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Direito do Consumidor Material complementar I Autora: Profª Me. Letícia Machel Lovo Mestre em Direito pela PUC-SP e Mestre em Linguística pela Universidade de Franca. Docente titular de Direito do Consumidor e Direito Civil na Universidade de Franca. Sócia do escritório Lovo Advogados e pesquisadora. 1 - Guia didático dos principais pontos do Direito do Consumidor para estudantes importante: este material não substitui consultas à Lei, doutrina e jurisprudências. 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O Direito do Consumidor é considerado um novo ramo do direito. Dentre as suas características principais, podemos considera-lo um direito tutelar ou protetório, em razão de sua natureza social, calcada nos ditames da proteção do hipossuficiente e, além desta principal característica, podemos compreende-lo como um Direito Social, Indisponível, Fundamental e Humano de terceira geração [direitos difusos e coletivos]. De fato, o sujeito de direitos que este ramo transversal tutela, o consumidor, seus interesses individuais e coletivos, foi reconhecido pelo direito não faz muito tempo. Mencionado nos estudos da sociologia no fim do século XIX, que deram origem à economia que hoje conhecemos, tanto de Max Weber, Karl Marx e George Simmel, a verdade é que surgiu fortemente nos anos 60-70 do século XX. (LIMA MAQUES, 2017. p. 38.) Clique aqui e veja o raciocínio completo da Profa. Dra. Claudia Lima Marques Um marco na história do Direito do Consumidor, foi um discurso do ex-presidente norte americano John F. Keneddy. Keneddy, no ano de 1962, enumerou os direitos do consumidor e os considerou como desafio imprescindível para o mercado. A máxima de sua fala foi a frase "Todos somos Consumidores!" De maneira introdutória, os estudos sobre o Direito do Consumidor possuem três vertentes de entendimento complementares entre si. São elas: a) Introdução Sistemática; b) Introdução Dogmático-filosófica; c) Introdução Sócio-econômica. Explicando: a) Introdução Sistemática: de viés Constitucional, possui respaldo na carta magna brasileira de 1988. A palavra "sistemática", origina-se em um sistema de valores, elencados em uma Constituição Federal essencialmente tutelar e humanista. A Constituição Brasileira, nos artigos 5º, XXXII e 170, V, prevê à proteção ao consumidor, enxergando-a como direito fundamental, em uma ótica de proteção afirmativa, promovida pelo Estado e seus três poderes (legislativo, executivo e judiciário). b) Introdução Dogmático-Filosófica: De orientação filosófica, como o próprio nome já diz, possui raízes em um princípio originado da Revolução Francesa, o favor debilis. Este princípio surge como subsídio para tutelar o direito dos mais fracos e, nesta linha, hoje temos o princípio da proteção https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias%2F91713421%2Fv8.3&titleStage=F&titleAcct=ia744d779000001600da6a476b03ae220#sl=e&eid=42a60ed56c90fcb41230ccd34e21fe6a&eat=a-136388835&pg=11&psl=&nvgS=false https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias%2F91713421%2Fv8.3&titleStage=F&titleAcct=ia744d779000001600da6a476b03ae220#sl=e&eid=42a60ed56c90fcb41230ccd34e21fe6a&eat=a-136388835&pg=11&psl=&nvgS=false (muito conhecido no Direito do Trabalho), que tem o condão de orientar os ditames das normas que se aplicam à relação de consumo. c) Introdução Sócio-Econômica: De aporte sociológico, abarcado pela sociologia do direito, origina- se pelos estudos das sociedades de consumo de massa atuais, da visão econômica de mercados de produção, da distribuição de consumo e, principalmente, de uma visão em que as sociedades capitalistas industrializadas devem compensar os riscos do progresso com pol íticas públicas protetivas. Esta interpretação dá ensejo à uma latente discussão no ordenamento jurídico brasileiro: a relativização dos antigos dogmas do direito civil e comercial, diante das mudanças sociais e econômicas do mercado. 1.1 DIREITO DO CONSUMIDOR: a luta pela autonomia e obrigatoriedade Primeiro ponto: o direito do consumidor é um ramo do Direito Público ou Privado? • Para resolver esta questão, dentre algumas teorias, existem duas que são igualmente respeitadas e podem ser objeto de reflexão. (1) Pensamento do professor Rizzatto Nunes: entende-se que a interdisciplinariedade e multidisciplinaridade intrínseca ao Direito do Consumidor, imposta pela Constituição Federal, determina que este ramo do direito tenha natureza de um terceiro gênero - não sendo de natureza pública e nem privada - devendo ser tratado como um "novo" direito, que desafia a divisão tradicional da enciclopédia jurídica. (2) Pensamento da professora Cláudia Lima Marques: nesta proposta, o Direito do Consumidor deve ser analisado como um ramo do direito privado, ao lado do Direito Civil e do Direito Empresarial. Seria, portanto, um "novo" ramo do direito privado, em razão de regulamentar as relações jurídicas entre particulares (importante, aqui, lembrar do "consumidor-indivíduo" como o objeto da tutela), ambiente em que a finalidade predominante - não exclusiva - seja resguardar os direitos individuais, além de estabelecer diretrizes baseadas na função social. Contudo, não basta apenas compreende-lo como ramo do Direito Privado, é preciso, também, falar de interdisciplinariedade, ao concluir que a proteção ao consumidor é de ordem pública e de interesse social e, desta forma, esta proteção pode se dar por meio das normas de direito público. (*) este entendimento é adotado pela Profª Letícia. Nota-se, portanto, que o Direito do Consumidor possui complexidade. E, desde sua concepção, segue lutando por um espaço de autonomia e obrigatoriedade. Por essa razão, hoje ocupa - ou deveria ocupar - ambiente obrigatório nos cursos de Direito, como disciplina autônoma e não como "parte" do direito civil e empresarial. 2. Lei 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor "O Código de Defesa do Consumidor festeja seus mais de vinte anos de promulgação, uma lei visionária, que mudou o mercado brasileiro, estabeleceu um novo patamar de boa f é e qualidade nas relações privadas no Brasil, especialmente na proteção dos mais vulneráveis nas relações econômicas." (LIMA MAQUES, 2017. p. 61.) 2.1 PRINCÍPIOS E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR O CDC é um microssistema (Clique e veja o entendimento da profª Dra. Claudia Lima Marques) autônomo e funciona como Lei principiológica (Clique e veja o entendimento do prof. Dr. Rizzatto Nunes sobre o tema.) Desta maneira, os princípios (lembrar da introdução dogmático-filosófica*) que regem sua existência, são os seguintes: • PRINCÍPIO DA DIGNIDADE: A dignidade da pessoa humana — e do consumidor — é garantia fun-damental que ilumina todos os demais princípios e normas e que, então, a ela devem respeito, dentro do sistema constitucional soberano brasileiro. A dignidade garantida no caput do art. 4º da Lei n. 8.078/90 . https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias%2F91713421%2Fv8.3&titleStage=F&titleAcct=ia744d779000001600da6a476b03ae220#sl=e&eid=1fcd5b79b9d83ed5606f9f5565bfc06d&eat=a-136388843&pg=12&psl=&nvgS=false https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/111!/4/4@0.00:0.00 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/111!/4/4@0.00:0.00 • PROTEÇÃO A VIDA, SAUDE E SEGURANÇA: São direitos que nascem atrelados ao princípio maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupõe um piso vital mínimo. • PROTEÇÃO E NECESSIDADE: A Lei n. 8.078/90 estabelece, logo no seu art. 1º, seu caráter protecionista e de interesse social. Uma das questões básicas que justificam a existência da lei, indo até a intervenção do Estado no domínio econômico, é a da necessidade de proteção do consumidor em relação a aquisição de certos produtos e serviços. Assim, por exemplo, nos casosde medicamentos únicos para doenças graves, nos serviços públicos, no suprimento de alimentos básicos etc., justifica--se a intervenção direta para garantir o suprimento ao consumidor. Até no aumento exagerado de preços isso pode acontecer, desde que se trate de caso de necessidade. • TRANSPARÊNCIA: expresso no caput do art. 4º do CDC, se traduz na obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e servi ços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar--lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo. • HARMONIA: Outro princípio do caput do art. 4º aparece também no inciso III des-te mesmo artigo. A harmonia das relações de consumo nasce dos princípios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princípios gerais da atividade econômica. • VULNERABILIDADE: Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal . Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de três aspectos: vulnerabilidade técnica, jurídica e fática. • LIBERDADE DE ESCOLHA: A liberdade de escolha garantida ao consumidor tem supedâneo no princípio da liberdade de ação e escolha da Constituição Federal (arts. 1º, III, 3º, I, 5º, caput, entre outros)155. Tem, também, relação indireta com o princípio da vulnerabilidade, previsto no inciso I do art. 4º. • INTERVENÇÃO DO ESTADO: O inciso II do art. 4º autoriza a intervenção direta do Estado para proteger efetivamente o consumidor, não só visando assegurar -lhe acesso aos produtos e serviços essenciais como para garantir qualidade e adequação dos produtos e serviços (segurança, durabilidade, desempenho). • BOA-FÉ: O inciso III do art. 4º do CDC aponta a harmonização dos interesses dos partícipes das relações de consumo, que, como vimos acima, tem fundamento nos princípios maiores da isonomia e solidariedade. Essa harmonização nasce, então, fundada na boa--fé e no equilíbrio. (Clique e veja o entendimento do prof. Dr. Rizzatto Nunes sobre boa-fé objetiva.) • IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES: O inciso. II do art. 6º garante, ainda, igualdade nas contratações. É o asseguramento expresso do princípio da igualdade estampado no texto constitucional (art. 5º, caput, da CF). Pela norma instituída nesse inciso fica estabelecido que o fornecedor não pode diferenciar os consumidores entre si. Ele está obrigado a oferecer as mesmas condições a todos os consumidores. Admitir-se--á apenas que se estabeleçam certos privilégios aos consumidores que necessitam de proteção especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianças, exatamente em respeito à aplicação concreta do princípio da isonomia. https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/178!/4/2@100:0.00 • DEVER DE INFORMAR: O dever de informar é princípio fundamental na Lei n. 8.078, aparecendo inicialmente no inciso III do art. 6º, e, junto ao princípio da transparência estampado no caput do art. 4º, traz uma nova formatação aos produtos e serviços oferecidos no mercado. • PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA: O princípio da proteção contra publicidade enganosa ou abusiva previsto no inciso IV do art. 6º nasce como expressão do princípio maior estampado no texto constitucional relativo à publicidade. • PROIBIÇÃO DE PRÁTICAS ABUSIVAS: A norma do inciso IV do mesmo art. 6º proíbe incondicionalmente as práticas e as cláusulas abusivas. A ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direi-to. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou por levar o legislador a tipificar certas ações como abusivas. • PROIBIÇÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS: Na esteira da proibição das práticas abusivas, no mesmo inciso IV do art. 6º, como não poderia deixar de ser, a Lei n. 8.078 veda a elaboração de cláusulas contratuais abusivas.Nessa linha de conduta, então, o CDC tacha de nulas todas as cláusu-las abusivas (arts. 51 a 53). • DIREITO DE REVISÃO: A garantia de revisão das cláusulas contratuais em razão dos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, também, fundamento nos outros princípios instituídos no CDC citados no item anterior: boa--fé e equilíbrio (art. 4º, III), vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), que decorre do princípio maior constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF). (Clique para ler mais sobre o assunto de acordo com o Prof. Dr. Rizzatto Nunes.) • PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS: Garantia à indenização por danos materiais e morais, bem como os sentidos de cada uma, a possibilidade de cumulação, os critérios para a determinação do quantum em cada caso. Realcemos aqui, que o contexto da garantia está estabelecido no inciso VI do art. 6º. • ACESSO À JUSTIÇA: A proteção de acesso aos órgãos administrativos e judiciais para pre-venção e garantia de seus direitos enquanto consumidores é ampla, o que implica abono e isenção de taxas e custas, nomeação de procuradores para defendê--los, atendimento preferencial etc. (Conforme regra do inciso VII do art. 6º.) • RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: O parágrafo único do art. 7º do CDC estabeleceu o princípio da solidariedade legal para responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor. A norma estipulou expressamente a responsabilidade solidária, em conformidade com a lei substantiva pátria, deixando firmada a obrigação. Isso significa que o consumidor pode escolher a quem acionar: um ou todos. Como a solidariedade obriga a todos os responsáveis simultaneamente te, todos respondem pelo total dos danos causados. Do ponto de vista processual, a escolha do consumidor em mover a ação contra mais de um responsável solidário está garantida na forma de litisconsórcio facultativo (CPC, art. 113). (Assunto importante. Clique e veja o entendimento do prof. Dr. Rizzatto Nunes.) 2.2 DEFINIÇÕES (Clique aqui e veja as definições detalhadas.) O primeiro ponto a ser observado acerca da definição de Relação de Consumo é estabelecer as diferenças entre a teoria finalista e a teoria maximalista. Vale destacar que a teoria adotada pelo https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/190!/4/4@0.00:6.89 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/190!/4/4@0.00:6.89 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/199!/4/4@0.00:34.5 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/199!/4/4@0.00:34.5 ordenamento brasileiro é a finalista. E, nos tópicos a seguir, entenderemos porquê. (Para saber mais, clique leia a explicação da Profª Dra. Claudia Lima Marques.) Relação Jurídica de Consumo: Haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar um dos polos* (consumidor e fornecedor) da relação. Ambos transacionando produtos e serviços. Conceito de Consumidor: É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º). (I) Não é definido apenas sob a ótica individual (II) Visam interesses individuais homogêneos, coletivos e difusos (III) O Consumidor não é uma definição meramente contratual, mas visa também proteger as vítimas de atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradores ou destinatários finais. **Importante: Como distinguir o destinatário final? Clique aqui para saber mais sobre o Destinatário Final. • Não se trata apenas de adquirir, mas também, de utilizar o produto ou o serviço, ainda quando quem o utiliza não tenha o adquirido. Ex: Se uma pessoa compra cerveja para oferecer aos amigos em uma festa, todos aqueles que tomaram, serão consideradas consumidores • Contudo, se alguém adquire produto não como destinatário final, mas como intermediário do ciclo de produção, não será considerado consumidor.Ex: Uma pessoa física ou jurídica adquire calças para revendê-las. A relação jurídica dessa transação não está sob a égide do CDC. Conceito de Fornecedor: É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (art. 3º). ** Importante: e quem não é fornecedor? • Ex: pessoa física que vende seu automóvel usado. 2.3 OBJETO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO a) Conceito de Produto: O CDC definiu produto no § 1° do art. 3° e, de maneira adequada,seguindo o conceito contemporâneo, em vez de falar em bem ou coisa, como fazia o Código Civil de 1916 e também o de 2002, emprega o termo“produto” (e depois vai falar em “serviço”). Esse conceito de produto é universal nos dias atuais e está estreitamen-te ligado à ideia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. É vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado (econômico, financeiro, de comunicações etc.). Espécies de Produto: (I) móvel ou imóvel (II) material ou imaterial (III) durável ou não durável (IV) gratuito ou "amostra grátis". Questionamento: E o produto descartável? Clique aqui para ler o entendimento detalhado segundo o Prof. Dr. Rizzatto Nunes. b) Conceito de Serviço: O CDC definiu serviço no § 2° do art. 3º e buscou apresentá--lo de forma a mais completa possível. Porém, na mesma linha de princípios por nós já apresentada, é importante lembrar que a enumeração é exemplifica-tiva, realçada pelo uso do pronome “qualquer”. Dessa https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias%2F91713421%2Fv8.3&titleStage=F&titleAcct=ia744d779000001600da6a476b03ae220#sl=e&eid=31ff28232972a6adc3e03b8ccbd547c0&eat=a-136388851&pg=14&psl=&nvgS=false https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=rt%2Fmonografias%2F91713421%2Fv8.3&titleStage=F&titleAcct=ia744d779000001600da6a476b03ae220#sl=e&eid=31ff28232972a6adc3e03b8ccbd547c0&eat=a-136388851&pg=14&psl=&nvgS=false https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/119!/4/4@100:0.00 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/119!/4/4@100:0.00 https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/137!/4/6@0.00:41.6 maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo. Espécies de Serviço: (I) Serviço bancário, financeiro, de crédito, securitário (II) Atividade (III) Durável e não durável (IV). Questionamento: Existe venda de produto sem serviço? e o serviço não remunerado? Clique aqui para ler o entendimento detalhado segundo o Profº. Dr. Rizzatto Nunes QUESTÕES 1) A relação jurídica de consumo possui três elementos, sendo estes o elemento subjetivo, o objetivo e o finalístico. São eles, respectivamente: a)Ao sujeito da relação de consumo, ou seja: o consumidor; o produto ou serviço; o desejo de aquisição para uso próprio. b) as partes envolvidas na relação: consumidor e fornecedor; o objeto sobre o qual recai a relação, ou seja, o serviço, já que a relação não se faz presente quando falamos de produto; a utilização do serviço, não se aplicando a relação jurídica de consumo à aquisição de produto como destinatário final. c) as partes envolvidas na relação jurídica: consumidor e fornecedor; o objeto sobre o qual recai a relação, ou seja, o produto, já que a relação não se faz presente quando tratamos sobre utilização de serviço; a aquisição do produto como destinatário final, já que o serviço não é voltado à destinação específica. d) Das partes envolvidas na relação jurídica: consumidor e fornecedor; o objeto sobre o qual recai a relação, ou seja, o produto ou o serviço; a ideia de que o consumidor vai adquirir o produto ou serviço como destinatário final. e) aquele que se sujeita às regras consumeristas, ou seja: o comerciante; o produto ou serviço; o desejo de vender a terceiro o produto ou serviço que o comerciante fornece. https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600793/cfi/142!/4/4@100:0.00 2) Com relação às relações de consumo disciplinadas no Código de Defesa do Consumidor e ao empresário, assinale a alternativa correta. a) pessoa jurídica de direito público e a integrante dos serviços sociais autônomos não são consideradas fornecedores, de modo que possuem imunidade ante o consumidor. b) A pessoa jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final é considerada consumidor. c) pessoa jurídica de direito público não se submete às disposições do Código de Defesa do Consumidor, e os litígios que a envolvam deverão ser tratados nos termos da lei civil. d) a empresa não poderá litigar com outra invocando o Código de Defesa do Consumidor, sob pena de ofensa ao princípio da hipossuficiência técnica e econômica. e) Em litígios que envolvam relações de consumo, a personalidade jurídica da sociedade não poderá ser desconsiderada, sob pena de ofensa ao princípio da preservação da empresa. 3) Josefino estava parado no posto de gasolina da rede Predileto, abastecendo seu carro, quando, de repente, um helicóptero da empresa Duro na queda cai sobre tal estabelecimento, morrendo na explosão todos que estavam no helicóptero e no posto. Nesse caso, com relação à liame que agora une essas partes, é correto afirmar que Josefino a) é considerado consumidor em relação ao posto de gasolina, mas não em relação à empresa dona do helicóptero. b) é consumidor por equiparação com as duas empresas. c) é consumidor por equiparação em relação à empresa do helicóptero, mas com relação ao posto de gasolina, mantém uma relação civil, tutelada pelo Código Civil. d) mantinha relação civil e não de consumo com ambas as empresas. e) é consumidor tanto do posto quanto da empresa Duro na queda, sendo que da última é assim considerado por equiparação. 4) SOBRE O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE E CORRETO AFIRMAR QUE: a) O fornecedor de produto ou serviço pode ser considerado vulnerável em relação ao consumidor no mercado de consumo; b) O princípio da vulnerabilidade do consumidor não está positivado no Código de Defesa do Consumidor, ele é uma construção doutrinária que foi utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça para fundamentar as decisões judiciais favoráveis aos consumidores; c) pessoa jurídica que adquire produtos no mercado de consumo não pode alegar vulnerabilidade técnica; d) Nem todo consumidor e hipossuficiente, mas sempre será vulnerável. A hipossuficiência e auferida casuisticamente e gera consequências processuais, já a vulnerabilidade e presumida e produz consequências de direito material.