prop resolúvel e alienação fiduciária

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Propriedade Resolúvel
Direito de Propriedade
O direito de propriedade fora concebido, inicialmente, para ser perpétuo. Esta é uma premissa de todo o direito de propriedade, o qual pertencerá ao proprietário enquanto vivo este for.  Contudo, excepcionalmente, a legislação cível conta com a possibilidade de resolubilidade, a qual permite retirar a perpetuidade do sujeito proprietário.
Coadunando-se com o dito, recorda Maria Helena Diniz  que “em regra o domínio tem duração ilimitada. Porém, a própria norma jurídica, excepcionalmente, admite certas situações em que a propriedade da coisa móvel ou imóvel se torna temporária, subordinando-se a uma condição resolutiva ou termo final contido no título constitutivo do direito ou originário de causa a este superveniente”.
Hipóteses de Propriedade Resolúvel
Neste cenário que coloca-se a propriedade resolúvel ou revogável, a qual tem duração no tempo (ad tempos). Duas são as suas hipóteses gerais:
a)Propriedade resolúvel de forma Originária (CC, art. 1359);
b)Propriedade resolúvel de forma Superveniente (CC, art.1360).
Como bem posto por Clóvis Bevilaquá, “propriedade resolúvel ou revogável é aquele que no próprio título de sua constituição encerra o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja por determinação da lei”.
É resolúvel a propriedade passível de ser extinta ou por força de uma condição (evento acidental, futuro e incerto) ou pelo termo (evento acidental do negócio jurídico futuro e certo) ou, finalmente, pelo surgimento de uma causa superveniente juridicamente apta à por fim ao direito de propriedade.
Será resolúvel a propriedade com causa originária quando a sua causa extintiva constar do próprio título aquisitivo. Neste caso, o titular já a adquire sabendo que ela irá se extinguir, pois sua causa extintiva consta do título. Neste caso não há terceiro de boa-fé. O art. 1.359 do CC é esclarecedor a este respeito: “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entende-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”.
A retrovenda (CC, art. 505) é um belo exemplo de propriedade resolúvel originária. Ali se tem uma expressa cláusula no contrato de compra e venda prevendo o direito do vendedor de recobrar a coisa no prazo máximo de três anos. Outro bom exemplo é a alienação fiduciária.
Os efeito desta resolução, haja vista ser uma cláusula originária, serão ex tunc.
Mas o Código Civil avança para também admitir a propriedade resolúvel por causa superveniente. A matéria está no art. 1360 do CC, assim redigido “Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor”.
Na propriedade resolúvel com causa derivada, no título não consta a causa extintiva. Neste caso, a propriedade é adquirida para ser perpétua, como em sua regra geral, já que não se tem notícia de nenhuma restrição. Porém surge uma situação superveniente de resolubilidade, posteriormente à aquisição. O proprietário adquiriu propriedade perpétua, mas esta se transformou, supervenientemente, em resolúvel.
Um ilustrativo exemplo de propriedade resolúvel com causa superveniente é a revogação da doação. O efeito jurídico para esta hipótese é ex nunc, pois não poderá afetar os direitos constituídos durante a sua vigência, em fiel proteção ao terceiro de boa-fé.
Alienação fiduciária de bens imóveis: conceitos, natureza jurídica e cláusulas essenciais. Lei 9.514/97.
No Brasil, a doutrina apresenta diversos conceitos a respeito do contrato de alienação fiduciária, mas será destacado aqui os pensamentos dos doutrinadores Orlando Gomes e José Alfredo Ferreira de Andrade.
Gomes afirma que, em sentido lato, a alienação fiduciária é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição.
Já Jose Alfredo, diz que alienação fiduciária em garantia é um direito real de garantia onde o devedor, proprietário de uma coisa, aliena-a fiduciariamente ao credor, tornando-se depositário e possuidor direto do bem para que o credor, com a posse indireta e o domínio resolúvel, possa receber o crédito devido e com o seu integral adimplemento, possa transferir a coisa ao devedor.
Além dos conceitos doutrinários, há ainda o conceito legal extraído do Código Civil de 2002, que, em seu art. 1.361, define a propriedade fiduciária como sendo a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Entretanto, após a entrada em vigor da Lei nº 9.514/97, incluiu-se os bens imóveis como possíveis objetos do contrato de alienação fiduciária. Sendo assim, A alienação fiduciária em garantia de imóveis, regulada pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, é o negócio jurídico pelo qual o devedor, fiduciante, com a finalidade de garantir o cumprimento da obrigação, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel e a posse indireta de coisa imóvel, permanecendo o fiduciante com a posse direta. Ressalta-se que, antes da promulgação da citada lei, parte da doutrina e da jurisprudência já admitia a possibilidade da propriedade resolúvel de bem imóvel em garantia de um contrato principal, todavia, não no formato da alienação fiduciária, mas sob a forma de negócio fiduciário atípico, que seria válido por inexistir vedação legal.
Com efeito, a Alienação Fiduciária de Imóvel constitui um direito real de garantia, restando clara essa sua função de garantia conforme definido em Lei, a alienação fiduciária é um direito acessório em relação ao crédito ou à obrigação à qual se vinculou para constituição da garantia.
Há que se entender a alienação fiduciária de bem imóvel como o contrato pelo qual há uma transferência da propriedade resolúvel para a garantia do cumprimento de uma obrigação principal. Em suma, transfere-se ao credor-fiduciário, uma propriedade limitada, enquanto que o devedor-fiduciante mantém a posse direta do bem até a extinção do contrato, com o adimplemento integral da dívida, quando o imóvel retornará para o seu patrimônio.
Evolução Histórica
Diferentemente dos dias atuais, no Direito Romano a alienação fiduciária tinha outro conceito e finalidade. Por Fiducia, entendia-se como um contrato de confiança, onde pessoas passavam seus bens a outras com o intuito de protegê-los de circunstâncias aleatórias, com a ressalva de serem esses devolvidos quando entendia o proprietário que não necessitava mais dessa medida acautelatória. Era conhecida como fiducia cum amico e não tinha finalidade de garantia. Mas essa modalidade se transformou passando a ser a chamada fiducia cum creditore, onde o devedor transferia a propriedade do bem ao credor até que efetuasse o pagamento da dívida.
Regulamentado no Brasil na década de 60, surgiu com a Lei nº 4.728, artigo 66, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais visando crescimento econômico, dinamizando o financiamento de bens móveis, atribuindo como garantia da instituição que empresta o dinheiro a propriedade do bem.
Com advento da Lei nº 4.728/65 surgiu a possibilidade de ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia.
Foi criada a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel, dando maior amplitude ao instituto, e mais recentemente, em agosto de 2004 entrou em vigor a Lei 10.931, que introduziu ao CódigoCivil o art. 1.1368-A com importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da alienação fiduciária de bens móveis e imóveis.
Natureza Jurídica
O contrato de alienação fiduciária de bem imóvel possui natureza acessória e de fidúcia (confiança), seguindo um contrato principal, que é o de mútuo, também é um contrato típico, formal, oneroso, unilateral e cumulativo. Destaca-se que a finalidade desse instrumento contratual é a aquisição de bem imóvel.
Trata-se de garantia real em coisa própria, uma vez que o empréstimo é garantido pelo registro do bem adquirido em nome do credor fiduciário, sob condição resolutiva. Nesse sentido, é que costuma-se dizer que o contrato de alienação fiduciária é translativo de direito real vinculado a uma obrigação, em que a eficácia fica subordinada ao adimplemento do encargo assumido pelo devedor-fiduciante.
Destaca-se que, para que exista a propriedade fiduciária, direito real oponível erga omnes, é necessário o registro do contrato de alienação fiduciária junto ao Oficial do Registro de Imóveis da situação do imóvel alienado.
As Partes
Não havendo modelos universais para todos os contratos existentes no mundo jurídico e sendo o instrumento contratual o espelho fiel do acordo de vontades entre as partes, o contrato de alienação fiduciária deve apresentar como elemento básico a identificação dos contratantes, a saber: a figura do devedor-fiduciante, que transfere para a figura do credor-fiduciário a propriedade do bem imóvel, com o escopo de garantir o pagamento da dívida, assegurando-se, ao ser liquidada a obrigação, voltar ele a ter a propriedade do bem transferido.
Como qualquer instrumento contratual, as partes devem ser devidamente identificadas, fazendo constar a qualificação completa de cada contratante, com as seguintes especificações: nacionalidade, estado civil, profissão, endereço, indicação do documento de identificação perante o Registro Civil de Pessoas Naturais ou Jurídicas, e indicação do cadastro de pessoas físicas ou jurídicas perante a Receita Federal do Brasil.
Cláusulas essenciais do contrato
Todo instrumento contratual se sujeita à disciplina jurídica própria, que fixa os elementos técnicos a serem observados na sua elaboração, de modo a assegurar o atendimento de requisitos formais e materiais indispensáveis à perfectibilização do contrato.
Na espécie estudada, é imperioso assinalar não somente suas cláusulas essenciais, bem como as principais particularidades que envolvem o acordo de vontades entre os contratantes, para que assim se produzam os efeitos jurídicos pretendidos.
Veja-se, pois, que no contrato de alienação fiduciária, devem estar presentes alguns elementos indispensáveis para sua validação, tais como: a verificação do consentimento entre as partes, a identificação dos contratantes, bem como a delimitação do objeto contratual. Além disso, este contrato deve obedecer rigidamente o disposto no art. 24, da Lei n. 9.514/97, onde estão definidas as suas cláusulas essenciais.
Objeto
Das cláusulas essenciais do contrato, o objeto é a única que permite uma distinção, quanto ao seu conteúdo intrínseco, em relação às diversas modalidades contratuais. O objeto, usando uma imagem prosaica, é o miolo do contrato ou, se quiserem, o seu coração.
Nesses termos, o objeto do contrato de alienação fiduciária é o financiamento para aquisição pelo devedor-fiduciante de um bem móvel ou imóvel. Segundo Salomão Resedá e Maria Vitória Resedá, o bem não será o foco da relação jurídica. Ele servirá como meio garantidor do aporte financeiro desejado, este, sim, o ponto central do negócio jurídico.
Observe-se que, ao indicar a coisa ao credor, o objetivo não será a alienação do mesmo nos moldes clássicos, mas sim a transferência resolúvel, isto é, aquela condicionada a um termo. Tal transferência do bem visa garantir a concessão de um crédito, o qual, uma vez satisfeito, faz retornar a propriedade ao devedor-fiduciante.
Cumpre frisar que a descrição precisa do objeto enseja ao contratante acobertar-se em relação aos vícios redibitórios de que os bens possam ser portadores. Dessa forma, quanto ao contrato de alienação fiduciária, é importante delinear de forma precisa e clara o seu objeto, para fins de proteção das partes envolvidas no negócio jurídico.
Alienação Fiduciária de bens móveis – arts. 1.361 e seguintes do C.Civil.
A alienação fiduciária consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel a da posse indireta de um bem infungível ou fungível,como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida.
Pode-se definir a propriedade fiduciária, como a transferência, ao credor, do domínio e posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida.
De sua conceituação legal resulta que é um negócio jurídico de disposição condicional. Subordinado a uma condição resolutiva, porque a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condição resolutiva, não exige nova declaração de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer a realização de qualquer novo ato.
O alienante, que transferiu fiduciariamente a propriedade, readquire-a pelo só pagamento da dívida.
Considera-se alienação fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
 Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
Admissão da Alienação Fiduciária
É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito.
Nessas hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial.
No caso, deve aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
Trata-se, portanto, de um negócio jurídico uno, embora composto de duas relações jurídicas:
Obrigacional
Que se expressa no débito contraído
Real
Representada pela garantia, que é um ato de alienação temporária ou transitória, uma vez que o fiduciário recebe o bem não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo com o pagamento da dívida.
A alienação fiduciária é um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição, ou seja, com a solução do débito garantido, de modo que o alienante que transferiu a propriedade fiduciariamente readquire-a com o pagamento da dívida.
Logo, ao direito do fiduciário, o credor ou adquirente, sobre os bens adquiridos aplicam-se as normas relativas à propriedade resolúvel.
O fiduciante, devedor, ao celebrar esse negócio, tem a intenção de recuperar o domínio do bem alienado em garantia, bastando que cumpra sua obrigação.
Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidosna sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a posse do bem de quem a possua ou detenha.
Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para reaver o bem ou o seu valor.
Em distinção marcante relativamente aos outros direitos reais que se constituem em coisa alheia (o credor tem o direito de garantia mas não tem a propriedade), a propriedade fiduciária, pelo fato mesmo de sua constituição, recai sobre coisa que é então do domínio do credor, passando este a proprietário dela automaticamente.
De maneira que, em vez de dar o bem em penhor, o devedor transmite ao credor o domínio do mesmo, embora conserve a posse direta, admitindo que, se a dívida não for paga, ele o venda para pagar seu crédito com o preço obtido, e, se for paga, lhe restitua a propriedade do referido bem.
Características
A alienação fiduciária é um negócio jurídico, que apresenta as seguintes características:
É bilateral, já que cria obrigações tanto para o fiduciário como para o fiduciante;
É oneroso, porque beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante, a assecuratório ao adquirente;
É acessório, pois depende, para sua existência, de uma obrigação principal que pretende garantir;
É formal, porque requer sempre, para constituir-se, instrumento escrito, público ou particular;
É indivisível, pois o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia ainda que esta compreenda vários bens, exceto disposição expressa no título ou na quitação.
O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
A propriedade fiduciária gera a transferência da propriedade ao credor. Mas há duas declarações de vontade geminadas:
Uma de alienação, pela qual a coisa passa ao domínio do adquirente; Outra, correspondente ao pactum fiduciae, exprimindo o seu retorno condicional ao devedor.
No Direito Romano elas eram destacadas, e distintas na natureza e nos efeitos. No nosso, a condição está implantada no próprio ato.
Assim o considera o Código Civil de 2002, qualificando de resolúvel a propriedade do adquirente, isto é, domínio que traz em si mesmo o germe de sua cessação, baseado no fato jurídico do pagamento.
A propriedade fiduciária difere da alienação fiduciária em garantia, apesar de ser por ela gerada, mas é um direito real, pelo qual se transfere o direito de propriedade limitado ou resolúvel de bem imóvel ou móvel infungível, em benefício do credor, para garantir uma obrigação, ou melhor, uma concessão de crédito, restringindo os poderes do proprietário fiduciário.
Essa propriedade fiduciária constitui-se mediante registro do contrato, feito por instrumento público ou particular, no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou no Registro de Imóveis, ou se veículos, na repartição competente para seu licenciamento, anotando-se no certificado de registro contendo:
O total da dívida, ou sua estimativa;
O prazo, ou a época do pagamento;
A taxa de juros, se houver;
A descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Constituída a propriedade fiduciária, ocorre o desdobramento da posse, ficando, então, o devedor como possuidor direto da coisa. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
O proprietário fiduciário (credor) poderá utilizar-se de ação de reintegração de posse, ou de reivindicatória e, ainda, da ação de busca e apreensão, por ser possuidor indireto e proprietário resolúvel.
É proibido o pacto comissório, ou seja, o credor não poderá ficar com o bem, o mesmo deverá ser vendido para pagamento da dívida.