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Brasília-DF. Noções Jurídicas e Bioética Elaboração Veríssimo Nascimento Ramos dos Santos Produção Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração Sumário APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................. 4 ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA .................................................................... 5 INTRODUÇÃO.................................................................................................................................... 7 UNIDADE I VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS ................................................................................... 9 CAPÍTULO 1 CONCEITO, FONTES E RAMOS DO DIREITO ............................................................................... 9 CAPÍTULO 2 NOÇÕES DE LEGISLAÇÃO SOCIAL E TRABALHISTA ................................................................... 20 CAPÍTULO 3 NOÇÕES DE PROCESSO JUDICIAL ......................................................................................... 28 UNIDADE II FONOAUDIOLOGIA FORENSE .............................................................................................................. 35 CAPÍTULO 1 NOÇÕES DE PERÍCIA ............................................................................................................. 35 CAPÍTULO 2 NOÇÕES PROCEDIMENTAIS PARA A ATUAÇÃO EM PERÍCIA ..................................................... 39 CAPÍTULO 3 FONOAUDIOLOGIA E PERÍCIA ................................................................................................ 46 UNIDADE III INTRODUÇÃO À ÉTICA E BIOÉTICA ....................................................................................................... 49 CAPÍTULO 1 NOÇÕES SOBRE ÉTICA ........................................................................................................... 49 CAPÍTULO 2 ÉTICA E PRÁTICA PROFISSIONAL .............................................................................................. 54 CAPÍTULO 3 CONCEITOS E PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA ................................................................................. 61 PARA (NÃO) FINALIZAR ..................................................................................................................... 68 REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 70 4 Apresentação Caro aluno A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD. Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo. Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira. Conselho Editorial 5 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos e Pesquisa. Provocação Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor conteudista. Para refletir Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões. Sugestão de estudo complementar Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso. Praticando Sugestão de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didático de fortalecer o processo de aprendizagem do aluno. 6 Atenção Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a síntese/conclusão do assunto abordado. Saiba mais Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões sobre o assunto abordado. Sintetizando Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos. Exercício de fixação Atividades que buscam reforçar a assimilação e fixação dos períodos que o autor/ conteudista achar mais relevante em relação a aprendizagem de seu módulo (não há registro de menção). Avaliação Final Questionário com 10 questões objetivas, baseadas nos objetivos do curso, que visam verificar a aprendizagem do curso (há registro de menção). É a única atividade do curso que vale nota, ou seja, é a atividade que o aluno fará para saber se pode ou não receber a certificação. Para (não) finalizar Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado. 7 Introdução O presente estudo visa contemplar noções jurídicas gerais importantes aos profissionais das mais diversas áreas, que porventura venham a trabalhar em processos judiciais ou extrajudiciais. Inicialmente, traçamos os mais relevantes aspectos da Introdução ao estudo do Direito, explorando o seu conceito enquanto ciência, suas fontes e seus principais ramos. Desta forma, o profissional poderá refletir para o Direito enquanto um sistema, dotado de múltiplas fontes, mas que convergem com o intuito de se alcançar o bem comum e manter a ordem jurídica. Além das noções introdutórias, passamos a compreender o processo judicial e seus procedimentos ordinários no âmbito penal e civil. Posteriormente, trabalhamos importantes conceitos e definições introdutórias do Direito do Trabalho, destacado segmento jurídico, cujas ferramentas são utilizadas no dia a dia de trabalho de diversos profissionais. A segunda unidade voltou-se para o estudo da perícia e de seus procedimentos jurídico- processuais. Ao tratar do tema, buscamos fazer aproximações da perícia na área da saúde, em especial na área de Fonoaudiologia, trazendo informações aos profissionais do segmento que desejam atuar no ramo forense. Por fim, na última unidade, propusemos uma análise sobre ética e bioética. Verificamos que tais conceitos devem ter campo de estudo e reflexão, inclusive aos profissionais da área de saúde e área pericial. Objetivos » Obter bases teóricas sobre a ciência do Direito. » Compreender noções de processo judicial. » Estudar os principais aspectos jurídicos da perícia nos processos cíveis, penais e trabalhistas. » Refletir sobre ética profissional, moral e bioética. 9 UNIDADE I VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS CAPÍTULO 1 Conceito, fontes e ramos do Direito “O Direito é um poder passivo ou pacificado pelo Estado e é sinónimo de poder, pois sem esta participação e legitimação democrática, só resta à violência,a descrença e a barbárie”. Hannah Arendt. “Mas a Justiça continuou e continua a morrer todos os dias. Agora mesmo, neste instante em que vos falo, longe ou aqui ao lado, à porta da nossa casa, alguém a está matando. De cada vez que morre, é como se afinal nunca tivesse existido para aqueles que nela tinham confiado, para aqueles que dela esperavam o que da Justiça todos temos o direito de esperar: justiça, simplesmente justiça. Não a que se envolve em túnicas de teatro e nos confunde com flores de vã retórica judicialista, não a que permitiu que lhe vendassem os olhos e viciassem os pesos da balança, não a da espada que sempre corta mais para um lado que para o outro, mas uma justiça pedestre, uma justiça companheira quotidiana dos homens, uma justiça para quem o justo seria o mais exato e rigoroso sinônimo do ético, uma justiça que chegasse a ser tão indispensável à felicidade do espírito como indispensável à vida é o alimento do corpo. Uma justiça exercida pelos tribunais, sem dúvida, sempre que a isso os determinasse a lei, mas também, e sobretudo, uma justiça que fosse a emanação espontânea da própria sociedade em ação, uma justiça em que se manifestasse, como um iniludível imperativo moral, o respeito pelo direito a ser que a cada ser humano assiste”. (José Saramago). 10 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS Conceito de Direito Para adentrarmos o ramo da ciência jurídica, devemos inicialmente analisar os principais conceitos de Direito vigentes. Cabe esclarecer que não há um conceito unívoco do Direito. Porém, juristas, filósofos e cientistas sociais buscam trazer definições que tentam compreender o Direito e todos os seus fenômenos, seu objeto e seus reflexos perante a sociedade. Lyra Filho (1982), alerta que lei é a palavra mais frequentemente associada a Direito, inclusive na língua inglesa, em que law designa as duas coisas. Entretanto, em várias outras línguas, Direito e lei são indicados por termos distintos, a exemplo de: lus e lex (latim), Derecho e léy (espanhol), Diritto e legge (italiano), Droit e loí (francês), Recht e gesetz (alemão), Pravo e zakon (russo), Jog e tõrveny (húngaro) e assim por diante. Para melhor entender o Direito e suas nuances, leia o livro: O que é Direito? De Toberto Lyra Filho. Informações adicionais: FILHO, Roberto Lyra. O Que é Direito. 11. ed. São Paulo: Brasiliense, 1982. Entretanto, o conceito de Direito ultrapassa a simples noção de lei, tendo em vista que existem outros aspectos que abrangem sua concepção. Dentre os conceitos consagrados pelos juristas pátrios, está o do professor Miguel Reale, que trabalha a Teoria Tridimensional do Direito. Na visão do autor, o Direito apresenta múltiplas formas e em função de múltiplos campos de interesse. Segundo ele, o Direito é uma “ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na busca do bem comum”. Explica o autor que, o Direito estabelece relações de exigibilidade, com o objetivo de realizar uma convivência ordenada, isto é, uma composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos. (REALE, 2004) Ao analisar os sentidos da palavra Direito, Reale demonstra que eles correspondem a basicamente três aspectos básicos: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e a sua respectiva ciência), um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça). Nesse sentido, fatos, valores e normas se implicam e se exigem reciprocamente. 11 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Figura 1. Valor, Fato e Norma. Valor Fato Norma Fonte: Autor. Para Vicente Ráo (1997), o Direito é tido como um sistema social fundado na natureza humana que, estabelece na relação entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais e evolucionais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, por meio de normas coercitivamente impostas pelo poder público. Na visão de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a Ciência do Direito tem por objeto central o próprio ser humano que, pelo seu comportamento, entra em conflito, cria normas para solucioná-lo, decide-o, renega suas decisões etc. Já a norma, diz respeito a uma proposição (proposição jurídica), mas uma proposição de natureza prática, isto é, uma orientação para a ação humana, sendo, portanto, uma regra, conforme a qual devemos nos guiar. (FERRAZ JUNIOR, 1980). Fontes do direito Para José Cretella Júnior (2005), fonte significa “o vocábulo que designa concretamente o lugar onde brota alguma coisa, como fontes d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto significa o lugar de onde provem a norma jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar a fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados”. Na ótica de Miguel Reale (2004), as fontes do Direito são os fatos jurídicos de que resultam normas, não sendo objetivamente a origem da norma, mas o canal no qual ela se torna relevante. Segundo ele, as fontes do Direito seriam os modos de formação e revelação das normas jurídicas, isto é, o ponto de partida para a busca da norma. Vejamos, portanto, as principais fontes do Direito: 12 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS Leis As leis são tidas como as principais fontes do Direito. A Lei em sentido amplo traz a ideia de uma regra que institucionaliza a entrada de uma norma no sistema, dentro do qual ela será reconhecida como legal ou lei no sentido estrito. Observação: É preciso evitar ainda a confusão entre lei e norma. A norma é uma prescrição. A lei é a forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. Desta forma, a lei é fonte do direito, isto é, o revestimento estrutural da norma que lhe dá a condição de norma jurídica. As normas, por exemplo, podem ter cunho moral jurídico ou de trato social. Conforme Ferraz Júnior (2003), a legislação é fonte de inúmeras normas que requerem procedimentos regulados por outras normas que, por sua vez, são também produto de atos competentes. Neste âmbito, a primeira competência é estabelecida conforme normas primeiras, quais sejam, as normas constitucionais. A Constituição é a lei fundamental de um país, que contém normas respeitantes à organização básica do Estado, ao reconhecimento e à garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do cidadão, às formas, aos limites e às competências do exercício do Poder Público (legislar, julgar, governar). A Constituição de 1988 é a atual carta magna da República Federativa do Brasil. Foi a sétima constituição da história do país, sendo promulgada no dia 5 de outubro de 1988. É conhecida como constituição cidadã, em razão da intensa participação na elaboração do texto e é considerada até hoje uma das mais avançadas e democráticas do planeta, na seara dos direitos e garantias individuais do cidadão. Figura 2. Constituição de 1988. Fonte: <www.petiçãopublica.com.br>. 13 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Assim, reza o preâmbulo do texto constitucional: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Ainda no texto constitucional, estão presentes as demais espécies legislativas, esculpidas pelo art. 59, que diz: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias;IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. Todos os atos ali presentes são infraconstitucionais, com exceção das emendas, tendo em vista que após serem promulgadas se incorporam ao texto constitucional e possuirão o mesmo status da constituição. Hans Kelsen (1998), importante jurista e filósofo austríaco, organizou uma estrutura normativa escalonada, pois acreditava que a norma que regula a produção é a norma superior e a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. Segundo ele, a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. 14 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS Figura 3. Nesse âmbito, podemos visualizar as espécies normativas por meio de uma pirâmide hierárquica, que no processo legislativo brasileiro representaria a seguinte ilustração. Leis complementares Leis ordinárias Leis delegadas Medidas Provisórias Decretos Legislativos Resoluções CF Emendas Constitucionais Atos Infralegais: Portarias Decretos Regulamentos Fonte: Autor. Por sua vez, os atos infralegais são as normas inferiores às normas infraconstitucionais/ legais. Representam um comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação da lei, detalhando o que diz a norma infraconstitucional. São exemplos os decretos, regulamentos, portarias etc. Costumes Os costumes também representam importante fonte do Direito. Difere da lei, pois esta é certa e determinada, além de ser revestida de segurança e certeza. Já o costume não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira determinada. Isto porque, geralmente não sabemos de onde veio determinado hábito ou uso social que, aos poucos, se converte em uso jurídico. (REALE, 2004) Segundo Tercio Sampaio Ferraz Júnior (2003): O costume é uma forma típica de fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional no sentido de Weber. Baseia-se, nesses termos, na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de que algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre o foi. A autoridade do costume repousa, pois, nessa força conferida ao tempo e ao uso contínuo como reveladores de normas, as normas consuetudinárias. Aqui, também, temos que distinguir entre costume como regra estrutural e norma costumeira como elemento do sistema do ordenamento. O costume enquanto fonte do direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência social, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Na ótica de 15 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Rizzato Nunes (2002), “o costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder judiciário”. Silvio Venosa (2014) explica que, em que pese à prevalência da lei no nosso sistema, o costume desempenha papel importante, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as condutas e todos os fenômenos. O autor explica que o uso reiterado de uma conduta ou atividade ganha status de costume. Transforma-se, portanto, em costume quando a prática reiterada torna-se obrigatória na consciência social. Isso indica que nem todo uso é costume, posto que este nasça da consciência coletiva, de um grupo social mais ou menos amplo. Tem por característica a amplitude, isto é, que seja largamente disseminada no meio social. O Código Civil brasileiro de 2002 faz várias referências aos usos, que se colocam na base dos costumes. Essa legislação também indica a utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação em vários dispositivos (arts. 569, II, 596, 599, 615, 965, I, 1.297, § 1o). O costume pode servir como um instrumento precioso para o preenchimento de lacunas no Direito escrito, ou seja, quando a lei não oferece resposta. Exemplo da utilização de costumes como fonte na legislação brasileira: CC/2002: Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Os costumes possuem maior aplicação em determinados ramos do Direito, tais como o Direito Comercial e o Direito Internacional. Jurisprudência Ainda no âmbito das fontes do direito, cabe analisarmos a jurisprudência, dada a sua importância para o ramo jurídico. Miguel Reale (2004) nos ensina que a palavra “jurisprudência”, em sentido estrito, traz a noção de “revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”. No âmbito do Poder Judiciário, os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir conflitos que surgem entre indivíduos e grupos. Para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual, já que a fundamentação de cada caso concreto poderá variar. 16 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS Para o autor, esta é a razão pela qual o Direito jurisprudencial não se forma mediante a uma ou três sentenças, mas exige uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência. Desta forma, para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento, isto é, uma quantidade significativa de decisões com o mesmo ponto de vista. O jurista observa, ainda, que a Jurisprudência muitas vezes inova a matéria jurídica, estabelecendo normas que não se contém estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si. Princípios gerais do direito Os princípios são tidos com são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis (REALE, 2004) Os princípios gerais do direito eram utilizados apenas como técnica de integração das lacunas. Para Dworkin (1978), os princípios são todos aqueles padrões morais e políticos a que as decisões jurídicas recorrem para decidir os casos que não são suficientemente solucionados pelas regras do direito positivo (a exemplo das leis). Simioni (2012) esclarece que os princípios são muito diferentes das regras em vários aspectos. Explica que: “Princípios não estabelecem as condições prévias de sua aplicação, tal como fazem as regras. E por isso os princípios não são questões de tudo ou nada. O seu cumprimento não é uma questão de correção, mas de adequação, de coerência. Os princípios não são válidos ou inválidos, mas, sim, questões de peso, de importância, questões de fundamento, de justificação adequada. Para Dworkin (1978), os princípios enunciam razões que conduzem a interpretação e a argumentação jurídica para certa direção”. No entanto, para Norberto Bobbio (1993), os princípios gerais de direito são, de fato, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema. Na definição de Robert Alexy (1997), os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades reais e jurídicas existentes, na forma de mandados de otimização. Já as regras ou são cumpridas ou não. 17 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Independentemente de consenso por parte da doutrina, os princípios são diretrizes que norteiam todo o sistema jurídico, sendo observados tanto para preenchimento de lacunas do direito,quanto sopesados no conflito entre normas, quando o intérprete aplica o direito com base na equidade, justiça, boa-fé, dentre outros. Doutrina A doutrina é outra importante fonte do direito, bastante utilizada pelos profissionais que operam neste ramo. Segundo Maria Helena Diniz (2011), a doutrina é o resultado de uma atividade científica dos juristas, portanto, uma forma de expressão jurídica. Ferraz (2003) salienta que posições doutrinárias dominantes (doutrina dominante) não chegam, no sistema romanístico, a serem fontes do direito. Entretanto, sua autoridade como base de orientação para a interpretação do direito, é irrecusável. Ainda acerca da doutrina, Reale (2004) assevera que não se trata de fonte do Direito, mas nem por isso deixa de ser uma das molas propulsoras, e mais racional das forças diretoras, do ordenamento jurídico. Dentre as funções da doutrina, Franklin (2015) destaca três: » Caráter Criador A doutrina é responsável por acompanhar as transformações sociais que ocorrem no dia a dia da vida, que afetam diretamente o direito. Na medida em que a sociedade evolui, o Direito deve seguir o mesmo ritmo de evolução. Nesse sentido, a Ciência Jurídica deve suprir as antigas ideias por novas e modernas, sendo a doutrina responsável por essa transformação. » Papel Prático da Doutrina Outra importante função da doutrina consiste em sistematizar o direito, levando em consideração a grande quantidade de leis, processos, ou novas normas que o Direito compreende em seu conteúdo. Faz-se necessário, portanto, um grande estudo doutrinário para sistematizar, e dessa forma melhorar a interpretação jurídica do objeto tratado. » Atividade Crítica A doutrina deve, ainda, apresentar a qualidade de crítica. Os autores devem avaliar as doutrinas já existentes, buscar uma análise das obras e procurar 18 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS defeitos, para que, desse modo, ocorra o conflito de ideias para se chegar a uma concepção realística da sociedade. Analogia Alguns autores indicam a analogia enquanto fonte do direito, outros apenas como um método de integração de normas. Na analogia, existe a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concreto. Sabe-se que a lei nunca é suficiente para regular todos os fenômenos que podem ocorrer na vida em sociedade. Neste momento, então, revela-se o papel da analogia no sistema jurídico. Não o de fonte formal do Direito, mas de método de integração das normas no caso concreto. Assim é o entendimento do professor César Fiuza: Alguns juristas incluem dentre as fontes do Direito a analogia. Reputo equivocada essa opinião. Ora, analogia é método, seja de interpretação, seja de integração do Direito. Momentos há em que a lei não regulamenta determinado instituto, como é o caso do contrato de fidúcia. Teremos, então, lacuna na lei. Como resolver questão envolvendo fidúcia se não há lei regulando a matéria? Usa-se processo analógico, aplicando-se normas que, por analogia, possam enquadrar-se ao caso. Com base nisso, vários juristas dizem ser a analogia fonte de Direito. Na verdade, a fonte, no caso, não foi a analogia, mas sim a própria Lei, que se integrou ao fato concreto por processo analógico. (FIUZA, 2004) Ramos do direito Desde o Direito Romano existe uma classificação básica entre os ramos do Direito em Direito Público e Direito Privado. Passamos agora, a saber, um pouco sobre as características de cada ramo e as subáreas do direito que fazem parte de cada ramo. Direito Público Este ramo do Direito é voltado para as relações públicas, isto é, entre o Estado e seus administrados. 19 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Direito Privado Já o Direito Privado tem por base as relações entre os particulares. Para melhor visualizarmos os ramos do direito, bem como as suas subáreas divididas por disciplinas jurídicas, observem a seguinte ilustração: Figura 4. Direito Público – Direito Privado. Direito Constitucional Direito Administrativo Direito Penal Direito Tributário Direito Financeiro Direito Público Direito Privado Direito Civil Direito Comercial Direito Trabalhista Fonte: Autor. Neste capítulo vimos que: » O Direito é classificado como uma “ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na busca do bem comum”. » As principais fontes do Direito são: as leis, a jurisprudência, a doutrina, os costumes, a analogia, os princípios gerais do direito. » Os principais ramos do Direito se dividem em: Direito Público e Direito Privado. 20 CAPÍTULO 2 Noções de legislação social e trabalhista “Todo o Homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social”. Declaração Universal dos Direitos do Homem. A criação da CLT Dia 1o de maio de 2013 a Consolidação das Leis do Trabalho completaram 70 anos. A CLT foi criada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e sancionada pelo presidente Getúlio Vargas, durante o período do Estado Novo. A Consolidação foi assinada pelo então presidente no Estádio de São Januário (Club de Regatas Vasco da Gama), que estava lotado para comemorar o feito. Dois anos antes, em 1941, Getúlio havia assinado a criação da Justiça do Trabalho, no mesmo local e mesmo dia do ano. A Consolidação unificou toda a legislação trabalhista então existente no Brasil e foi um marco por inserir, de forma definitiva, os direitos trabalhistas na legislação brasileira. Seu objetivo principal é regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. Ela surgiu como uma necessidade constitucional, após a criação da Justiça do Trabalho. Em janeiro de 1942, o presidente Getúlio Vargas e o ministro do trabalho, Alexandre Marcondes Filho, trocaram as primeiras ideias sobre a necessidade de fazer uma consolidação das leis do trabalho. A intenção inicial foi criar a “Consolidação das Leis do Trabalho e da Previdência Social”. Foram convidados para fazer parte da empreitada os juristas José de Segadas Viana, Oscar Saraiva, Luís Augusto Rego Monteiro, Dorval Lacerda Marcondes e Arnaldo Lopes Süssekind. Na primeira reunião ficou definido que a comissão seria dividida em Trabalho e Previdência, e que seriam criadas duas consolidações diferentes. 21 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Entre as fontes materiais da CLT, podem ser citadas três. Em primeiro lugar, as conclusões do 1o Congresso Brasileiro de Direito Social, realizado em maio de 1941, em São Paulo, para festejar o cinquentenário da Encíclica Rerum Novarum, organizado pelo professor Cesarino Júnior e pelo advogado e professor Rui de Azevedo Sodré. A segunda fora às convenções internacionais do trabalho. A terceira, a própria Encíclica Rerum Novarum (em português, “Das Coisas Novas”), o documento pontifício escrito pelo Papa Leão XIII a 15 de Maio de 1891, como uma carta aberta a todos os bispos sobre as condições das classes trabalhadoras. Os pareceres dos consultores jurídicos Oliveira Viana e Oscar Saraiva, aprovados pelo ministro do Trabalho, também foram importantes. O código foi ainda fortemente inspirada na Carta del Lavoro, do governo de Benito Mussolini, na Itália. Em novembro de 1942, foi apresentado o anteprojeto da CLT, publicado posteriormente no Diário Oficial, para receber sugestões. Após estudar o projeto, Getúlio Vargas deu-o aos coautores, nomeando-os para examinar as sugestões e redigir o projeto final, assinado em 1o de maio de 1943. Dois fatores tornaram a CLT um código de vanguarda para a época em que foi instituída: a ebulição dos movimentos sindicais dos operários na cidade de São Paulo, inspirados pelos imigrantes anarquistas vindos da Itália, e o fato do Brasil ser, à época,um país predominantemente agrário. De acordo com especialistas, o código foi visionário, ao antecipar a urbanização do país. Fonte: <www.tst.jus.br> Noções de direito do trabalho Após realizarmos a primeira análise acerca das noções jurídicas gerais e mais relevantes, passamos a explorar uma importante faceta do mundo jurídico, que é o Direito do Trabalho. É uma matéria de extrema importância para todos os profissionais das mais diversas áreas, levando em consideração que muitos possuem relação empregatícia, tanto como empregado quanto empregador. Os direitos trabalhistas são essenciais para a garantia da dignidade do trabalhador no dia a dia do seu labor, o que contribui, portanto, para uma sociedade mais justa e equânime. Para o autor trabalhista Maurício Goldinho Delgado (2008), o Direito do Trabalho tem por sua categoria fundamental a relação empregatícia e possui duas subcategorias: 22 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS o Direito Individual do Trabalho, que consiste no complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais entre empregados e empregadores, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas; e o Direito Coletivo do Trabalho, que pode ser definido como o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou mediante as respectivas associações (ex.: sindicatos). Princípios do direito do trabalho Os princípios gerais do direito, já trabalhados no capítulo anterior, são importantes diretrizes para todos os ramos do direito, inclusive para o Direito do Trabalho. Entretanto, nesta seção, nos propomos a analisar os princípios específicos que regulam as relações trabalhistas e que são mais explorados pela doutrina pátria. Na visão de Vieira (2010) e Delgado (2008), assim são definidos alguns princípios do Direito obreiro: Princípio do “in dubio pro operario” Este princípio reflete a orientação do Direito do Trabalho de que, cabe ao juiz, quando se deparar com a pluriexistência de sentidos da norma, interpretar a norma em favor da parte mais fraca na relação jurídica trabalhista, isto é, o empregado. Isto se dá em razão da hipossuficiência do trabalhador, que geralmente detêm menos recursos quando comparado ao aparato de uma grande empresa, por exemplo, no âmbito de um processo trabalhista. Princípio da norma mais favorável Esta diretriz indica que, na existência de duas ou mais normas versando sobre o mesmo assunto, deve-se aplicar a que melhor servir para o empregado. Da mesma forma, isto se dá levando em conta sua posição hipossuficiente na relação de emprego. O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas, e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, objetivando opor obstáculos à autonomia da vontade. 23 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Princípio da irrenunciabilidade das garantias legais do trabalhador Este princípio reflete o comando constitucional inserido no art. 5o, XXXVI, direito este já alcançado pelo trabalhador pela Carta Magna. Consiste em assegurar uma série de garantias absorvidas com seu trabalho. Dessa forma, para a ordem justrabalhista não é valida a renúncia ou transação de direitos que importe em prejuízo ao trabalhador. Por trás do princípio, está a tentativa de equilibrar a relação socioeconômica de emprego. Princípio da primazia da realidade Informa tal princípio que a realidade de fato (fática, presenciada somente em virtude dos fatos da vida real) deve ter prioridade em relação às cláusulas pactuadas entre seus signatários. Isto porque, pode ocorrer das partes compactuem de uma forma e a prática demonstrar outra realidade. Ou seja, o princípio se comunica com o princípio da verdade real. O Direito do Trabalho deve pesquisar, preferencialmente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços. Princípio da irredutibilidade salarial Estabelece este princípio que a prestação dada em contrapartida aos trabalhos empreendidos pelo empregado não pode ser reduzido ao bel prazer do empregador, não podendo este, por exemplo, fazer descontos aleatórios. Uma vez que se trata de caráter alimentar, o salário deve ser preservado a fim de atender as necessidades essenciais do ser humano. Ressalte-se que, é possível flexibilizar este comando, quando houver descontos somente em virtude de lei, a exemplo do art. 462 da CLT ou ainda em leis de natureza privatista como acordo ou convenção coletivos (art. 7o, VI, da CF/1988). Vejamos, portanto, o disposto no artigo 462 da CLT: Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Princípio da continuidade da relação de emprego Este princípio objetiva a segurança do empregado mesmo havendo mudança estrutural ou funcional no seu ambiente de trabalho. Isto indica que, mesmo que exista mudanças significativas no aspecto de propriedade ou de alteração da estrutura jurídica da empresa não pode haver afetação quanto ao contrato de trabalho já estabelecido. Este 24 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS preceito fora resguardado no art. 5o, XXXVI, da CF/1988, bem como na Consolidação das Leis do Trabalho nos arts. 10 e 448. Princípio da nulidade da alteração contratual prejudicial ao empregado O presente princípio trata da inalterabilidade contratual lesiva. Reza que é nula, sem gerar efeitos jurídicos, qualquer disposição contratual sem a prévia concordância das partes envolvidas no certame, sendo que a alteração in pejus (para piorar) não gera efeitos de órbita jurídica, pois produz danos diretos e indiretos ao empregado. Desta forma, qualquer mudança contratual que piore a relação de emprego, com escopo de prejudicar o empregado, não produz efeitos jurídicos e é vedada pelo ordenamento jurídico trabalhista. Tal princípio encontra-se disposto na letra do art. 468 da CLT. Acerca dos princípios do Direito Coletivo do Trabalho saiba mais em: Princípios do Direito do Coletivo do Trabalho, por Amauri Mascaro Nascimento. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1334373/3.+Princ%C3%ADpio s+do+Direito+Coletivo+do+Trabalho> Fontes do direito do trabalho Dentre as principais fontes do Direito do Trabalho está a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943). Além da CLT, existem algumas legislações esparsas que também norteiam a ordem justrabalhista brasileira, dentre elas: » Lei no 605/1949 – Repouso Semanal Remunerado. » Lei no 2.757/1956 – Porteiros, Zeladores. » Lei no 2.959/1956 – Contrato por Obra ou Serviço Certo. » Lei no 3.030/1956 – Desconto por Fornecimento de Alimentação. » Lei no 3.207/1957 – Empregados Vendedores, Viajantes ou Pracistas. » Lei no 3.857/1960 – Músicos. » Lei no 4.090/1962 – Gratificação de Natal. » Decreto no 1.232/1962 – Aeroviários. » Lei no 4.749/1965 – 13o Salário. 25 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I » Lei no 4.860/1965 – Regime de Trabalho nos Portos Organizados. » Lei no 4.886/1965 – Representantes Comerciais Autônomos. » Lei no4.950-A/1966 – Remuneração de Profissionais em Engenharia, Química, Arquitetura, Agronomia e Veterinária. » Lei no 5.859/1972 – Empregado Doméstico. » Lei no 5.889/1973 – Trabalho Rural. » Lei no 6.019/1974 –Trabalho Temporário Urbano. » Lei no 6.494/1977 – Estagiários. » Lei no 6.533/1978 – Artistas e Técnicos em Espetáculos de Diversões. » Lei no 6.615/1978 – Radialistas. » Lei no 6.919/1981 – FGTS de Diretores. » Lei no 6.932/1981 – Médicos Residentes.» Lei no 7.183/1984 – Aeronautas. » Lei no 7.210/1984 – Trabalho e Serviços do Preso. » Lei no 7.418/1985 – Vale-Transporte. » Lei no 7.644/1987 – Mãe Social. » Lei no 8.036/1990 – Lei do FGTS. » Lei no 8.906/1994 – Advogados. » Lei no 9.601/1998 – Banco de Horas e Contrato por Prazo Determinado. » Lei no 9.719/1998 – Trabalho Portuário. » Lei no 10.101/2000 – Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados. » Lei no 10.607/2002 – Declara Feriados Nacionais. » Lei no 10.748/2003 – Programa Primeiro Emprego – PNPE. » Lei no 10.820/2003 – Desconto de Prestações em Folha de Pagamento . 26 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS Contrato e relação de trabalho Contrato de trabalho Segundo a CLT, o contrato individual de trabalho é o negócio jurídico em que uma pessoa física se obriga a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração de forma voluntária. Características Desta forma, podemos verificar as seguintes características da relação empregatícia, definidos por Delgado (2008): Trabalho por pessoa física A prestação de serviços que o Direito do Trabalho leva em consideração é aquela pactuada entre pessoa física, isto é, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural. Pessoalidade Esta característica indica a impossibilidade do empregado poder substituir-se por outra pessoa. Difere da anterior porque o trabalho pode ser prestado por pessoa física, mas não quer dizer que será prestado com pessoalidade. Não eventualidade Para que exista a relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência, ainda que por um curto período determinado, não se classificando como um trabalho eventual ou esporádico. Onerosidade A onerosidade é essencial na relação empregatícia, tendo em vista que se trata de uma relação de fundo econômico. O contrato de trabalho é um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, que envolve prestações e contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis. 27 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Subordinação A subordinação consiste na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização da sua prestação de serviços. Ocorre, portanto, uma limitação da sua autonomia da vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção da atividade que desempenhará. Sujeitos da relação empregatícia Empregador Segundo a CLT, empregador é a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, equiparando-se ao profissional liberal, à instituição de beneficência, às associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Empregado O empregado, na letra do art. 3 da CLT, é a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Trabalhamos neste capítulo os seguintes aspectos: » O Direito do Trabalho tem por sua categoria fundamental a relação empregatícia e possui duas subcategorias: o Direito Individual do Trabalho e o Direito Coletivo do Trabalho. » Dentre os Princípios do Direito do Trabalho estão: o Princípio do “in dubio pro operario”; o Princípio da norma mais favorável; o Princípio da irrenunciabilidade das garantias legais do trabalhador; o Princípio da primazia da realidade; o Princípio da irredutibilidade salarial; o Princípio da continuidade da relação de emprego e o Princípio da nulidade da alteração contratual prejudicial ao empregado. » As características da relação de emprego são: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. » Os sujeitos da relação empregatícia são: empregador e empregado. 28 CAPÍTULO 3 Noções de processo judicial A ideia de acesso à justiça não mais se limita ao mero acesso aos tribunais. Nas palavras lapidares de Kasuo Watanabe, não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa. E, segundo o mesmo autor, são dados elementares desse direito: o direito à informação; o direito à adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio econômica do país; o direito de acesso à uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; o direito a pré-ordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; o direito à remoção dos obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características. (ADA PELLEGRINI GRINOVER) Noções processualísticas genéricas Após conhecermos um pouco mais sobre algumas diretrizes jurídicas gerais e termos contato com a legislação social e trabalhista brasileira, passaremos a analisar algumas definições processuais, afim de que o leitor tenha conhecimento de como funciona o andamento das normas e princípios estudados no âmbito jurisdicional do Estado, isto é, como funciona o processo dentro do direito brasileiro. O Direito processual se divide em dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. Além deste, também se destaca o Direito Processual do Trabalho, dada a sua importância nas últimas décadas. Para Freitas Câmara (2006), esta divisão é feita para fins meramente didáticos e para fins de facilitação da atividade legislativa. Segundo Tourinho Filho (2008), a divisão leva em consideração o seu conteúdo e o seu objeto, posto que se a lide for de natureza extrapenal, a regulamentação normativa será do Direito Processual Civil. Já, se tratar de causas penais, será tarefa do Direito Processual Penal. O Direito processual está estruturado em três conceitos fundamentais, quais sejam a Jurisdição, a Ação e o Processo, que na visão de Câmara (2006) são assim definidos: 29 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Jurisdição A jurisdição é a função do Estado de atuar a vontade concreta do direito objetivo, seja afirmando-a, seja realizando-a praticamente, seja assegurando a efetividade de sua afirmação ou de sua realização prática. A função jurisdicional possui três características: a inércia, a substitutividade e a natureza declaratória. Existem ainda, dois tipos de jurisdição: penal (natureza punitiva) e civil (natureza civil, comercial, administrativa, trabalhista, constitucional, tributária etc.). Ação A ação é uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o direito material afirmado. Em linhas gerais, trata-se do poder de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional. Processo O processo é tido como o procedimento em contraditório animado pela relação jurídico processual. No processo jurisdicional há uma relação jurídica de Direito Público, estabelecida entre as partes (autor e réu) e o Estado-juiz, em que este exerce o poder, em posição de equidistância em relação às partes (imparcialidade). Visto isso, passamos agora a explorar algumas noções específicas do Processo Civil e posteriormente do Processo Penal. Processo Civil Sujeitos do processo Os sujeitos do processo são: o Estado-juiz e o Juiz, as partes, os auxiliares da justiça e o advogado. Veremos cada um deles individualmente, a partir das definições presentes no Código de Processo Civil: Juiz O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do CPC, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento; velar pela rápida solução do litígio; prevenirou 30 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça; bem como, tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Dada a importância de sua função, a Constituição Federal reservou aos juízes as seguintes garantias: vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público; irredutibilidade de vencimentos; assim como a irredutibilidade de subsídio. Dos auxiliares da justiça O juiz conta com os auxiliares do juízo para o cumprimento de seu ofício. São eles: o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete. Nesse âmbito, verifica-se a importância da figura do perito no processo civil, tendo em vista que quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito (art. 145 CPC). Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente. Estes comprovarão sua especialidade na matéria sobre que deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos. O CPC dispõe ainda que, nas localidades que não houver profissionais qualificados que preencham os requisitos dos parágrafos anteriores, a indicação dos peritos será de livre escolha do juiz. O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que Ihe assina a lei, empregando toda a sua diligência. Pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo, apresentando a escusa dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la. A legislação determina ainda que o perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer. Além do perito, o art. 421, I, do CPC, permite que as partes nomeiem um assistente técnico para atuar no processo, que também deve ser um profissional detentor de conhecimentos técnicos para diligenciar durante a perícia, garantindo que ocorra com imparcialidade na defesa das partes, apresentando, inclusive, um parecer sobre o procedimento. 31 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Partes As partes são aqueles que pleiteiam e em face de quem se pleiteia a tutela jurisdicional do Estado, mas conhecidos como autor (polo ativo) e réu (polo passivo). Advogado Dispõe o art. 36 do CPC que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. O advogado possui o direito de examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo; requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias; retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que Ihe competir falar neles por determinação do juiz. Objeto do processo O objeto do processo, na visão de Câmara (2006) é a pretensão processual, ou seja, é a exigência do demandante no sentido de obter um atuar ou um fazer, ou com mais precisão, a intenção manifestada pelo demandante de obtenção de um provimento capaz de lhe assegurar tutela jurisdicional. Processo Penal Sujeitos do processo Os sujeitos do processo são: o Estado-juiz e o Juiz, as partes processuais, os auxiliares da justiça, o acusador e o ofendido. Vejamos suas características de acordo com o Código de Processo Penal. Juiz Segundo o art. 251 do CPP, ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública. É disposto ainda que o juiz não possa exercer jurisdição no processo em que: a. Tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou 32 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito. b. Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha. c. Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão. d. Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Ressalte-se que os juízes que atuam na área penal possuem as mesmas garantias do magistrado civilista. Dos auxiliares da justiça Dentre os funcionários da justiça estão o perito e o intérprete. Na prática penal, existem dois peritos: um oficial do órgão e outro nomeado pelo magistrado, de sua confiança, que não faz parte dos quadros públicos. No âmbito do processo penal o perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária. Ainda fora determinado pela lei penal que as partes não intervirão na nomeação do perito. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente: a. Deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade. b. Não comparecer no dia e local designados para o exame. c. Não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos estabelecidos. Ainda dispõe a lei que no caso de não comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução. 33 VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS │ UNIDADE I Na leitura do art. 279, podemos verificar que: Art. 279. Não poderão ser peritos: I – os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal; II– os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; III – os analfabetos e os menores de 21 anos. Partes Processuais As partes do processo penal são a parte acusadora e a parte acusada. Ordinariamente o Ministério Público possui a legitimidade ativa, posto que a parte legítima é o Estado. Porém, extraordinariamente, como nos crimes de alçada privada poderá a parte legítima ser o ofendido ou quem o represente. Acusador Em regra, como já exposto acima, o papel do acusador é exercido pelo Ministério Público. Ao MP cabe promover, privativamente, a ação penal pública e fiscalizar a execução da lei. O ofendido poderá ser acusador nas hipóteses de ação penal privada. Ainda, no âmbito da ação penal popular, prevista na Lei no 1.079/1950 e na Constituição Federal (art. 52, I e II), qualquer cidadão poderá ser acusador no âmbito dos crimes de responsabilidade. Ofendido O ofendido, ou vítima, é o sujeito passivo da infração penal, ou seja, o titular do direito lesado ou posto em perigo pelo crime (TOURINHO FILHO, 2008). Finalidade do processo Na visão de Tourinho Filho (2008), a finalidade do processo penal é assegurar a paz social, por meio da realizabilidade da pretensão punitiva derivada de um delito, utilizando a garantia jurisdicional, tornando realidade o Direito Penal. 34 UNIDADE I │ VISÃO GERAL DO DIREITO: CONCEITOS BÁSICOS Deste capítulo podemos absorver que: » O Direito processual se divide em dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. » O Direito processual está estruturado em três conceitos fundamentais, quais sejam a Jurisdição, a Ação e o Processo. » Os sujeitos do processo civil são: o Estado-juiz e o Juiz, as partes, os auxiliares da justiçae o advogado. » Os sujeitos do processo penal são: o Estado-juiz e o Juiz, as partes processuais, os auxiliares da justiça, o acusador e o ofendido. O caso dos exploradores de cavernas Em Newgarth, 4299, cinco membros de uma sociedade espeleológica entram em uma caverna e acabam soterrados. As vítimas conseguem entrar em contato com as equipes de resgate que estão do lado de fora da caverna por meio de um rádio. Depois de vinte dias são informados de que o resgate irá demorar e podem morrer de fome. Um dos exploradores, Whetmore, convence os outros de que um deve ser sacrificado para servir de comida aos outros e propõe um sorteio para escolher o sacrificado. Whetmore resolve não participar desse sorteio, e seus amigos se sentem traídos por ele, porém, consentem em sacrificar alguém e o sorteado acaba sendo Whetmore aquele que deu a ideia. Depois que são resgatados, os quatro sobreviventes vão a julgamento por homicídio. O juiz Foster afirma que os exploradores estavam fora da sociedade, convivendo em uma realidade diferente e que por isso não estariam sujeitos às leis de Newgarth. O juiz Keen sustenta que as leis devem ser aplicadas a qualquer custo, afirmando que os exploradores cometeram homicídio e, portanto devem ser condenados. (Adaptado de <http://pt.wikipedia.org/wiki/O_Caso_dos_Exploradores_de_Caverna>). Com qual dos juízes em você concorda? Aponte os fundamentos para a sua decisão, com base nas suas percepções jurídicas iniciais, bem como de acordo com sua vivência social. 35 UNIDADE IIFONOAUDIOLOGIA FORENSE CAPÍTULO 1 Noções de perícia Palestrantes explicam o trabalho do fonoaudiólogo perito A sala cheia de profissionais e estudantes refletiu bem o interesse que o tema da perícia fonoaudiológica desperta nos congressistas. Desde o ano passado, quando foi abordado nas mesas do Sistema de Conselhos Federal e Regionais de Fonoaudiologia pela primeira vez, o assunto suscita dúvidas de profissionais e estudantes que estão ansiosos por informações. A mesa trouxe dois fonoaudiólogos que atuam na área: Jovani Steffani, professor da Universidade do Peste de Santa Catarina, e Mariene Hidaka, docente da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de Campinas. Ambos relataram como é desenvolvido o trabalho do perito e do assistente técnico. Jovani Steffani explicou sobre as bases legais que permitem a atuação do fonoaudiólogo na área e fez uma leve crítica aos profissionais. “Temos respaldo da Constituição para desenvolver a atividade. Não há o que discutir quanto a nossa competência para realizar perícia. Não se deixem enganar pelo que dizem. O fonoaudiólogo só não ocupa esse espaço por causa do mau hábito de acreditar em tudo que nos falam, sem depois ir buscar informações oficiais”, diz. A integrante do Conselho Federal de Fonoaudiologia (CFFa), Nise Cardoso, que mediou a mesa de debates, foi mais enfática. “O grande inimigo da Fonoaudiologia é o próprio fonoaudiólogo. Muitos não assumem a responsabilidade de seus atos, não atuam com autonomia e a autoridade técnica que o saber e a lei lhes conferem. Exemplo disso é o mito do diagnóstico nosológico, cujas patologias estão descritas na Classificação Internacional de Doenças e são largamente utilizadas por fonoaudiólogos no âmbito de sua atuação”, avalia. 36 UNIDADE II │ FONOAUDIOLOGIA FORENSE Perfil, mercado e ética O profissional que pretender ingressar nessa área deve ter capacidade de raciocínio espacial e lógico, conhecimento técnico e de leis trabalhistas, concentração, controle emocional e ética. De acordo com os palestrantes, as maiores solicitações de perícia estão nas áreas de Voz e Audição, por conta dos processos trabalhistas. No entanto, há demandas não atendidas em Motricidade Orofacial e Linguagem. A perícia é a forma de o especialista demonstrar, por meio de laudo, a verdade dos fatos contestados. Para isso, a ética profissional é imprescindível. “O fonoaudiólogo precisa ser imparcial em seus laudos técnicos, ser idôneo, seja ele perito ou assistente técnico. Deve colocar seus conhecimentos a favor da justiça para que o magistrado dê a sentença da forma mais justa possível”, esclarece Mariene Hidaka, fonoaudióloga perita. A professora da PUC-Campinas diz que a área está carente de profissionais. Ela disse que já soube de casos em que um ortopedista foi indicado para fazer perícia em um caso em que seria o fonoaudiólogo o profissional habilitado para exercer a atividade. Como é o trabalho? Há as funções de perito e de assistente técnico. O perito é indicado por um juiz para esclarecer as provas técnicas fornecidas por ambas às partes de um processo judicial: reclamante e reclamado. O advogado de cada uma dessas partes pode indicar um assistente técnico, que, dependendo do caso, pode ser também outro fonoaudiólogo. O perito é quem faz laudo pericial, que contem as impressões resultantes das investigações. O assistente técnico terá a função de levantar informações específicas do cliente – reclamante ou reclamado – e encaminhá-las ao perito, que vai analisar todas as provas. O trabalho dos assistentes técnicos continua. Eles vão acompanhar, durante todo o processo, o trabalho do perito para se certificarem da isenção e idoneidade da avaliação. No entanto, o juiz é livre para tomar qualquer posição, independente do teor da perícia. POR COORDENAÇÃO CFFA FONOAUDIOLOGIA Disponível em:<http://www.fonoaudiologia.org.br/cffa/index.php/2012/11/palestrantes- explicam-o-trabalho-do-fonoaudiologo-perito/> 37 FONOAUDIOLOGIA FORENSE │ UNIDADE II Perícia no processo judicial Segundo Tourinho Filho (2008) entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca de fatos, condições pessoais ou mesmo de circunstancias relevantes para o desate da questão, a fim de comprová-los. Áreas de atuação do profissional pericial O campo da perícia e da Fonoaudiologia Forense tem tido grande expansão na área de atuação dos fonoaudiólogos. Nesse sentido, os estudantes desta graduação já vislumbram esta área como potencial espaço no mercado de trabalho. Assim como relata Gorski (2013), a Fonoaudiologia é a ciência da saúde responsável pela promoção, diagnóstico, orientação, tratamento, monitoramento e aperfeiçoamento de questões relacionadas à comunicação humana, tais como audição periférica e central, função vestibular, linguagem oral e escrita, articulação da fala, voz, fluência, deglutição e sistema miofuncional orofacial e cervical. Trata-se de uma ciência ainda nova se comparada a outras profissões da saúde, mas com uma possibilidade de atuação bem ampla. Está presente em diversos segmentos sociais, inclusive na justiça. Gorski (2013) explica que, “o Fonoaudiólogo é um profissional que está apto a realizar perícia que se relaciona ao seu campo de conhecimento, direito este não apenas assegurados pelo CPC, como também pelo Código de Ética do Profissional Fonoaudiólogo que prevê em seu art. 25: “Qualquer Fonoaudiólogo, no exercício de sua profissão, pode ser nomeado perito para esclarecer a Justiça em assuntos de sua competência”. E não obstante o Conselho Federal de Fonoaudiologia editou a Resolução no 214/1998 que delibera: “É permitido ao Fonoaudiólogo atuar judicial ou extrajudicialmente como perito em assuntos de sua competência”. Relatam ainda, os autores, que pesquisas demonstram que o mercado de atuação pericial e áreas afins ampliam-se significantemente a cada dia, mas ainda se observam poucas incursões da Fonoaudiologia Brasileira no campo da perícia. Percebe-se que se trata de uma área nova que, na realidade, ainda é pouco difundida e explorada pelos fonoaudiólogos. O Fonoaudiólogo forense atua nas situações em que a perícia depende de conhecimentos técnicos que envolvam a comunicação humana em todos os seus aspectos, em ações cíveis, criminais e trabalhistas, bem como durante o curso deinvestigações policiais e ministeriais, podendo ser nomeado perito oficial, perito judicial, perito ad doc ou assistente técnico. 38 UNIDADE II │ FONOAUDIOLOGIA FORENSE Este profissional pode realizar os seguintes exames: » Identificação Biométrica de Falante – Perícia de Voz, Fala e Linguagem. » Identificação Biométrica da Escrita – Grafotecnia. » Análise de Conteúdo de Áudio e Vídeo. » Análise do Perfil Comunicativo do Falante. » Biometria Facial. » Transcrição e Textualização de Áudios. » Verificação de Edição em Arquivos Audiovisuais. » Análise de Linguagem Criptografada. » Exames Ocupacionais e lides trabalhistas (MARIA, 2013). Ressalte-se que o profissional em fonoaudiologia pode trabalhar no processo judicial tanto como perito oficial ou como assistente, na forma do art. 421, I do Código de Processo Civil, porém existem diferenças entre eles. A prova pericial é produzida pelo perito nomeado pelo juiz. Já o assistente atua quando indicado pelas partes e consequentemente defende seus interesses. Segundo o perito Márcio Opliger Pinto, o exame pericial que mais abarca os conhecimentos da Fonoaudiologia é a Verificação de Locutor, em que se busca determinar a autoria da fala registrada em alguma mídia. Esse exame é realizado a partir da comparação da fala de um suspeito, usualmente gravado em um procedimento chamado de Coleta de Padrão de Voz, com a fala presente em uma gravação objeto do Inquérito (fase policial) ou do Processo (fase judicial). (PINTO, 2012) Observamos neste capítulo que: » Perícia é o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca de fatos, condições pessoais ou mesmo de circunstâncias relevantes para o desate da questão, a fim de comprová-los. » O Fonoaudiólogo forense atua nas situações em que a perícia depende de conhecimentos técnicos que envolvam a comunicação humana em todos os seus aspectos, em ações cíveis, criminais e trabalhistas, bem como durante o curso de investigações policiais e ministeriais, podendo ser nomeado perito oficial, perito judicial, perito ad doc ou assistente técnico. 39 CAPÍTULO 2 Noções procedimentais para a atuação em perícia A prova é um recurso por meio do qual se constrói a convicção do juiz no tocante a ocorrência dos fatos. Isto é, toda forma de entendimento empregado pelo indivíduo com o objetivo de se evidenciar a veracidade de uma alegação. A função fundamental da prova pericial é a de transformar os fatos técnico- científicos referentes à certa alegação em certeza jurídica. (DENISE B). Procedimento da perícia no âmbito judicial Neste tópico, iremos analisar as principais nuances legislativas e doutrinárias que norteiam a perícia em três grandes campos de aplicação para o profissional que deseja atuar nesta seara, quais sejam: no processo criminal, no processo civil e no processo trabalhista. Perícia no Processo Penal No âmbito processual penal a autoridade policial, na fase de inquérito, possui o dever jurídico de determinar, se for o caso, a realização de exames periciais (art. 6o, VII, CPP). Já a autoridade judiciária, na seara do processo judicial, não possui este dever, possuindo a liberdade de determinar que se procedam a exames periciais ou não. As partes poderão requerer exames periciais e a autoridade deverá indeferir o pedido caso verifique a desnecessidade do exame para o esclarecimento da verdade. Conforme Tourinho Filho (2008), no Brasil vigora o princípio liberatório quanto ao juiz ficar vinculado à perícia para seu julgamento. A realização da perícia fica a critério do magistrado e, quanto à sua avaliação, o Juiz não fica adstrito ao laudo, podendo aceitá- lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Na última reforma do Código de Processo Penal, algumas modificações foram feitas, no sentido de assegurar às partes maior possibilidade de exercer o contraditório (dizer em contrário), em relação à prova produzida pelo expert, seja por intermédio de 40 UNIDADE II │ FONOAUDIOLOGIA FORENSE questionamentos em audiência ou por escrito, seja diante da possibilidade de nomeação de assistentes técnicos. (MENDONÇA, 2008). O Código de Processo Penal diferencia três profissionais que poderão atuar na perícia: » Perito oficial. » Perito não oficial (nomeado pelo Juiz). » Assistente técnico. Para Dias (2010), o perito criminalístico possui inúmeras atribuições, entretanto, pode-se dizer que este exerce a função principal de fornecedor de dados instrutórios de natureza material destinados à descoberta da verdade, se dedicando à apuração de fatos supostamente considerados delitivos, isto é, examinando situações fáticas que tem minimamente aparência criminosa. Explica ainda o autor que, na redação anterior do art. 159 do Código de Processo Penal Brasileiro preconizava que a perícia deveria ser realizada por dois peritos oficiais, do qual na falta destes, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e com habilitação técnica relacionada à natureza do exame pericial necessário. Entretanto, com o advento da Lei no 11.690/2008, proporcionou-se uma nova redação ao caput do mencionado artigo, passando a exigir apenas um perito oficial e que este portasse diploma superior. Por outro lado, em se tratando de uma perícia complexa a ser realizada, em decorrência de abranger mais de uma área de conhecimento especializado, o magistrado poderá nomear mais de um perito oficial, e a parte possui a faculdade de indicar mais de um assistente técnico, na forma do art. 159, parágrafos 1o e 7o, do Código de Processo Penal Brasileiro. Outra novidade diz respeito ao assistente técnico acima mencionado. A Lei no 11.690/2008 disponibilizou as partes, ao Ministério Público, ao querelante, ao assistente de acusação, e, também ao acusado a prerrogativa de elaborarem quesitos e indicarem assistente técnico, que passará a atuar a partir de sua admissão pelo juiz, e, somente após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelo perito oficial, com intimação das partes. A função do assistente é a de auxiliar a parte e também convencer o magistrado, levando em consideração que este não é vinculado ao laudo do perito oficial. Deve o assistente criticar a solução do perito, quando necessário, prestigiando a ampla defesa e o contraditório. Ressalta-se que como o assistente é uma pessoa de confiança das partes, não se aplicam as causas de suspeição e impedimento dos magistrados. 41 FONOAUDIOLOGIA FORENSE │ UNIDADE II Os peritos não oficiais deverão prestar seu compromisso de fielmente desenvolver suas atribuições, por meio de um juramento. Para o perito oficial esta obrigação não é necessária, posto que quando foi empossado em seu cargo já assumiu seu compromisso, quando do ato de sua posse. Os peritos elaborarão o laudo pericial, que descreverão minuciosamente o que examinarem e responderão aos quesitos formulados. Dias (2010) ressalta que todas as provas devem ser submetidas ao contraditório, devendo também ser produzidas diante do juiz, na instrução. Porém, em algumas ocasiões se faz necessária a imediata produção da prova pericial, antes do encerramento da fase de investigação, a fim de comprovar-se cabalmente a materialidade do delito e identificação de sua autoria. Desta forma, quando da realização das provas de natureza cautelar não será possível à participação da defesa, sob o risco de ser inviabilizada a persecução penal. Nesse sentido, quando da produção da prova pericial, o contraditório só poderá ser realizado em juízo, passada a primeira fase persecutória, limitando-se ao exame acerca da idoneidade do profissional responsável pela perícia, e, também, das conclusões alcançadas, quando já perecido o material periciado. Em consequência disso, o objeto da prova, na maioria das vezes, será a qualidade técnica do laudo, e, especialmente, o cumprimento das normas legais a ele pertinentes, por exemplo, a exigência de motivação,de coerência, de atualidade e idoneidade dos métodos, dentre outros. Outra novidade, trazida na lição de Mendonça (2008), diz respeito à possibilidade de as partes, durante o curso do processo judicial e após a elaboração da perícia, requererem a oitiva do perito em audiência, caracterizando uma expansão da ampla defesa no processo penal. Desta forma, para fazer valer o seu direito de ouvir o perito, a parte interessada nos esclarecimentos deve enviar as perguntas ao juiz na forma de quesitos, com o intuito de permitir que o perito possa se preparar adequadamente para esclarecer as questões. A intimação deve ser feita em um prazo de 10 (dez) dias da audiência de instrução, que as questões já deverão ser recebidas. As partes, portanto, devem envia-las com a antecedência mínima necessária, sob pena de não estar obrigado a prestar os esclarecimentos. Além da oitiva do perito, as partes ainda podem apresentar quesitos complementares para que sejam respondidos pelo perito em laudo complementar, a fim de esclarecer a prova pericial que já fora produzida. 42 UNIDADE II │ FONOAUDIOLOGIA FORENSE Na forma do art. 159, parágrafo 6o do CPP, o material pericial analisado será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, desde que, possa ser conservado de maneira correta e mantida sob a responsabilidade do órgão oficial, afim de que os assistentes tenham acesso a ele, podendo, dessa forma, elaborar os pareceres pertinentes. Observação 1: O analfabeto não pode ser perito em razão do disposto no art. 279,III do CPP. Observação 2: As partes não podem indicar o perito no Direito Penal, na ótica do art. 276 do CPP, somente podendo ser indicado pela Autoridade Judiciária. Sobre a perícia em processo penal, adquira mais conhecimentos em: Da Prova Perícial, por Rogério Tadeu Romano. Disponível em: <https://www.jfrn. jus.br/institucional/biblioteca/doutrina/doutrina245_DaProvaPericial.pdf> Perícia no Processo Civil No procedimento civil ordinário, o requerimento de prova pericial será em regra realizado na fase postulatória, isto é, na petição inicial ou na resposta do réu. Entretanto, eventualmente poderá ocorrer no curso do processo, caso seja necessário. (MARINONI, 2007) Sendo a produção de prova pericial deferida, será nomeado o perito e será fixado prazo para a entrega do laudo. O CPC determina, ainda, os casos de indeferimento da perícia, no parágrafo único do art. 420, a seguir transcrito: Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II –for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável. Assim ocorrerá o procedimento, para os casos de deferimento da perícia: » O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento. » Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, depois de intimadas as partes da apresentação do laudo. 43 FONOAUDIOLOGIA FORENSE │ UNIDADE II » Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento. » A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos quando intimados cinco dias antes da audiência. » O juiz poderá determinar de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. Ainda conforme Marinoni (2007), a perícia só tem início com a intimação prévia das partes e da dará e do local em que os trabalhos serão iniciados (art. 431-A CPC) Este dispositivo objetiva permitir a adequada participação das partes e de seus assistentes técnicos no desenvolvimento da prova pericial. Para a realização da perícia, o perito e o assistente podem socorrer-se de todos os meios de coleta de dados necessários, sendo possível, e inclusive, recomendável, que todos esses elementos constem no laudo pericial. Segundo nos ensina Marinoni (2007), a produção de prova pericial pode ser absolutamente informal quando a natureza do fato o permitir, podendo consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes técnicos a respeito do que foi avaliado ou examinado informalmente. Vale ressaltar que, a perícia judicial pode ser demandada nas instâncias federal e estadual. Na federal, a perícia visa à produção de prova para auxiliar na resolução de conflitos entre a União ou suas entidades vinculadas e os cidadãos e demais entidades privadas. (MORAIS, 2000). Perícia no Processo do Trabalho Na lição de Amauri Mascaro Nascimento (2009), as perícias mais frequentes no processo trabalhista versam sobre insalubridade, periculosidade, comissões, diferenças 44 UNIDADE II │ FONOAUDIOLOGIA FORENSE salariais, composição de salário básico acrescido de acessórios, verbas rescisórias e horas extraordinárias. Quanto ao procedimento da perícia, o processo trabalhista acompanha as normas do processo civil. No entanto, cabe destacar que, nos termos do art. 195 da CLT, a perícia é obrigatória quando for arguida em juízo insalubridade ou periculosidade. Assim, dispõe o § 2o do referido dispositivo legal: Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato, em favor de grupo de associados, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo e, onde hão houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. Segundo Schiavi (2015), a perícia no processo do trabalho pode ser realizada tanto na fase de conhecimento como de execução. Na fase de conhecimento são típicas as perícias de insalubridade, periculosidade, médica, grafotécnica e contábil. Já na fase de execução, são comuns as perícias contábeis e de arbitramento. Relata o autor que também no procedimento trabalhista, na elaboração do laudo pericial, o perito ouvirá os depoimentos de informantes, de paradigmas ou mesmo de terceiros, assim como se valerá de quaisquer outras fontes de informação, solicitando documentos que estejam em poder da parte ou mesmo em repartições publicas, instruindo o seu laudo, nos dizeres do art. 429 do CPC, com plantas, desenhos, fotografias ou outras peças. Quando presentado o laudo pericial, o magistrado do trabalho determinará a intimação das partes para tomar conhecimento do mesmo, no prazo de cinco dias e, querendo, impugná-lo. O autor ressalta ainda que a delimitação do agente insalubre ou perigoso na petição inicial não deverá ser considerada pelo perito na apuração das condições de trabalho verificadas in loco, uma vez que se constatada a existência de outros elementos que são adversos à saúde do trabalhador, quando da vistoria técnica, os mesmos deverão ser levantados e apreciados na elaboração do laudo pericial. Este entendimento se consubstancia no fato de que o autor não tem conhecimentos técnicos suficientes para dizer qual é o elemento que lhe faz mal à saúde, dado que só o perito terá condições de informar ao juízo, levando em consideração seus conhecimentos técnicos. 45 FONOAUDIOLOGIA FORENSE │ UNIDADE II Ainda na lição de Schiavi (2015), nesta situação o juiz trabalhista poderá reconhecer condição insalubre ou periculosa, por exemplo, se for constatado no local de trabalho que há agente nocivo diverso do apontado na inicial, não configurando julgamento extra petita (fora
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