma do artigo 155, §2º, XII, G, da CF combinado com a Lei Complementar 24/75. Tudo isso a fim de evitar guerra fiscal entre os entes federativos. 22.2 Anistia A anistia também trata-se de medida desonerativa que, entretanto, visa retirar (perdoar) do contribuinte o aspecto, a denominação de infrator. Logo, o legislador, mediante lei própria (específica do ente competente), poderá excluir e dispensar o contribuinte do pagamento da multa tributária. Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidasanteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando: 179 I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele; II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas. Tal anistia poderia ser realizada, inclusive, sobre determinado território e/ou região, sendo possível, portanto, a delimitação da extensão do referido instituto. Art. 181. A anistia pode ser concedida: I - em caráter geral; II - limitadamente: a) às infrações da legislação relativa a determinado tributo; b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares; d) sob condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa. E, por fim, o referido instituto político poderá ser concedido em caráter geral e individual, obedecendo os mesmos critérios da isenção. Art. 182. A anistia, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com a qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão. Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155. 180 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Via de regra, todo tributo será satisfeito pela pessoa que realiza o fato gerador, ou seja, aquele que tem vínculo direto com a realização da hipótese descrita em norma legal. Entretanto, o artigo 121 do CTN afirma que será também sujeito passivo da relação tributária, além do contribuinte, o responsável. Mas afinal de contas quem é o responsável? É aquele que não tem vínculo direto com à realização (fato) da hipótese prevista na norma, entretanto, a lei lhe atribuí responsabilidade para satisfazer o crédito tributário. Outrossim, antes de iniciarmos os tipos de responsabilidade, é importante referir que o próprio CTN afirma e entrega a possibilidade ao legislador ordinário de estabelecer hipóteses específicas de responsabilidade tributária, conforme leciona o artigo 128. Como a presente obra não tem o condão de exaurir qualquer matéria exposta, vamos trabalhar especificamente a responsabilidade por transferência (sucessão e terceiros), que está disciplinada entre os artigos 130 até 135 do CTN. Reza o artigo 130 do CTN que: Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub- rogação ocorre sobre o respectivo preço. 181 O que disposto no artigo supra, trata-se da responsabilidade dos adquirentes de bens imóveis. Portanto, todos os tributos devidos, relativos ao bem imóvel (impostos, taxas e contribuição de melhoria) serão transferidos ao adquirente do bem. Entretanto, o adquirente apenas não poderá ser responsabilizado quando houver comprovação da negativa de débitos (possuir certidão negativa na data da compra) ou quando adquirir o bem em leilão judicial, visto que neste último caso, os valores das dívidas estarão sub-rogadas pelo preço pago em hasta pública. Logo, se houver saldo pendente, mesmo com a realização da arrematação, o adquirente não poderá ser cobrado pelo saldo devido. Por fim, ainda sobre o referido artigo, cabe dizer que a mesma hipótese de responsabilidade será do adquirente de bem móvel, na forma do artigo 131, I, do CTN. Outrossim, decidiu o STJ que as possibilidades de não pagamento dos débitos para o presente caso pelo adquirente, aplicam-se as mesmas regras expostas para o artigo 130 do CTN. Responsabilidade do Artigo 131 do CTN a. Inciso I (2 casos): a. Responsável é o Adquirente. b. É do Bem Móvel (Exemplo IPVA – Compra de Veículo). c. Responsável é o Remitente. d. É o Resgaste do Bem (Exonerando de Dívida). b. Inciso II e III: a. Responsável é o Espólio. b. Responsável é o Cônjuge Meeiro. c. Responsável Sucessor à Qualquer Título i. Só ocorrerá após a sentença de partilha. Responsabilidade do Artigo 132 do CTN a. Pessoa Jurídica de Direito Privado. 182 a. Fusão, Transformação, Incorporação. b. Operação Societária é o exemplo. c. Cuidado que Cisão também é: Lei S.A. d. Responsável: Unidade Resultante. Responsabilidade do Artigo 133 do CTN a. Aquele que Compra e Continua a Explorar Comercialmente. a. Regra: quem responderá é o Adquirente. b. Integralmente será pelo Adquirente: se quem vendeu cessar a prática de exploração. c. Subsidiariamente será: se aquele quem vendeu continuar a explorar ou retornou no prazo de até 6 meses. Responsabilidade do Artigo 134 do CTN a. Aqui é a Responsabilidade do Terceiro = Dever de Zelo. a. Portanto aqui não é quem comete o fato gerador. b. Quem são os responsáveis: (pais, tutores, curadores, sindico, tabelião). c. Aqui tem responsabilidade solidária: primeiro você vai no contribuinte e depois no responsável. Cuidado porque não é subsidiária, mas sim ordem de vocação do artigo 134, caput. d. Mas importante: aqui não tem dolo. Responsabilidade do Artigo 135 do CTN a. Aqui é a Responsabilidade do Terceiro = Dever de Zelo. b. Mas quando ocorrer dolo, são pessoalmente responsáveis. c. Tutor, Curador, Tabelião = se cometerem atos em excesso. d. Aqui entram os administradores da empresa também. Mas tenha muito cuidado: não é qualquer sócio. Aqui são aqueles que tenham e exerçam cargo de administração da empresa. Vide: Súmula 430 do STJ e 435 do STJ. 183 DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA, GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Reza o artigo 184 do CTN: Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Na forma do artigo supra citado, o crédito tributário poderá servir-se, via de regra, de quaisquer bens do devedor para a satisfação do crédito, inclusive aquelas gravadas com cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade. Entretanto, os bens descritos no artigo 833 do CPC e na lei 8.009/90 (único bem imóvel – família) serão impenhoráveis. Mas tenha cuidado, visto que na própria lei 8.009/90 (art. 3º) temos uma exceção à impenhorabilidade por dívida fiscal, visto que quando o crédito tributário for oriundo do bem imóvel, ele poderá ser penhorado para pagamento destes débitos (exemplo: IPTU, Taxa, Contribuição de Melhoria). Ainda,quanto as disposições legais sobre a garantia, é importante referir o artigo 185 do CTN: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) 184 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. Reza o artigo acima que será presumida fraude toda vez que ocorrer alienação (venda) de bens com a finalidade de não pagar tributo. O lapso temporal para definição da referida fraude é a inscrição em dívida ativa. Ainda, afirma o parágrafo único do referido artigo que apenas não será considerado fraude se o devedor conservar bens suficientes para à satisfação do crédito tributário. Sobre o artigo, ainda é importante lecionar que não aplicamos para efeitos de Execução Fiscal a Súmula 375 do STJ, visto que aqui trata-se de norma especial. Já sobre preferências do crédito tributário, leciona o artigo 186 do CTN: Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – o crédito tributário não prefere aos créditos extra concursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Logo, no entendimento do caput do artigo supra citado, o crédito tributário tem preferência, via de regra, sobre qualquer outro, independente da natureza do crédito. Na forma do caput e da regra geral, o crédito tributário apenas perde na preferência para os créditos de natureza trabalhista e de acidente de trabalho. 185 Entretanto, conforme dispositivo do parágrafo único do referido artigo, combinado com o artigo 83 da Lei 11.101/05, em processo de falência, o crédito tributário será satisfeito em 4º lugar, desde que tenha ocorrido o fato gerador antes da falência (se for após a decretação da falência, será extraconcursal – art. 188 do CTN). Assim, na prática, o crédito tributário no processo de falência perderá para: extraconcursal, trabalho (limitado em 150 SM) e acidente de trabalho, crédito com garantia real no limite do valor do bem gravado. Na forma do parágrafo único do artigo 187, existindo o concurso de preferência no processo de falência, serão satisfeitos os créditos na seguinte ordem: União, Estados, Distrito Federal e, por fim, os Municípios. 186 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração tributária nada mais é do que a possibilidade objetiva do exercício do poder de polícia por parte da autoridade fazendária. Assim, este poderá fiscalizar, executar e arrecadar tributo para o respectivo ente competente. Vale ressaltar que o exercício desta administração tributária deverá ser sempre balizada observando-se os ditames legais, bem como a capacidade contributiva e econômica do contribuinte. Leciona o artigo 194, §º único do CTN que qualquer livro do contribuinte poderá ser fiscalizado, mesmo de pessoa que goza de imunidade ou isenção. Também ensina o artigo 195, §º único do CTN que o contribuinte deverá guardar todos os documentos fiscais dentro do prazo prescricional. E lembre-se: cuidado ao observar apenas o prazo de 5 anos, visto que por vezes o crédito poderá ter sofrido interrupção ou suspensão da prescrição, devendo, portanto, o contribuinte ter cuidado com a contagem do prazo. Na forma do artigo 199 do CTN as fazendas públicas poderão cooperar entre si, inclusive fazendo trocas de informações. Quando do exercício da fiscalização, ou seja, da atribuição do Poder de Polícia, a administração pública terá que entregar obrigatoriamente um termo de início de ação fiscal onde o mesmo trará o motivo da fiscalização e o período que está sendo objeto de análise. Tudo isso a fim de garantir o devido processo legal. 187 DOS IMPOSTOS EM ESPÉCIE 26.1 IMPOSTOS FEDERAIS 26.1.1 ITR - Imposto Territorial Rural COMPETÊNCIA • Unia o; • Artigos 153, IV, da CF; • Artigo 29 e seguintes do CTN; • Decreto 4.382/2002. TEM CARÁTER EXTRAFISCAL IMPORTANTE INSTRUMENTO DE POLÍTICA AGRÁRIA TERÁ ALÍQUOTA PROGRESSIVA: • Desestimular propriedades improdutivas; • Tributar de maneira mais gravosa os menos produtivos. NÃO INCIDIRÁ SOBRE PEQUENAS GLEBAS RURAIS: • Art. 153, §4º da CF; • Definiça o de pequena gleba – lei 9393/96; • Proprieta rio que explore e na o tenha outro imo vel; • Art. 2º da lei 9.393/96; • 100 hectares – Amazo nia Ocidental, Pantanal Mato-Grossense; • 50 hectares – polí gono das secas – Amazo nia Oriental; • 30 hectares – em qualquer outro municí pio. 188 SUJEITO PASSIVO: • Proprieta rio; • Titular de domí nio u til (usufrutua rio); • Possuidor (ad usucapionem); • Se houver propriedade e possuidor ao mesmo tempo: sera cobrado do proprieta rio (e sobre propriedade); • Importante salientar que na o existira sobre acessa o fí sica; • Fato gerador sobre acessa o fí sica (construço es na o); • Somente imo veis por natureza; • Vide artigo 79, §1º do Co digo Civil. FATO GERADOR • Propriedade; • Domí nio u til; • Posse de imo vel; • Por natureza: o solo com a sua superfí cie; • Fora da zona urbana do municí pio (cuidado) – art.15 dl 57/66; • Imo vel com destinaça o econo mica e exploraça o natural; CUIDADO: No caso de invasa o de sem-terra, proprieta rio pagara ITR? Conforme o STJ na o. Nesse caso existira perda do domí nio e atributos da propriedade. ELEMENTO TEMPORAL • 1º de janeiro de cada ano; • Sera por anualidade. ELEMENTO ESPACIAL 189 • Propriedades que estejam fora da zona urbana. BASE DE CÁLCULO • E o valor fundia rio do imo vel; • E o valor da terra nua. • Terra nua = preço de mercado: Excluí das construço es, instalaço es e benfeitorias. • Mas compreendendo a rvores, frutos pendentes, subsolo e espaço ae reo. ALÍQUOTAS • Sera o proporcionais; • Sera o progressivas; • Conforme grau de utilizaça o da a rea rural; ➢ Cara ter extrafiscal; ➢ Visa desestimular propriedades improdutivas. QUESTÕES POSSÍVEIS DE PROVA IMUNIDADE EM REFORMA AGRÁRIA • Enquanto na o for transferida a propriedade = na o paga, salvo se houver imissa o pre via da posse. • E a imunidade do artigo 184, §5º da CF, combinado com o art. 1º, §1º, da lei 9.393/96. OBS: Imunidade (na o isença o). LEGITIMIDADE PROCESSUAL 190 • Municí pio que exerce capacidade ativa tributa ria devera compor polo no processo. • Assim, se o municí pio arrecada integralmente, a compete ncia sera da justiça estadual comum, conforme STJ. IMÓVEL EM MAIS DE UM MUNICÍPIO • Municí pio da sede do imo vel; ou • Se na o existir sede = municí pio que fica maior parte do imo vel.26.1.2 IOF - Imposto sobre Operações Financeiras COMPETÊNCIA • Unia o; • Artigos 153, V, da CF; • Artigo 63 e seguintes do CTN; • Decretos 6.306/07 e 6.339/08. TEM CARÁTER EXTRAFISCAL CONTROLE DE POLÍTICA MONETÁRIA SUA ARRECADAÇÃO OCORRERÁ NAS SEGUINTES OPERAÇÕES: • Bancos; • Caixas econo micas; • Corretoras; • Lojas de ca mbio; • Empresas de seguro privado. SUJEITO PASSIVO • Art. 66 do CTN = qualquer das partes na operaça o. 191 ➢ Ficara a crite rio do legislador ordina rio. • Decreto 6.306/07: ➢ PF e PJ tomadoras de cre dito; ➢ Compradores e vendedores de moeda estrangeira; ➢ PF e PJ seguradas; ➢ Adquirentes de tí tulos ou valores imobilia rios; ➢ Instituiço es autorizadas = primeira aquisiça o de ouro. FATO GERADOR • Operaça o de cre dito = entrega total/parcial do dinheiro; ➢ Ate mesmo colocaça o a disposiça o. • Operaço es de seguro = emissa o da apo lice; • Operaço es de tí tulos e valores mobilia rios; ➢ A emissa o, transmissa o ou pagamento. QUESTÕES DE PROVA • Mero saque em caderneta de poupança na o paga IOF. ➢ Su mula 664 do STF. BASE DE CÁLCULO • Previsa o legal: artigo 64 do CTN e Decreto 6.306/07; • Operaça o de cre dito = valor + juros (art. 7º do Decreto); • Operaço es de ca mbio = valor recebido (art. 14º do Decreto); • Operaça o de seguro = montante do pre mio (art. 21 do Decreto). 192 ALÍQUOTAS • Sera o proporcionais (vide decreto 6.306/07); • Tera o variaça o conforme natureza das operaço es: ➢ Operaça o de cre dito: ma ximo de 1,5% ao dia (art. 6º); ➢ Operaça o de ca mbio: ma ximo de 25% (art. 15); ➢ Operaça o de seguro: ma ximo de 25% (art. 22). • Nos depo sitos judiciais na o havera incide ncia de IOF. ➢ Su mula 185 do STJ. • Ouro destinado a fabricaça o de joias e ouro destinado a fabricaça o de peças para odontologia, na o considera-se ativo financeiro. ➢ Tera incide ncia de ICMS. • Teremos incide ncia de IOF nas operaço es de FACTORING. 26.1.3 Imposto de Importação COMPETÊNCIA • Unia o; • Artigos 153, I, da CF; • Artigo 19 e seguintes do CTN; • Decretos 6.306/07 e 6.339/08. TEM CARÁTER EXTRAFISCAL VISA PROTEGER A INDÚSTRIA NACIONAL POLÍTICA ECONÔMICA E FISCAL É TAMBÉM CONHECIDO COMO TARIFA ADUANEIRA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO • INCIDIRÁ SOBRE: 193 ➢ Inserça o no territo rio nacional de bens procedentes de outros paí ses; ➢ Vide artigo 19 do CTN. SUJEITO PASSIVO • Importador (qualquer PF ou PJ que entre com mercadoria); • Arrematante de produtos apreendidos ou abandonados; • Destinata rio de remessa postal com remetente. ➢ Previsa o no artigo 22 do CTN; ➢ Previsa o no artigo 31 do dl 37/66. FATO GERADOR • Entrada real ou ficta de produto estrangeiro; • Iní cio do despacho aduaneiro; • Momento da apresentaça o; • Momento do registro da declaraça o de importaça o. ➢ Salvo hipo teses do instrumento normativo 680/06 – art. 17. ➢ Podera o ser registrados antes da entrada: plantas, animais vivos, papel para impressa o. CUIDADO! • Imposto de Importaça o somente em casos de permane ncia em definitivo. • Na o englobara mercadorias estrangeiras, que permaneçam temporariamente, a fim de cumprir finalidades espora dicas. ➢ Circuito da fo rmula 1; ➢ Feiras e exposiço es. • Tambe m sera cobrado Imposto de Importaça o no retorno de mercadorias, SALVO: ➢ Mercadoria em consignaça o na o vendida; 194 ➢ Devoluça o da mercadoria por defeito; ➢ Retorno da mercadoria por guerra ou calamidade. BASE DE CÁLCULO • Quantidade de mercadorias; ➢ Tantos reais por tonelada. • Valor do produto importado; • Valor do preço da arremataça o do bem em licitaça o. ALÍQUOTAS • ESPECI FICA ➢ Valor em dinheiro sobre unidade de medida. • AD VALOREM ➢ Aplicaça o de alí quota sobre determinado valor. QUESTÕES DE PROVA • Zona franca de Manaus; • Emenda constitucional nº 83; ➢ Prorrogou os benefí cios ate 2073. • Drawback; • Proteça o produto nacional: exporta produto pronto; • E ressarcido do Imposto de Importaça o sobre insumos importados. 195 26.1.4 Imposto de Exportação COMPETÊNCIA • Unia o; • Artigos 153, II, da CF; • Artigo 23 e seguintes do CTN. TEM CARÁTER EXTRAFISCAL TEM FUNÇÃO ECONÔMICA INCIDIRÁ SOBRE EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS NACIONAIS E NACIONALIZADOS SUJEITO PASSIVO O exportador: qualquer pessoa que promova a saí da de produtos nacionais ou nacionalizados do nosso territo rio. FATO GERADOR • Momento da liberaça o pela autoridade aduaneira; ou • Data do embarque ou saí da conforme declaraça o. CUIDADO: A guia podera ser exigida pela Receita Federal antes mesmo da saí da do produto. BASE DE CÁLCULO • Preço normal da mercadoria ao tempo da exportaça o, podendo ser: ➢ Pela quantidade de mercadoria; ➢ Preço da arremataça o do produto adquirido; 196 ➢ Pelo valor moneta rio do produto exportado. OBS: O fisco na o esta vinculado ao valor da fatura. ALÍQUOTAS • Esta o previstas na tarifa aduaneira do brasil e podera o ser: ➢ Específicas (valor sobre a unidade de medida); ➢ Ad valorem (alí quota sobre determinado valor). • Atualmente e de 30%. • Podera o executivo aumentar 150%. • Vide artigo 3º do Decreto lei 1.578/77. QUESTÕES DE PROVA • REGRAS DE DESONERAÇÃO ➢ ARTIGO 156, §3º, II, DA CF – EXPORTAÇA O ISS – ISENÇA O. ➢ ARTIGO 155, §2º, X, DA CF – IMUNIDADE PARA ICMS. ➢ ARTIGO 153, §3º, III, DA CF – IMUNIDADE PARA IPI. 26.1.5 Imposto sobre Produto Industrializado COMPETÊNCIA • Unia o; • Artigo 153, IV, da CF; 197 • Artigo 46 e seguintes do CTN. É IMPOSTO REAL (RECAI SOBRE PRODUTOS DA INDÚSTRIA) TEM FUNÇÃO REGULATÓRIA DE MERCADO É IMPOSTO SELETIVO (NECESSIDADE DE PRODUTO) SUJEITO PASSIVO: • Importador; • Industrial; • Comerciante de produtos para indu stria; • Arrematante de produtos apreendidos. FATO GERADOR: • Importaça o; • Saí da do estabelecimento industrial = produto; • Aquisiça o em leila o; • Primeira saí da por revenda de produtos importados. CUIDADO: O STJ entende que na o incide IPI de veí culo importado para uso pro prio. • Recentemente o STF disse que incide (RE 723.651). ➢ Mesmo que na o desempenhe atividade empresarial. ➢ E faça importaça o para uso pro prio. CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO • O produto foi submetido a qualquer operaça o que modifique sua natureza, finalidade ou o aperfeiçoe para consumo. 198 ➢ Transformaça o, beneficiamento, montagem, renovaça o. BASE DE CÁLCULO • Valor da operaça o da saí da do produto; • Preço normal, acrescido do Imposto de Importaça o; ➢ + encargos cambiais. ➢ + tarifas aduaneiras. • Preço da arremataça o. ALÍQUOTAS • Proporcional; • Sera conforme grandeza econo mica tributada; • Variam de 0% ate 365,63% (cigarros). 26.1.6 Imposto de Renda COMPETÊNCIA • Unia o; • Artigos 153, III, da CF; • Artigo 43 e seguintes do CTN. TEM FUNÇÃO FISCAL TENTA PROMOVER REDISTRIBUIÇÃO DE RENDA SUJEITO PASSIVO • Pessoa fí sica ou jurí dica; • Titular de renda ou provento de qualquer natureza; • A lei podera exigir retença o da fonte pagadora: 199 ➢ Empregado =contribuinte. ➢ Empregador = responsa vel. • Em caso de omissa o na retença o a fonte pagadora ira arcar com a multa. ➢ Mesmo sendo responsa vel = na o precisara pagar o IR. FATO GERADOR • Aquisiça o de disponibilidade econo mica/jurí dica de renda: ➢ Decorrente de capital (aplicaço es, bonificaço es); ➢ Do trabalho (sala rio, comisso es); ➢ Dos dois (lucro); ➢ Provento de qualquer natureza (aposentadorias, doaço es). BASE DE CÁLCULO • Soma dos fatores que se agregam ao patrimo nio: ➢ Positivos (rendas, acre scimos); ➢ Negativos (deduço es, dependentes, sau de). BASE DE CÁLCULO (ART. 44, DO CTN), SERÁ O MONTANTE: • Real (ca lculo do lucro, abatendo do faturamento as despesas permitidas) • Arbitrado (na o e possí vel apurar lucro real, em raza o da omissa o). ➢ Ocorre tambe m quando o sujeito passivo na o cumpre obrigaça o acesso ria. • Presumida (percentual legal sobre o valor da receita bruta). ALÍQUOTAS • Generalidade: todos os contribuintes que pratiquem o fato; • Universalidade: quaisquer rendas e proventos; • Progressividade: variaça o de acordo com a base de ca lculo. 200 QUESTÕES DE PROVA • Súmula 125, STJ – Não incide IR sobre renda auferida por férias não gozadas. • Súmula 215, STJ – Não incide sobre indenização – programa de demissão voluntária. • Súmula 498, STJ – Não incide sobre dano moral. • Súmula 463, STJ – Incide sobre horas extraordinárias recebidas. • Súmula 556, STJ – Não incide IR no valor da complementação de previdência privada = anos de 89/95. • Súmula 447, STJ – Entes que fazem retenção serão partes nas ações. 26.2 IMPOSTOS MUNICIPAIS 26.2.1 IPTU - - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana COMPETÊNCIA • Municí pios e DF; • Artigos156, I, da CF; • Artigo 32 e seguintes do CTN. MEDIANTE EDIÇÃO DE LEI ORDINÁRIA ISENÇÃO TAMBÉM SERÁ POR LEI ORDINÁRIA CUIDADO: Em caso de IPTU de hipote tico territo rio, a compete ncia sera da Unia o. ➢ Artigo 147, parte inicial, da CF. ➢ Unia o fara por lei Ordina ria. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO IPTU • E polí tica e indelega vel. 201 CUIDADO, LEMBRE-SE QUE: ➢ IPTU → ZONA URBANA ➢ ITR → ZONA RURAL SUJEITO PASSIVO DO IPTU: • Proprieta rio (pleno com registro); • Possuidor (posse com animus domini); • Titular de domí nio u til: ➢ Usufrutua rio, enfiteuta, superficia rio; ➢ Superficia rio (artigo 21, §3º - lei 10.257/01). CUIDADO: • Locata rio na o sera responsa vel pelo IPTU; • Convença o em contrato particular e normal; ➢ Mas na o podera ser oposta perante fisco (art. 123). • Assim, pelo IPTU so proprieta rio perante fisco. • Locata rio tambe m na o tera legitimidade para: ➢ Impugnar lançamento; ➢ Solicitar repetiça o de inde bito tributa rio. • Su mula Vinculante nº 52; ➢ Locaça o para terceiros – imunidades – templos. • Esta relaça o de locata rio tambe m valera para o comodata rio. VALE RESSALTAR QUE: • A Fazenda Pu blica podera escolher para cobrar: ➢ Proprieta rio; ➢ Titular de domí nio u til; 202 ➢ Possuidor com animus de domini. • Compromisso irretrata vel de compra e venda. ➢ Quem vende e imune. • Comprador pagara IPTU. • Artigo 150, §3º da CF. • Imo vel urbano com a rea de preservaça o permanente. ➢ Na o impedira incide ncia de IPTU sobre todo o imo vel. FATO GERADOR • Propriedade; • Domí nio u til; • Posse de bem imo vel. ➢ Por natureza ou acessa o fí sica. ➢ Localizado em zona urbana. • O que e zona urbana? ➢ Vide artigo 32, §1º do CTN; ➢ Sera definida em lei municipal ➢ Devera ter a presença de dois requisitos do 32, §1º, do CTN. • Tambe m podera sofrer incide ncia as a reas urbaniza veis ou de expansa o urbana. ➢ Vide artigo 32, §2º do CTN; ➢ Previsa o em lei municipal; ➢ Inserça o em loteamento aprovado para moradia, indu stria ou come rcio. CUIDADO: Imo vel situado em zona urbana, mas que explore atividade de zona rural, como plantaça o, criaça o de galinha, sera cobrado ITR, com fundamento no artigo 15, dl 57/66. 203 QUANDO OCORRERÁ O FATO GERADOR • Espacial: municí pio do imo vel; • Temporal: anual. BASE DE CÁLCULO DO IPTU • Valor venal do imo vel. • Na o sera considerado o valor dos bens mo veis. • Cuidado com a simples atualizaça o da base de ca lculo: ➢ Podera ser realizada por decreto municipal. ALÍQUOTAS DO IPTU • Sera progressiva; ➢ Lei municipal devera prever progressividade; • E extrafiscal (funça o social – u nico imo vel); • E fiscal (em raza o de localizaça o e uso do imo vel). 26.2.2 ISSQN - Impostos Sobre Serviços de Qualquer Natureza COMPETÊNCIA • Municí pios e DF; • Artigos 156, III, da CF; • Lei complementar nº 116 de 2003. REGRA • O ISSQN sera pago no local do estabelecimento do prestador do serviço. 204 MAS TENHA MUITO CUIDADO: • REGRA: No local do domicí lio do prestador (art. 3º da LC); • EXCEÇÃO: Artigo 3º, e seus 22 incisos: ➢ Podera ser no local da prestaça o do serviço: ➢ Execuça o e fiscalizaça o de obras; ➢ Demoliça o; ➢ Varriça o de ruas. QUEM PAGARÁ O ISSQN • Quem pagara e o prestador do serviço. ➢ Podera ser tanto a empresa, quanto o profissional liberal. • Na o pagara pelo serviço. ➢ Os que prestam serviços em relaça o de emprego; ➢ Diretores, membros de conselhos consultivos; e etc. FATO GERADOR • E a prestaça o do serviço; • Pela empresa ou profissional auto nomo; • Com ou sem estabelecimento fixo; • De serviços constantes na lista anexa da LC 16/03. CUIDADO, NÃO TEREMOS ISSQN NOS SEGUINTES SERVIÇOS: • Serviço feito a si pro prio; • Taxa de serviço pelo poder pu blico (especí fico e divisí vel); • Transporte intermunicipal e interestadual – ICMS; • Prestaça o de serviços destinados ao exterior – isença o; • Prestaça o de serviços entre ente pu blico – imunidade. BASE DE CÁLCULO • Preço bruto do serviço. ➢ Serviços gratuitos na o podera o ser cobrados. 205 • Atença o: eventuais descontos devera o ser computados. ➢ Juros, multas e indenizaça o = na o entram para ca lculo. ALÍQUOTAS • Sera fixa (profissional liberal) ou proporcional (serviço); • A depender do sujeito passivo; ➢ Alí quota mí nima = 2% - artigo 88 da ADCT; ➢ Alí quota ma xima = 5% - artigo 8º da LC 16/03. ATENÇÃO: • E inconstitucional a cobrança de ISSQN sobre locaça o de bens mo veis. ➢ Súmula vinculante nº 31 do STF. • ISSQN sobre software de computador: ➢ Software produzido em escala = ICMS; ➢ Software sobre encomenda = ISSQN. • ISSQN sobre arrendamento mercantil (leasing): ➢ Arrendamento (tipo aluguel e no fim permite compra); ➢ Leasing financeiro = incidira ISSQN; ➢ Leasing operacional (mera locaça o) = na o incidira ISSQN. • ISSQN sobre franquias: ➢ Apo s a LC 16/03 decidiu-se que havera incide ncia. 26.2.3 ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis A QUALQUER TÍTULO POR ATO ONEROSO DE BENS IMÓVEIS (USO, USUFRUTO) ➢ Exceto os de garantia. BEM COMO CESSÃO DE DIREITOS 206 COMPETÊNCIA • Municí pio e DF; • Artigos 34 ate 42 do CTN; • Lei Ordina ria. SUJEITO PASSIVO • Qualquer uma das partes da operaça o de transmissa o. • Podera ser: ➢ Transmitente; ➢ Adquirente (a regra e este). ELEMENTO ESPACIAL • Situaça o (localizaçao) do bem. ELEMENTO TEMPORAL • E o momento da transmissa o ou da cessa o. FATO GERADOR • Ocorrera mediante registro no registro de imo vel; • Na o posso cobrar o ITBI antes do registro (cuidado). • Mero contrato de gaveta na o enseja pagamento de ITBI. • O ITBI na o ocorrera sobre direitos reais de garantia: ➢ Anticrese: entrega de bem imo vel para outro usar ate quitar. ➢ Hipoteca: devedor oferece bem em garantia. ➢ Penhor: recai sobre bens mo veis alheios. BASE DE CÁLCULO • Valor venal do imo vel: 207 ➢ Que esta sendo transmitido; ➢ Que esta sendo cedido. ALÍQUOTAS • Sera o proporcionais, conforme lei municipal; • Jamais podera o ser progressivas (Su mula 656 do STF); • Progressiva somente: IR, IPTU, ITR E ITCMD. ATENÇA O: Na o incidira ITBI sobre transmissa o de bens imo veis incorporados a pessoa jurí dica para realizaça o de capital, nem sobre operaço es societa rias, salvo se as empresas tiverem finalidade de compra e venda de imo veis, locaça o e arrendamento de imo veis. Artigo 156, §2º, da CF. 26.3 IMPOSTOS ESTADUAIS 26.3.1 ITCMD - Imposto Transmissão Causa Mortis ou Doação SERÁ ESTABELECIDA PELO ESTADO E DF MEDIANTE LEI ORDINÁRIA OCORRERÁ SOBRE TRANSMISSÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS RECEBIDOS • Em raza o de sucessa o causa mortis. • Em raza o de doaça o. INCIDIRÁ SOBRE TRANSMISSÃO NÃO ONEROSA • Incidira sobre qualquer tipo de bem. ATENÇA O: No inventa rio por morte presumida, que voce na o sabe o fato gerador, tera incide ncia desse imposto – Su mula 331 do STF. 208 COMPETÊNCIA • Bens imo veis e respectivos direitos. ➢ No Estado ou DF – situaça o do bem. • Bens mo veis, tí tulos e cre ditos: ➢ No estado onde se processar o inventa rio. ➢ No estado do domicí lio do doador. • Doaça o por pessoa que resida no exterior. • Bens deixados por algue m que mora no exterior. • Bens deixados por algue m que teve inventa rio no exterior. ➢ Dependera de lei complementar. (Que na o existe ate hoje). QUEM PAGARÁ O ITCMD • Nas doaço es ( Donata rio dos bens; • Nas transmisso es por morte ( Herdeiro; • Nas cesso es ( O cedente. BASE DE CÁLCULO • Valor venal dos bens. MAS ATENÇA O: Será aplicado e considerado no momento do fato gerador. ALÍQUOTAS • Será definida pelo Senado Federal; • Atualmente a alíquota máxima é de 8% - resolução 9/92; • No imposto causa mortis é devido a alíquota – da morte; • O STF disse que as alíquotas são progressivas (caráter pessoal). 209 26.3.2 IPVA - Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores COMPETÊNCIA • Estados e DF. IRÁ PAGAR IPVA • Proprietário de veículo automotor. • Paga-se anualmente. • Exceto aeronaves e embarcações, segundo o STF. SUJEITO PASSIVO • Proprietário; • Adquirente; • Titular de domínio útil; • Possuidor com animus domini. ATENÇÃO: O STF já decidiu acerca da possibilidade de serem fixadas sanções administrativas em caso de ausência de pagamento de IPVA. BASE DE CÁLCULO Valor venal dos veículos; Poderá variar conforme o tipo; Poderá variar se novo ou usado. ALÍQUOTA (CARÁTER FISCAL) • A emenda constitucional n° 42 de 2003 estabeleceu competência do Senado: para mínima. • Poderemos ter alíquotas diferenciadas: ➢ Em razão do tipo e utilização do veículo (art. 155, §6º). 26.3.3 ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: 210 ➢ Transporte intermunicipal e interestadual; ➢ Comunicação. COMPETÊNCIA • Estados e DF; • Vide artigo 155, II, da CF; • Vide lei complementar 87 de 1996. SUJEITO PASSIVO • Artigo 4º da lei complementar 87; • Pessoas que pratiquem circulação de mercadorias; • Importadores de qualquer natureza (PF ou PJ); • Transporte intermunicipal e interestadual; • Serviços de comunicação. CONCEITO DE CIRCULAÇÃO • Quando ocorrer mudança de titularidade do bem. O bem sai de uma titularidade e passa para outra. • ASSIM CUIDADO, NA O TEREMOS ICMS: ➢ Em saída de mercadoria para mostruário; ➢ Transporte de mercadoria entre matriz e filial. CONCEITO DE MERCADORIA • Coisa que constitua objeto de venda. • São aquelas mercadorias que serão comercializadas. • ASSIM CUIDADO, NÃO TEREMOS ICMS: ➢ Sobre mercadorias que sejam para consumo próprio empresário. 211 PODERÁ CAIR NA PROVA • Empresa do setor fumageiro decide vender seus carros para adquirir novos veículos. Assim cuidado, não teremos ICMS: • O objeto da empresa não é venda de carros. Logo, se vender ativo fixo, não terá de pagar ICMS. NÃO INCIDIRÁ ICMS: • Sobre coisas corpóreas que não sejam mercadorias; • Na alienação de bens do ativo fixo ou imobilizado; • Na simples transferência de mercadorias – Súmula 166 do STJ; • Na remessa de mercadorias para mostruário ou consignação. CONCEITO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL • Aquele realizado entre municípios. CONCEITO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL • Aquele realizado entre Estados. OBS: Dentro do município paga-se ISSQN. CONCEITO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO • Prestação de serviços onerosos: ➢ De qualquer meio de comunicação. ➢ Geração, emissão, retransmissão, ampliação. 212 BASE DE CÁLCULO DO ICMS • Valor da operação (circulação de mercadorias); • Valor do serviço (transportes e comunicação); • Valor da importação (do bem importado). ALÍQUOTA DO ICMS • Teremos internas (cada Estado fixará livremente). ➢ A depender do produto. • Teremos Interestaduais (Resolução 22 do Senado Federal). ➢ Que não tem nos Vades. ➢ Trata-se da Emenda Constitucional 87 de 2015. ALÍQUOTA INTERESTADUAL • Foi fixada pelo Senado Federal - Resolução 22/89. • Previsão legal: Art. 155, §2º, VII, VIII, da CF. • A partir de 1990: ➢ Será de 7% ou 12% (Conforme Estado de destino). ALÍQUOTA INTERESTADUAL • Se o Estado de destino for: ➢ Norte, Nordeste, Centro Oeste e Espírito Santos = pago 7%. • Mas se o Estado de destino for: ➢ Sul ou Sudeste = pago 12%. • Tais alíquotas vão ocorrer independentemente do produto. • Chamamos de alíquotas genéricas. ➢ Assim, se a empresa Nini machão, situada em POA-RS, vender para o Sul ou Sudeste pagará 12% de ICMS. Já se vender para o Norte, Nordeste, Centro Oeste ou Espírito Santos pagará 7% de ICMS. MAS ATENÇÃO: Se a empresa estiver situada em Natal – RN, sempre pagará 12% de ICMS, eis que estará na região Norte, Nordeste, Centro Oeste, ES. Assim, não interessa para onde venderá. 213 RESUMINDO: Operação de mercadoria interestadual e prestação de serviço interestadual: ➢ Regra = pagará 12%. ➢ Exceção = Se origem for do Sul, Sudeste ( para Norte, Nordeste, Centro Oeste e Espírito Santos = pagará 7%. • MAS A EMENDA CONSTITUCIONAL NÃO PARA POR AQUI ➢ A empresa Nini machão, situada em POA-RS, acaba por vender bolachas para NATAL – RN. Nesse caso, a empresa Nini machão pagará 7% para o Estado do RS, conforme o art. 155, §2º, IV, CF. Porém, quando a bolacha chegar em Natal – RN deverá ser paga a alíquota diferencial. É o que chamamos de DIFAL. Logo, para calcular, é preciso saber a alíquota interna - cada Estado terá a sua. ➢ Vamos imaginar que em Natal – RN a alíquota interna seja de 17%. O DIFAL, PORTANTO, SERÁ: 17% - 7% = 10% QUEM VAI RECOLHERO DIFAL? • DEPENDE! ➢ Se o destino for contribuinte de ICMS e estiver inscrita como recolhedora de ICMS, será ela que terá que recolher (art. 155, §2º, VIII, a, da CF). ➢ Agora, se o destinatário, em Natal – RN, for alguém que não seja contribuinte de ICMS, a CF mandará a empresa Nini machão pagar o DIFAL, conforme o Art. 155, §2º, VIII, b, da CF. • Tais mudanças quebraram as vendas pela internet. A maioria das vendas são para não contribuintes, no tocante as operações interestaduais. Logo, as lojas deverão recolher: ➢ Tanto as alíquotas do envio. ➢ Como as alíquotas dos destinos. • Foi por essa razão que a Emenda Constitucional nº 87 também inseriu o art. 99 da ADCT, alterando as regras de repartições. 214 ➢ Criou-se uma regra de transição para que os Estados de origem não sintam tanto esta mudança até 2018. PODERÁ CAIR NA PROVA • Voce , pessoa fí sica, resolve importar roupas dos EUA. Voce estara diante do pagamento de ICMS? ➢ Sim, conforme artigo 155, §2º, IX, a, da CF. • Na o constitui fato gerador de ICMS: ➢ Saí da fí sica de ma quinas, utensí lios e implementos a tí tulo de comodato. ➢ Su mula 573 do STF. • Fornecimento de água potável por empresa concessionárias, não é tributável. RE 607.056 – Repercussão Geral. 215 TAXAS As taxas são 1 (uma) das 5 (cinco) espécies de tributos existentes em nosso ordenamento jurídico. Na forma do artigo 145, II, do texto constitucional, a competência é comum, ou seja, todos os entes poderão criar, mediante a edição de lei ordinária. Por fim, vale ressaltar que tal tributo é vinculado à prestação de um serviço público. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; Art. 77 do CTN - As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Vide Ato Complementar nº 34, de 1967) Observando, ainda, o referido artigo, que dá competência aos entes para criação de taxas, verifica-se a existência de duas espécies de taxas: ➔ Em decorrência do exercício do poder de polícia; ➔ Pela utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível. A primeira espécie de taxa é aquela que decorre do serviço de fiscalização, a fim de regular as atividades exercidas pelos contribuintes, visando não prejudicar, por exemplo, a coletividade. Aqui elencamos como exemplo o alvará sanitário. Também cabe ressaltar que, conforme o Supremo Tribunal Federal, basta a existência de um órgão fiscalizatório e em atividade para que torne-se possível a cobrança da referida taxa. 216 Art. 78 – CTN - Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. E a segunda espécie de taxa é aquela que decorre da utilização efetiva ou disponibilização de serviço público, desde que este seja específico e divisível. Específico aqui significa que o contribuinte sabe qual serviço público está utilizando, e divisível quer dizer que o ente público consegue visualizar e individualizar quem faz utilização do seu serviço público. É o famoso “eu te vejo”, “tu me vê”. Assim, considerando os atributos inerentes à esta segunda espécie de taxa é que foi julgada inconstitucional a taxa de iluminação pública (TIP), visto que o ente público não consegue visualizar quem se utiliza da iluminação situada em logradouros públicos. Súmula Vinculante 41 - O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Ademais, utilizando-se do mesmo fundamento, colaciona-se que jamais poderá ser cobrada taxa de segurança pública e limpeza de logradouros públicos, justamente pelo fato de não estarem presentes os requisitos da divisibilidade e especificidade. Mas daí poderá questionar-se: e o serviço de recolhimento domiciliar (coleta) de lixo em imóveis, pode ser cobrado mediante taxa? A resposta é altamente positiva, justamente pelo fato de que o contribuinte sabe o serviço que recebe, bem como o ente 217 público consegue individualizar quem utiliza-se do referido serviço. E acrescento que tal taxa poderá ser cobrada mesmo se o serviço não for utilizado, visto que o referido tributo poderá ser cobrado em face da disponibilização do serviço pelo ente competente. Súmula Vinculante 19 - A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. Passada a análise do artigo 145, II, da Constituição Federal, faz-se necessário analisar o §2º do referido artigo. O mesmo leciona que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. § 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. Considerando o referido parágrafo, vários questionamentos foram realizados sobre a possibilidade de cobrança da taxa de recolhimento individual de lixo (coleta domiciliar), com base de cálculo considerando a metragem do imóvel. Assim, novamente, exigiu-se posicionamento do STF que veio a editar, inclusive, Súmula Vinculante sobre o assunto. E o Supremo Tribunal decidiu que as taxas não poderão ter base de cálculo idênticas, mas sim poderão ter um ou outro requisito (desde que não tenham identidade) da base de cálculo dos impostos. Súmula Vinculante 29 - É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra. Súmula 595 STF - É inconstitucional a taxa municipal de conservação de estradas de rodagem cuja base de cálculo seja idêntica à do imposto territorial rural. Por fim, vale ressaltar que as custas judiciais são espécies de taxa, podendo, assim, ser criadas somente mediante lei ordinária do ente competente. Ademais, sofrem 218 limitações e deverão observar todos os demais princípios e limitações impostas ao poder de tributar. Súmula 667 STF - Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. 219 CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIAConforme analisado no capítulo anterior, a taxa é vinculada à realização de um serviço por parte da administração pública. Já a contribuição de melhoria trata-se de uma espécie de tributo, com competência comum, e está vinculada diretamente à realização de obra pública de que decorra valorização imobiliária. Art. 145 – CF - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Art. 81 – CTN - A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Logo, considerando a legislação exposta, tanto na Constituição Federal, quanto no Código Tributário Nacional, podemos compreender que todos os entes poderão criar a contribuição de melhoria, mediante lei ordinária, desde que realizem obra pública e que dela decorra valorização imobiliária no imóvel do contribuinte. Portanto, trata-se de condição cumulativa. Outrossim, a cobrança do referido tributo deverá observar dois requisitos, igualmente expostos no artigo 81 do Código Tributário Nacional: ➔ Limite Individual: o fisco não poderá cobrar mais do que valorizou individualmente o imóvel do contribuinte. ➔ Limite Geral: o fisco não poderá cobrar mais de todos os contribuintes beneficiados com a obra pública do que o custo total gasto para sua realização. 220 Por fim, a título ilustrativo e exemplificativo, cabe ressaltar que a contribuição de melhoria poderá ser cobrada quando da realização do primeiro asfalto, mas não quando for retificado o mesmo, ou seja, quando for feito mero recapeamento. 221 EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS A presente espécie tributária tem competência privativa da União e o presente ente somente poderá realizar a criação mediante lei complementar. Reza o artigo 148 da Constituição Federal: Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Na forma do artigo supra demonstrado, teremos 3 hipóteses que justificam a criação deste empréstimo aos contribuintes: guerra externa ou sua iminência, calamidade e investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Lembre-se, ainda, que, na forma do artigo 150, §1º da Constituição Federal, os empréstimos compulsórios para guerra externa ou sua iminência, bem como o de calamidade, uma vez criados, terão exigência imediata. Entretanto, o empréstimo de investimento público deverá respeitar as duas anterioridades (exercício e nonagesimal) para ser exigido. Por fim, é importante ressaltar sobre a presente espécie tributária, que trata-se de tributo vinculado, ou seja, a arrecadação deverá ir diretamente para o caixa que gerou sua criação, bem como será temporário e restituível. Tal restituição, conforme o STF, deverá ser em dinheiro, observando a regra do artigo 3º do CTN e não em títulos de dívida pública. 222 CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL As contribuições especiais, conforme já demonstrado em capítulo próprio, são de grande maioria de competência da União. Ademais, conforme texto constitucional, nós temos 4 espécies de contribuições especiais: sociais, de intervenção no domínio econômico, de categoria profissional e de iluminação pública. 30.1 Contribuições Sociais Gerais Apenas a União poderá criar e servirá para financiar basicamente os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal. Temos como exemplo da presente contribuição aquela referente ao salário educação. Igualmente, pronunciou-se o STF que as contribuições sociais para manutenção ao sistema S, na forma do artigo 240 da Constituição Federal, são constitucionais, e servem basicamente para formação do trabalhador. Vale ressaltar que estas contribuições sociais gerais respeitam os dois princípios da anterioridade. 30.2 Contribuições de Seguridade Social Tem previsão geral no artigo 149 da Constituição Federal, mas objetivamente está expressa e identificada no artigo 194 da mesma Carta Mãe. Será criada (regra) pela União através de edição de lei ordinária. Mas tenha cuidado: uma nova Contribuição Social Residual, ou seja, que não existe ainda, somente poderá ser criada pela mesma União, mediante Lei Complementar, na forma do artigo 195, §4º da Constituição Federal. Vale ressaltar, ainda, que tal contribuição residual obedecerá os requisitos do artigo 154, I, da Constituição Federal, ou 223 seja: não poderá ser cumulativa e deverá ter fato gerador/base de cálculo diversa das demais contribuições. Portanto, fique atento: Contribuição Social Residual jamais poderá ser criada por Medida Provisória, na forma do artigo 62, §1º, III, da Constituição Federal. A Contribuição de Seguridade Social será realizada para custear: previdência, assistência social e saúde. Aqui teremos os clássicos exemplos das famosas contribuições, ou seja, o PIS e COFINS. Importante ressaltar que, observando o que disposto na parte final do artigo 195, II, da Constituição Federal, o trabalhador segurado aposentado pelo regime geral terá imunidade, ou seja, não precisará pagar mais a presente contribuição em razão de sua pensão ou aposentadoria. Mas vale dizer ainda: se ele laborar em outro local, mesmo aposentado, terá que recolher contribuição sobre os vencimentos recebidos referente ao seu labor. Outra questão que costuma aparecer sempre em prova é que, na forma do artigo 195, §6º da Constituição Federal, as contribuições sociais, estas cujas quais servem para financiar a saúde, seguridade e assistência, mesmo que majoradas, deverão aguardar apenas 90 (noventa) dias. Logo, se majorar alíquota de CSLL ou criar uma nova Contribuição Social Residual, a União terá que aguardar apenas a anterioridade nonagesimal, na forma do artigo 150, III, C, da Constituição Federal. As presentes contribuições para financiar a seguridade social terão como base de cálculo, por exemplo: • Folha de pagamento salarial: contribuição patronal. • Faturamento e Receita: PIS, PASEP, COFINS. • Salário Empregado: INSS. • Lucro: Contribuição Social sobre Lucro Líquido. • Receita de Prognósticos: Lotérica. 224 • PIS e COFINS para Importação. As contribuições sociais não incidirão sobre receitas de exportações, na forma do artigo 140, §2º, I, da Constituição Federal. 30.3 Contribuição Social para Regime Próprio de Previdência para Servidor Público A presente contribuição social, cuidado, terá competência comum. Assim, todos os entes poderão criar esta contribuição a fim de financiar a previdência de seus respectivos servidores. Entretanto, cuidado: para elas, aplico as duas anterioridades. Outrossim, outro fato importante sobre a presente contribuição é que, na forma do artigo 40, §18º da Constituição Federal, o servidor públicoaposentado pelo regime próprio, ou seja, albergado pela presente contribuição, estará imune somente até o teto do regime geral, em razão do princípio da isonomia (art. 195, II, da CF). 30.4 Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico A presente contribuição tem previsão inicial no artigo 149 da Constituição Federal e somente poderá ser criada e/ou majorada pela União, mediante Lei Ordinária. A contribuição mais famosa que apresenta-se aqui é aquela que visa intervir no comércio e importação de combustível, ou seja, a famosa Cide Combustível. Sobre a presente contribuição é importante ressaltar que ela poderá ser reduzida ou restabelecida por Decreto e somente respeitará a anterioridade nonagesimal quando for restabelecida, observando o que disposto no artigo 177, §4º, I, B, da Constituição Federal. 225 30.5 Contribuição de Interesse de Categoria Profissional Esta contribuição também tem previsão inicial no artigo 149 da Constituição Federal. São exemplos famosos aqui: Contribuição Sindical e dos Conselhos Profissionais. Vale ressaltar que, somente a União poderá criar, mediante lei ordinária. Importante lembrar aqui que a Contribuição Confederativa não é tributo, portanto, somente poderá ser cobrada dos filiados aos sindicatos. No tocante a contribuição paga para a Ordem dos Advogados do Brasil, ela também não trata-se de tributo, visto que, conforme o STF, o órgão representativo dos advogados tem regime jurídico sui generi. Portanto, caso o advogado venha a atrasar ou não satisfazer sua contribuição, o presente conselho não poderá utilizar-se da Execução Fiscal para cobrar o valor devido. 30.6 Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública Em razão da repercussão sobre a inconstitucionalidade da possibilidade dos entes criarem taxa de serviço de iluminação público, através de Emenda Constitucional houve a inserção do artigo 149-A da Constituição, vindo a criar a Contribuição de Iluminação Pública. A presente contribuição tem como entes competentes os Municípios e o Distrito Federal e estes exercerão sua competência mediante a edição de lei ordinária. Ademais, tal contribuição respeita as duas anterioridades e poderá ser exigida na fatura de energia elétrica de cada contribuinte. Importante ainda dizer que, segundo o STF, poderão os entes cobrar a contribuição inclusive daqueles contribuintes que sequer apresentam energia elétrica em seus lares, bem como terão valores progressivos, conforme o consumo do respectivo sujeito passivo. ➢ INFORMAÇÕES IMPORTANTES SOBRE TODAS CONTRIBUIÇÕES 226 Após analisadas as contribuições, faz-se necessário estabelecer algumas características básicas e notáveis de cada uma delas: a) Elas poderão ter o mesmo fato gerador e base de cálculo de impostos. b) Elas terão arrecadação afetada (destinada) para despesa específica. Assim, mais precisamente sobre o item B, cai ao lanço afirmar que, diferente dos impostos que irão para um caixa geral, as contribuições (todas) terão finalidade e destino especial para determinado órgão. 227