SLIDES - ABORTO - PENAL 3

Prévia do material em texto

Direito Penal III
ABORTO
	
UCAM
Luciana Ramalho
ramalholuciana@uol.com.br
2020
01. CONCEITO
		
		É a interrupção do processo de gravidez, com a consequente destruição do produto da concepção. Cabe ressaltar que a expulsão do feto não é necessária, conforme entendimento jurisprudencial.
2. OBJETO JURÍDICO
		No auto-aborto só há um bem jurídico tutelado, que é o direito à vida do feto. É, portanto, a preservação da vida humana intra-uterina. No abortamento provocado por terceiro, além do direito à vida do produto da concepção, também é protegido o direito à vida e à incolumidade física e psíquica da própria gestante.
		Início da proteção penal: a proteção penal ocorre a partir da nidação (implantação do ovo) até o término da gravidez (princípio do trabalho de parto).
	
3. ELEMENTOS DO TIPO
 
		a) Ações nucleares
		Provocar é conduta de forma livre, praticada com os mais variados meios. 
		b) Meios
	
		- químicos: são substâncias não propriamente abortivas, mas que atuam por via de intoxicação, como o arsênio, mercúrio, quinina, etc.;
	
		- psíquicos: o susto, o terror, etc.;
		- físicos: são mecânicos (ex.: curetagem), térmicos (ex.: bolsas de água quente e fria no ventre) e elétricos (ex.: emprego de corrente galvânica ou farádica).
		
		Obs.: caracterizada a posição de garante ou garantidor, o médico, a parteira, a enfermeira que, apercebendo-se do iminente aborto espontâneo ou acidental, não tomam as medidas disponíveis para evitá-lo, respondem pela prática omissiva.
		c) Sujeito ativo
		Qualquer pessoa.
		É crime comum, exceto no caso do auto-aborto ou no consentimento para o abortamento (art. 124 do CP), em que só a gestante pode ser autora.
		d) Sujeito passivo
		O feto que é detentor desde sua concepção dos chamados direitos civis do nascituro e a gestante.
		
		Obs.: a mãe grávida não pode ser sujeito ativo passivo do crime de aborto, porque ninguém pode ser, ao mesmo tempo, réu e vítima de um crime.
		e) Crime de resultado
		É crime material, pois o delito tem tipo que descreve conduta e resultado (provocar aborto).
		Consuma-se com a interrupção ou destruição do produto da concepção. É, também, delito instantâneo (a consumação ocorre em um dado momento e então, “se esgota”).
		O fato de ter morrido depois de ter sido expelido da mulher é irrelevante, conforme se tem entendido. Por ser crime material, a comprovação de sua existência virá pelo exame de corpo de delito (direto, realizado à vista do material retirado do útero, à vista do próprio corpo da mulher), suprível na impossibilidade, pela prova testemunhal ou documental (exame de corpo de delito indireto), mas não pela só palavra da gestante.
		f) Nexo causal
		A morte do feto, em decorrência da interrupção da gravidez deve ser resultado direto dos meios abortivos.
		Mesmo que a gestante confesse a prática do aborto, há necessidade de perícia.
		Tem-se entendido que é necessário a prova da gravidez e prova de que o produto da concepção estava vivo quando das manobras abortivas.
		Um feto pré-morto dirá com um crime impossível (tentativa inidônea, art. 17 do CP), mercê de sua absoluta impropriedade como objeto material.
		g) Elemento subjetivo
		É o dolo direto ou eventual.
		Não se admite a modalidade culposa.
		Se a junta médica reunida, por erro de diagnóstico, concluir pela necessidade do aborto, que se revelou absolutamente desnecessário, ocorre erro, que exclui o dolo, e, portanto, o crime em questão.
		Já a conduta do terceiro que, culposamente, dá causa ao aborto dirá com o delito de lesão corporal culposa em que a vítima será a gestante. 
		Finalmente, a conduta descuidada da mulher que provoca a perda do feto (ovo/embrião) é irrelevante penal.
		h) Tentativa
		É admissível, na hipótese de a manobra não desencadear a interrupção da gravidez, assim como no caso em que a interrupção desse processo advir em fase final, quando já há viabilidade fetal para a vida extra-uterina, situação em que o nascido precocemente resiste e sobrevive.
		
		4. OBSERVAÇÕES
	
		1) Quando ocorre ameaça ou violência como meios da execução da provocação do aborto, existem dois crimes em concurso formal: aborto sem consentimento e constrangimento ilegal (art. 146 do CP).
	
		2) Comparando-se o aborto qualificado pela lesão grave ou morte e a lesão corporal qualificada pelo aborto (art. 129, §2º, V, do CP), concluindo-se que:
	
		a) ambas são figuras preterdolosas: há dolo no antecedente e culpa no conseqüente (lesão corporal grave ou morte);
		 
		b) a distinção reside no elemento subjetivo do crime doloso: no art. 129, §2º, inc. V, temos o dolo de agressão, com aborto previsível. O agente deve possuir conhecimento da gravidez. Já, no caso dos arts. 125 e 126 c.c, o 127, há a intenção de praticar um aborto, podendo sobrevir lesão corporal grave ou morte.
		5. CONCURSO DE PESSOAS
		Se o terceiro executar o ato de provocação do aborto, responderá como autor do crime do art. 126 (aborto com o consentimento da gestante).
		Entretanto, é admissível a participação, na hipótese em que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de maneira secundária (não provocando o aborto e sim pagando o serviço, p. ex.) a gestante a provocar o aborto em si mesma. 			Há corrente no sentido de que, nessa hipótese, o indivíduo responderá pelo art. 126 do CP.
		Na modalidade “consentir que terceiro provoque” pode haver participação (alguém instiga a gestante a consentir, alguém a induz a isso), mas não coautoria, de vez que o ato permissivo é personalíssimo e só cabe a mulher.
		6. FORMAS
		6.1 Auto-aborto
		Está previsto no art. 124, caput, 1ª figura: é o aborto praticado pela própria gestante.
		6.2 Aborto consentido
		Está previsto no art. 124, caput, 2ª figura: consiste no consentimento da gestante para que um terceiro nela pratique o aborto.
		6.3 Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante
		Está previsto no art. 125, caput.
		Dissentimento:
		a) o dissentimento é real, quando o sujeito emprega violência, fraude ou grave ameaça. A violência ocorre em casos como o de homicídio de mulher grávida com conhecimento da gravidez pelo homicida, pontapé violento no ventre de mulher grávida, conforme julgados. A ameaça não precisa ser injusta, basta ser grave. A fraude consiste em enganar a gestante e com isso conseguir realizar o aborto. A grave ameaça é a chamada violência moral (vis compulsiva). 
		b) o dissentimento é presumido, quando a vítima é menor de quatorze anos, alienada ou débil mental.
		Obs.:
		1) Damásio de Jesus vê na gestante “alienada ou débil mental” do parágrafo único do art. 126 uma pessoa que se insere no caput do art. 26, sendo, portanto, inimputável. Para o autor, o consentimento de gestante semi-imputável bastará para que o crime permaneça no art. 126, não se aplicando ao terceiro as penas do crime sem consentimento;
		2) Há possibilidade de erro por parte do terceiro quanto ao imaginado consentimento da vítima. Este, estando na descrição típica, dará ensejo ao erro de tipo e o deslocamento da subsunção penal para a norma do art. 126.
		6.4. Aborto provocado por terceiro, com consentimento da gestante
		Está previsto no art. 126, caput.
		O fato gera a incidência de duas figuras típicas, uma para a gestante (art. 124, segunda parte) e outra para o provocador (art. 126).
		Validade do consentimento da gestante:
		a) é necessário que a gestante tenha capacidade para consentir. A capacidade não é a do direito civil, levando-se em conta a vontade real da gestante, desde que juridicamente relevante a sua vontade;
		b) o consentimento não tem valor, quando a gestante: não é maior de 14 anos; é alienada ou débil mental; ou quando o consentimento for obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
		
		Consentimento inválido: o agente comete o crime previsto no art. 125 do CP.
		O consentimento da gestante deve perdurar durante toda a execução do aborto, de modo que se houver revogação por parte da gestante em momento prévio ou intermediário e, a despeito dela, prosseguir o terceirona manobra, haverá, para este, o consentimento do delito mais grave (art. 125).
		6.5 Formas qualificadas
		São as normas previstas no art. 127, sempre que a gestante vier a sofrer lesão corporal de natureza grave ou morte. Este artigo só é aplicado às formas tipificadas nos arts. 125 e 126, ficando excluídos o auto-aborto e o aborto consentido (art. 124 do CP). As causas de aumento de pena do art. 127 do CP, que qualificam o crime, são as seguintes:
		Ocorrendo lesão grave – a pena é aumentada em 1/3.
		Ocorrendo a morte – a pena é duplicada.
		
		Cumpre lembrar que tanto o resultado morte quanto a lesão grave, decorrentes das condutas tipificadas nos arts. 125 e 126, não podem ter sido queridos, nem mesmo eventualmente, pelo terceiro provocador do aborto, pena de incidência dos crimes de lesão corporal ou de homicídio, em concurso com o aborto.
		Trata-se, portanto, de resultados que sobrevêm preterdolosos, no caso, o dolo do agente vai até a causação do aborto, mas não abrange a superveniente morte da gestante, nem a lesão grave que nela sobrevenha, estas atribuíveis ao autor da conduta abortiva precedente apenas a título de culpa (se eram consequências previsíveis do aborto que se quis realizar e, portanto, evitáveis).
		A figura qualificada abrange tanto as hipóteses de crime consumado, nos casso em que a lesão ou a morte advêm em “consequência do aborto”, como as de aborto tentado, em que o resultado mais grave ocorre “em consequência dos meios empregados para provocá-lo”.
		Obs.: Alguns autores entendem que nos casos em que as lesões, apesar de grave, possam ser consideradas “inerentes” ou “necessárias” para a causação do aborto, não incidiria esse dispositivo, pois referidas lesões estariam absorvidas pelo aborto. 
		7. ABORTO LEGAL
		Está previsto no art. 128 e comporta as seguintes espécies:
 
		a) Necessário ou terapêutico (art. 128, I): realizado pelo médico (art. 54, §§ 1º e 2º, do Código de Ética Médica – Lei nº 3.269, de 30.09.1957) ou pela própria gestante, quando esta correr perigo de vida e inexistir outro meio para salvar a sua vida. 
		É dispensável a concordância da gestante ou do representante legal, se o perigo de vida for iminente (art. 146, § 3º, I, do CP).
		 O médico deverá intervir após parecer de dois outros colegas, devendo ser lavrada ata em três vias, sendo uma enviada ao Conselho Regional de Medicina e outra ao diretor clínico do nosocômio onde o aborto foi praticado.
		A enfermeira, ou parteira, também não responde se praticar o aborto nessa hipótese, por força do art. 24 do CP (estado de necessidade), no entanto, nesse caso, exige-se que o prosseguimento da gravidez acarrete perigo atual e inamovível, pois se o perigo não for atual, a conduta será criminosa, tendo em vista que o inc. I do art. 128 tem como destinatário exclusivo o médico, a quem cabe exclusivamente fazer prognóstico de detenção de prejuízo futuro à vida da gestante.
		b) Sentimental, humanitário ou ético (art. 128, II): realizado pelo médico, nos casos de estupro. Necessita de prévio, consentimento da gestante ou de seu representante legal.
		
		A lei não exige autorização judicial para prática do aborto sentimental, ficando a intervenção a critério do médico. Basta prova idônea do atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos colhidos perante autoridade policial, atestado médico relativo às lesões defensivas sofrida pela mulher e das lesões próprias da submissão forçada a conjunção carnal).
		Se o médico fizer o aborto, e depois vier a descobrir que não era caso de estupro, há erro de fato escusável.
		 Caso não tenha havido estupro e o médico vier a ser enganado, sua boa-fé o isentará de pena; todavia a gestante responderá pelo crime do art. 124, segunda parte do CP.
		Se a autora for enfermeira, esta responderá pelo delito, pois a lei faz referência expressa à qualidade do sujeito que deve ser favorecido: médico.
		Se ela auxilia o médico não há crime. As duas hipóteses (letras “a” e “b” supra), quanto à natureza jurídica, são causas especiais de exclusão da ilicitude ou da antijuridicidade.
		 Caso não tenha havido estupro e o médico vier a ser enganado, sua boa-fé o isentará de pena; todavia a gestante responderá pelo crime do art. 124, segunda parte do CP.
		Se a autora for enfermeira, esta responderá pelo delito, pois a lei faz referência expressa à qualidade do sujeito que deve ser favorecido: médico. 	Se ela auxilia o médico não há crime. As duas hipóteses (letras “a” e “b” supra), quanto à natureza jurídica, são causas especiais de exclusão da ilicitude ou da antijuridicidade.
		O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 12 de abril de 2012, que não pratica crime de aborto, tipificado no nosso Código Penal, a mulher que optar pela “antecipação do parto” em caso de gravidez de feto anencéfalo. (ADPF 54/DF)
		8. OUTRAS ESPÉCIES DE ABORTO
		a) Aborto natural: ocorre com a interrupção da gravidez. Não há crime;
		b) Aborto acidental: decorrente de traumatismo ou outro acidente. Não há crime;
		c) Aborto eugênico: para impedir que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa legislação e, por isso, configura crime. No entanto, mediante prova irrefutável de que o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida, consubstanciada em laudos subscritos por juntas médicas, o Poder Judiciário já autorizou a prática do aborto.
		Tecnicamente considerado, o aborto eugenésico dirá com a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, tanto por parte da gestante, considerando o dano psicológico a ela causado, em razão de uma gravidez cujo feto sabidamente não sobreviverá, tanto por parte do médico, que não pode ser compelido a prolongar o sofrimento da mulher.
		d) Social ou econômico: cometido no caso de famílias muito numerosas, onde o nascimento agravaria a crise financeira e social. Nosso ordenamento jurídico não admite. Haverá crime no caso.
		Obs.: Constitui contravenção penal, punível com multa, “anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto” (LCP, art. 20).
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
		
		1ª Turma afasta prisão preventiva de acusados da prática de aborto
		(...)
		Para o ministro, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. Como o Código Penal é de 1940 – anterior à Constituição, de 1988 – e a jurisprudência do STF não admite a declaração de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição, o ministro Barroso entende que a hipótese é de não recepção. 
		“Como consequência, em razão da não incidência do tipo penal imputado aos pacientes e corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos três primeiros meses, há dúvida fundada sobre a própria existência do crime, o que afasta a presença de pressuposto indispensável à decretação da prisão preventiva”, concluiu. (...)
BIBLIOGRAFIA
CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, Volume I, Parte Geral.
LUÍZ REGIS PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume I, Parte Geral.
ROGÉRIO GRECO, Curso de Direito Penal, Volume I, Parte Geral.