Teoria dos Contratos e Responsabilidade Civil - Luciano Figueiredo

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TEORIA DOS CONTRATOS E RESPONSABILIDADE CIVIL
Aluna: Maria Carolina Ribeiro
Professor: Luciano Figueiredo
lucianolfigueiredo@gmail.com
Aulas 2016.1
1. UNIVERSO DOS CONTRATOS: 
1.1. Importância, histórico e conceito: É impossível passar um dia sem contratar, pois, no dia a dia, são celebrados inúmeros contratos. Os contratos, desde a antiguidade, funcionam como mecanismo de composição de interesses (exemplo: contrato de troca ou permuta, escambo). Com a evolução humana, o contrato foi se adaptando. Ripert dizia que o contrato é um eterno vir a ser, pois, se modifica constantemente. Contrato é o encontro de vontades objetivando criar, modificar, conservar, ou extinguir relações jurídicas. O conceito de contrato é muito próximo ao de negócio jurídico (manifestação de vontade) e de ato jurídico. A natureza jurídica do contrato é de negócio jurídico. O epicentro do contrato é a vontade humana declarada. O contrato possui plano de existência, validade e eficácia. Os defeitos do negócio também são aplicáveis ao contrato. O contrato é fonte obrigacional.
O contrato atingiu seu apogeu na Revolução Francesa – os princípios contratuais da autonomia, relativismo, força obrigatória passaram a ganhar mais espaço e força. Atualmente, a análise do contrato demanda o que chama a doutrina, de diálogo de fontes/forças/complementariedade (exemplo: direito civil e direito do consumidor – aplica-se o CDC e supletivamente o CC) - Enunciado 167, Conselho da Justiça Federal (responsável pelas jornadas de direito civil).
Atualmente propõe-se um conceito de contrato que envolva não apenas a sua estrutura, mas também a sua função. A estrutura envolve uma alteridade, pois, demanda a presença de dois ou mais sujeitos. A função objetiva a promoção do ser em um viés de repersonificação e despatrimonialização do direito civil (busca da função social). Atualmente, muitos propõem uma leitura do contrato de acordo com a economia.
1.2. Distinções terminológicas:
Contrato x instrumento contratual: o contrato é um encontro de vontades, já o instrumento contratual é o suporte onde este encontro de vontades é veiculado (exemplo: verbal, escrito público, escrito particular). O instrumento contratual costuma ser composto por preambulo e contexto. O preambulo é onde se encontra a qualificação das partes. O contexto é onde encontram-se as cláusulas.
Contrato x convenção: A convenção é um grande gênero que contempla ajustes sobre questões que não envolvem nenhum interesse econômico (exemplo: guarda familiar).
Contrato x pacto: O pacto é um ajuste acessório a uma convenção ou a um contrato principal (exemplo: retrovenda – clausula que possibilita o vendedor de recomprar do comprador; pacto antenupcial – regulação do regime de casamento). 
1.3. Visão no Código Civil:
1.3.1. Título V: Teoria Geral dos Contratos (preceitos que se aplicam a todas as figuras contratuais).
1.3.2. Título VII: Contratos em espécie (rol exemplificativo).
2. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:
2.1. Introdução: Segundo Teresa Negreiros, os princípios contratuais se dividem em dois blocos: princípios liberais (autonomia, relativismo e força obrigatória) e princípios sociais (função social e boa-fé). A autora faz uma correlação entre os princípios e a Revolução Francesa. Os ideais da Revolução eram liberdade, igualdade e fraternidade. A liberdade, foi amplamente implementada e os contratos ganharam grande espaço na sociedade. A igualdade era formal e não substancial/material. A fraternidade foi esquecida. Com o evoluir do tempo, houve a necessidade de resgatar a igualdade e a fraternidade, e, com isso, surgiram os princípios sociais.
2.2. Princípios liberais:
2.2.1. Autonomia: O contrato é negócio jurídico, logo, o contrato liga-se ao fenômeno voluntarista (tem como centro a manifestação da vontade). A autonomia é a expressão da vontade e liberdade humana, logo, é um dos principais alicerces do contrato. Érico de Pina Cabral recorda que, autonomia significa independência, autodeterminação – foi um conceito inicialmente ligado a coletividade e que, posteriormente foi transposto para o mundo privado, principalmente através da Escola Jusnaturalista Racional (Helena Barbosa). Essa autonomia na Revolução Francesa, era adjetivada como autonomia da vontade, e referia-se a uma liberdade bem ampla, fundada em um tripé: havia a liberdade de escolha do contratado, do tipo de contrato e das cláusulas do contrato. Com o passar do tempo, aprimorou-se o Princípio da Repetição e a produção em série (Revolução Industrial). A ideia do contrato paritário ficou para trás, e assim, surgiu o contrato de adesão – previamente adaptado por uma das partes (geralmente a mais forte), cabendo a outra parte, aderir ou não aderir ao bloco. A liberdade, que em tese libertava, passou a aprisionar, já que, o contrato de adesão trouxe consigo abusos.
O direito precisava contra-atacar intervindo, através do chamado dirigismo contratual/estatal. Falava-se em crise do voluntarismo, e ocorreram diversas proibições (ex: CDC, CLT, estatutos – institutos protetivos que tentam promover igualdade entre as partes). Em virtude do princípio da repetição, dos contratos de adesão e de questões de ordem pública, nos dias de hoje, a autonomia foi reduzida. Atualmente, o tripé contratual (contatado, tipo de contrato, cláusulas) não possui mais tanto significado (exemplo: contrato necessário/cogente – discussão sobre existência de autonomia em contratos necessários).
Atualmente, fala-se que a autonomia da vontade foi ultrapassada, e substituída por uma autonomia privada ou negocial, hoje, tem-se uma liberdade assistida/emoldurada. O direito à auto regulamentação foi reduzido.
O CPC traz um novo instituto, chamado negócio processual, e com isso, há algum resgate da ideia da autonomia.
2.2.2. Relativismo/relatividade dos efeitos: Trabalha com a noção de que o contrato tem efeitos meramente inter partes (partes contratantes), porém, atualmente, já se sabe que o contrato vai além das partes (ex: função social – enunciado 21, CJF). Judith Martins Consta diz que, cresce o caráter transobjetivo dos contratos, ou seja, os contratos vão além dos sujeitos envolvidos (ex: contratos coletivos – acordos e convenções coletivas; e contratos difusos – dizem respeito à toda a sociedade, como os TACs ou termos de ajustamento de conduta, cujo objetivo geralmente é proteger o direito difuso). Dentro do Código Civil, tem-se de modo expresso na parte geral, três exceções ao relativismo: estipulação em favor de terceiros, promessa de fato de terceiro e contrato com pessoa a declarar.
- Estipulação em favor de terceiros; art.436 e 438: tem-se o estipulante/contratante, o promitente/contratado e o terceiro, que é o beneficiário ou estipulado – exemplo: seguro de vida, seguro sobrevivência. Aqui, a hipótese é de direito potestativo.
O estipulante pode reservar-se ao direito de, a qualquer momento, unilateralmente, alterar o estipulado (entre vivos, via testamento).
Tanto o estipulante como o estipulado poderão requisitar o cumprimento da obrigação.
- Promessa de fato de terceiros: Aqui, tem-se o contratante, o contratado (promitente) e o terceiro (prometido). O contrato aqui é firmado entre contratante e promitente, e o promitente diz que o terceiro irá cumprir o contrato (exemplo: Rádio Z faz um contrato com Caio, e Caio promete que em determinado dia e horário, Pablo irá dar uma entrevista). A promessa de fato de terceiro traz consigo uma obrigação de resultado, ou seja, para cumprir o contrato, necessariamente deve ocorrer o evento prometido (outros exemplos: pacotes de viagem em agências turísticas; shopping center que promete em seu mix de lojas, determinadas lojas âncoras). Quando não há o cumprimento da obrigação, a consequência será a responsabilidade civil do promitente, não do terceiro (art.439, CC).
O cumprimento pelo terceiro acaba sendo um fator eficacial do negócio. Por conta do exercício da autonomia, é possível que as partes tragam regramentos de diversos em promessa de fato de terceiro. As partes podem por exemplo, firmar que a obrigação seráde meio e não de resultado, que a obrigação do terceiro não é intuito persona (fungível). É possível acordar responsabilidade solidária entre promitente e terceiro, desde que o terceiro faça parte do contrato.
- Contrato com pessoa a declarar: Art.467. Tem-se o contratante (declarante), o contratado, e o terceiro (declarado). É viável que, no momento da conclusão do contrato, uma das partes se reserve ao direito de declarar aquele que vai assumir os direitos e obrigações decorrentes daquele contrato (é necessário a concordância da outra parte). – exemplo: João (comprador), compra um imóvel na mão de Caio (vendedor). Após a compra, João declara que o imóvel é do famoso. A declaração é feita em instrumento a parte que integra o contrato (prazo de 5 dias, salvo estipulação em sentido contrário – e a estipulação tem efeito ex tunc ou retroativo). Se o terceiro não aceitar a declaração ou for insolvente há um risco, pois já há um contrato perfeito e acabado entre o contratante e o contratado.
2.2.3. Força Obrigatória: Pacta sunt servanda. É a ideia da força obrigatória dos contratos. Em razão das normas protetivas, o pacto sunt servanda perdeu força, mas, ele ainda é um princípio.
· Teoria da imprevisão: Exceção à força obrigatória. Mitigação à ideia do relativismo. A Teoria da Imprevisão nasceu no Código de Hamurabi. Com o passar dos tempos, no direito canônico, tem-se uma segunda notícia histórica, com a cláusula “rebus sic stantibus” que significa deixar como está, ou seja, a atmosfera de cumprimento do contrato deve ser a mais próxima possível a da época da sua formação. Se o cenário é muito modificado, o contrato pode ficar extremamente oneroso. A primeira lei a tratar sobre a imprevisão foi criada na França (lei Falliut). Essa lei foi editada em virtude da primeira grande guerra mundial. Antes da guerra, forma pactuados contratos de duração, e, com a guerra, o cumprimento destes contratos ficou extremamente onerado. No Brasil, o assunto está hoje tratado no art.478 e seguintes do Código Civil.
Configura-se quando da ocorrência de um acontecimento novo, superveniente, imprevisível e extraordinário, que atinja a base econômica ou objetiva de um contrato comutativo, gerando onerosidade excessiva para uma das partes, e extrema vantagem para outra – aplica-se a previsão em contrato comutativo, que é aquele no qual, previamente, verifica-se o custo benefício do contrato. O contrato comutativo é o oposto do contrato aleatório. O contrato aleatório é aquele que possui um fator de sorte (contrato de seguro, ações em bolsa de valores). Imprevisão não se aplica em contrato aleatório, pois, este, é imprevisível em sua essência. O contrato deve ser de duração e não instantâneo, pois, o fato que gera a imprevisão é um fato novo, superveniente. Não é qualquer fato que pode ser usado para alegar a imprevisão. O fato superveniente deve atingir a base econômica do contrato. 
Uma vez verificada a imprevisão, existem duas saídas: a revisão ou a resolução do contrato. A revisão está prevista no art.479 e, para a doutrina é um caminho preferencial, pois, deve-se buscar a conservação dos negócios. Exige-se para a revisão do contrato, que, a parte ré concorde. Se não for possível a revisão, ocorre a resolução (e retorna-se ao status quo ante). Segundo o art.478, os efeitos da decisão da imprevisão, retroagem a data da citação.
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Imprevisão é sinônimo de onerosidade excessiva? O Código Civil denomina uma sessão como “da resolução do contrato por onerosidade excessiva”. Para a doutrina, o Código Civil cometeu uma atécnia, pois, quem adota onerosidade excessiva é o Código de Defesa do Consumidor (art.6º, V). A onerosidade excessiva difere da imprevisão apenas porque o fato não precisa ser imprevisível. Além disso, na onerosidade excessiva, a revisão do contrato pode ser feita de ofício pelo juiz.
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A Teoria da Imprevisão se confunde com a lesão? Não. A lesão é um defeito do negócio jurídico, especificamente, um vício de consentimento. A lesão configura-se quando houver manifesta desproporção entre as parcelas pactuadas, no momento da celebração do negócio jurídico, por premente necessidade ou inexperiência de uma das partes. Na lesão, a desproporção é no momento do negócio, e, na imprevisão ocorre desproporção posteriormente. Lesão liga-se a invalidade do negócio jurídico, enquanto a imprevisão liga-se a ineficácia do negócio jurídico. A consequência da lesão será a revisão ou a anulação do ato. A consequência da imprevisão é a revisão ou resolução do ato.
2.3. Princípios sociais:
2.3.1. Boa-fé: Ética nas relações privadas. Está presente no Código Civil como uma consequência do princípio da eticidade (operabilidade e sociabilidade). A doutrina afirma que a boa-fé se divide em duas espécies: subjetiva e objetiva. A subjetiva vem do ideal da bona fides, em Roma (é uma boa-fé interna). A boa-fé objetiva vem do Código Civil Alemão, da “lealdade e confiança” – é uma boa-fé externa, comportamental, materializada em condutas. Art.113 e 422, CC/2002;
a) Função interpretativa: O negócio jurídico deve ser interpretado e executado de acordo com a boa-fé (enunciado 27, CJF). Aqui, analisa-se a ética considerando os fatores metajurídicos.
b) Função integrativa: Se ocorre o descumprimento do dever anexo, é como se houvesse o descumprimento do próprio contrato (Enunciado 24, CJF). Em todo contrato, por conta da boa-fé, há deveres anexos: não há um rol fechado de deveres de conduta. Alguns exemplos são os deveres anexos a seguir: Duty to Mitigate The Own Loss (dever de não agravar o próprio dano), nemo potest venire contra factum proprium, e adimplemento substancial.
c) Função restritiva ou limitadora: Possibilita ao juiz, revisar o contrato para adequá-lo a boa-fé e evitar o abuso de direito.
A boa-fé se aplica no pré-contrato (uma empresa entregava a semente a algumas pessoas, e comprava a safra integral), no contrato e no pós-contrato (exemplo de Zeca Pagodinho).
Na doutrina, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, defendem que não se deve confundir deveres anexos com deveres acessórios. Os deveres acessórios são aqueles de indenizar o descumprimento contratual (exemplo: multa).
2.3.2. Função social: Liga-se ao princípio da sociabilidade. A função social trabalha com a premissa de que os contratos devem gerar ganhos para a sociedade. Função social não é sinônimo de responsabilidade social. Responsabilidade social é uma opção empresaria com viés solidário. A função social é princípio contratual, logo, é obrigação. Se o contrato for existente, válido e eficaz, ele irá gerar circulação de riqueza, e, ao gerar circulação de riqueza, gera ganhos sociais.
Segundo o art.421, a liberdade de contratar será exercitada nos limites da função social. A função social acaba sendo mais um dos limitadores da autonomia (enunciado 23, CJF). Alguns autores (Tartucci), criticam a redação do art.421, CC/2002, pois, a liberdade de contratar é a liberdade de entrar ou não em um contrato, e, não é essa liberdade limitada pela função social. A liberdade limitada pelo art.421 é a liberdade contratual, que diz respeito à autonomia acerca da redação das cláusulas, do conteúdo do contrato.
A doutrina discute se a função social do contrato teria um subprincípio, chamado de equivalência material das prestações, equilíbrio financeiro ou justiça contratual. A justiça contratual trabalha com a noção de que o contrato deverá realizar trocas livres e justas (enunciado 22, CJF). Súmula 302, STJ – é abusiva a cláusula do plano de saúde que limita no tempo, a internação hospitalar do segurado.
Terceiro ofendido: Por vezes, e, uma relação contratual, é possível que se verifique a ofensa ao direito de terceiro específico (a doutrina vem o chamando de terceiro ofendido). Aproteção deste terceiro decorre da função social do contrato. Aqui a responsabilidade civil é extracontratual.
Contrato de seguros: O lesante segurado, lesiona o interesse de um terceiro e nega-se a acionar o seguro. Larga doutrina de direito material defendia que o terceiro poderia ingressar com ação contra a seguradora de forma direta, porém, o obstáculo processual é grande, já que o terceiro não possui relação material com a seguradora. O STF, na súmula 529, dispõe que o terceiro poderá ajuizar ação contra o segurado e a seguradora – deve-se apontar quem foi o causador do dano.
Direito do consumidor e acidente de consumo/fato do consumo: O art.17/CDC, trabalha com o consumidor por equiparação. O consumidor padrão é o destinatário final do produto ou serviço. Em uma relação de consumo, é possível que haja um acidente que atinja um terceiro – esse terceiro será equiparado ao consumidor.
Terceiro ofensor ou cúmplice: É aquele que desrespeita uma relação prévia devidamente estabelecida. Aqui a responsabilidade civil é extrapatrimonial.
Contrato de prestação de serviços (art.608, CC/2002): uma empresa desrespeita o contrato de exclusividade por exemplo. Este artigo é criticado por conta do direito à livre iniciativa (exemplo de Zeca Pagodinho). 
3. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS:
3.1. Introdução: Via de regra, o contrato possui três fases e um interprocedimental. Parte-se do pressuposto de que há um contrato paritário ou algumas modalidades para o interprocedimental. Em todas as fases do processo, é necessário que haja o respeito à boa-fé, pois, ela deve estar presente desde o pré contrato até o pós contrato
· Tratativas: Negociações preliminares ou fase de pontuação. Fase inicial em que são pontuados os interesses recíprocos. Geralmente, as tratativas são informais, realizadas através de debates e conversas, mas, nada impede que haja tratativa por escrito. A responsabilidade civil aqui será extracontratual caso existam danos à boa-fé. Aqui, o contratante diz qual o interesse dele e o contratado diz o que ele possui para oferecer. A tratativa pode não chegar em local algum, mas, é possível que dela surja uma proposta. 
· Proposta: Policitação ou oferta. A oferta é uma declaração receptícea de vontade feita pelo proponente ou policitante e que aguarda a aceitação do oblato (aceitante). Quem propõe algo, propõe esperando que seja aceito. O contratado faz a sua proposta, podendo ocorrer contraproposta por parte do contratante. Diferentemente das tratativas, a proposta está regulada e noticiada no Código Civil. A proposta pode ser feita individualmente ou ao público geral. O art.427, CC/2002 diz que, a proposta obriga o proponente, mas, existem hipóteses em que a proposta não obriga o proponente (a proposta poderá trazer seus limites - termo final, estoque). Tanto a jurisprudência quanto a doutrina, vêm afirmando que a proposta para gerar obrigatoriedade deve ser séria, ou seja, dentro de bases razoáveis de mercado. 
A proposta é muito importante, porque segundo o art.435, CC/2002, o contrato reputa-se celebrado no local em que foi proposto – o foro competente para debater as questões contratuais será no local de celebração, portanto. Essa regra não é tão aplicada, pois, é possível que haja eleição de foro. Em muitas situações existe o foro privilegiado (o consumidor por exemplo, ajuíza a ação no local de seu domicílio). Deve-se observar qual foi o local da última proposta ou contraproposta.
· Aceitação: A aceitação tem que se dar nos exatos termos da proposta. Se a aceitação se der fora do prazo, com adição, modificação ou restrição da proposta, na verdade há uma contraproposta (art.432, CC/2002). Segundo a doutrina, temos aqui uma hipótese de conversão legal, pois, a aceitação em tese, é transformada uma contraproposta. A aceitação pode ser expressa/direta ou tácita/indireta. O silêncio para o direito civil é neutro – o art.111, traz dois requisitos para que o silêncio seja considerado anuência: os usos ou circunstâncias permitam e que não seja exigida declaração de vontade expressa. 
Art.539, CC/2002 – Presentes entre amigos é doação pura. Na doação pura, onde se dá sem esperar receber nada em troca, em que há prazo fixado para a aceitação, se o donatário permanecer em silêncio presume-se a aceitação.
Art.49, CDC – Quando se compra algo fora do estabelecimento comercial, se tem o prazo de sete dias para exercitar o descontentamento. Se o prazo de sete dias corre in albis ou em branco, presume-se que ouve-se aceitação.
Art.432.
*Conduta negocial típica: Paulo Lobo utiliza Pontes de Miranda e dá exemplos onde a aceitação se dá através de uma conduta (exemplo: pegar ônibus).
3.2. Formação do contrato: Pode ser dar entre ausentes e entre presentes (art.428, CC/2002) – a presença para o Código Civil significa comunicação simultânea. No contrato entre ausentes, não há comunicação simultânea (a maioria da doutrina considera o email uma comunicação entre ausentes). É importante saber se o contrato se dá entre ausentes ou presentes pois existem repercussões.
a) Lapso temporal da obrigatoriedade da proposta:
· Entre presentes: Se no contrato entre presentes foi dado prazo para aceitação, a proposta obrigará até o prazo. Se não houver prazo, só obrigará se for imediatamente aceito.
· Entre ausentes: se houver prazo, obrigará até o respectivo prazo. Se não houver prazo, ela obrigará até que tenha decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.
b) Verificação de quando o contrato se tornará perfeito e acabado: 
· Entre presentes: Com a aceitação torna-se perfeito e acabado.
· Entre ausentes: Existem algumas teorias:
Teoria da cognição: Para esta teoria, o contrato só será perfeito e acabado quando chegar ao conhecimento do proponente. Se a resposta for apresentada “fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta”.
Teoria da agnição: Não há a necessidade de que a resposta chegue ao conhecimento do proponente para que a formação do contrato seja perfeita e acabada. Tem-se aqui, três subteorias:
- Declaração propriamente dita: o contrato será concluído quando há a redação da resposta.
- Expedição: não é suficiente que a resposta seja redigida, deverá ela ser expedida para que ocorra o acordo de vontades. Esta teoria é considerada por muitos a mais adequada e a que possui maior potencial probatório.
- Recepção: não basta a redação e expedição, é necessário que o policitante tenha recebido a resposta. Não significa que o contrato só será formado quando houver o policitante souber o conteúdo da resposta, mas quando houver a recepção. 
Deve-se perceber que no momento da contraproposta ocorre inversão entre proponente e oblato. Existe uma dinâmica.
4. CONTRATO PRELIMINAR, ANTECONTRATO OU PROMESSA DE CONTRATO:
4.1. Introdução: Contrato preliminar é contrato, e não tratativa. O contrato preliminar possui como obrigação central, fazer um contrato futuro. O contrato preliminar surgiu no Brasil ligado à ideia da promessa de compra e venda – faltava moradia na época do crescimento urbano e as construtoras passaram a realizar a promessa de compra e venda, mas, naquela época, o contrato preliminar admitia retratação como regra, e passou a ser utilizado como instrumento de abuso. Surgiu então o Decreto 58 de 1937, trazendo maior seriedade a este contrato preliminar, e o direito do promitente comprador do imóvel, após a quitação do preço, adquiria a propriedade para si. Este contrato é acessório do contrato principal.
4.2. Tratamento no Código Civil: O contrato preliminar terá todos os requisitos do contrato principal, à exceção da forma, logo, a forma aqui é a livre independentemente da forma que o contrato principal irá possuir. Caso o contrato principal seja nulo, pode-se fazer uma conversão substancial. Para ocorrer a conversão, deve ocorrer o aproveitamento da manifestação de vontade e o aproveitamento dos elementos materiais. Neste caso então, pode-se converter o contrato principal em uma promessa de compra e venda.
O contrato preliminar presume-se irretratável(art.463, CC/2002), mas, poderá existir cláusula em sentido contrário.
O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente (art.463, parágrafo único). Caso isto não ocorra, a consequência será a falta de eficácia do contrato perante terceiros (Enunciado 30, CJF). O contrato preliminar é informal, porém exige que haja o registro, inclusive como forma de proteção no caso de descumprimento.
4.2.1. Classificação:
4.2.1.1. Unilateral ou contrato de opção: Há um contrato no qual consta uma proposta, havendo para a outra parte a opção em aceitar ou não aceitar a proposta. Exemplo: contrato de leasing ou arrendamento mercantil: tem-se uma locação com opção de compra (paga-se o VRG/valor residual de garantia); reserva de barzinho.
4.2.1.2. Bilateral: É aquele contrato preliminar que obriga a ambas as partes. Exemplo: promessa de compra e venda – possui caráter sinalagmático, ou seja, as obrigações são recíprocas.
a) Irretratável: Se não houver cláusula de arrependimento, presume-se que o pré-contrato é irretratável.
b) Retratável.
4.3. Cabimento na doação: Existe um grande debate acerca da viabilidade da promessa de contrato na doação. Para a doutrina tradicionalista, o donatário deve desejar realizar a doção, a retratação é sempre possível, pois não haveria prejuízo, mas sim frustação de dano. Para a doutrina moderna, há na retratação da promessa de contrato de doação, a configuração de quebra de confiança e lesão à boa-fé, através do instituto do nemo potest venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório) - a reparação aqui, segundo a doutrina, é a reparação civil (RESP 92.787-SP; STJ).
4.4. Promessa e compra e venda de imóveis: Atualmente, o Código Civil em seus arts. 1225, 1417 e 1418, trabalha com o direito real de aquisição do promitente comprador. Segundo o Código Civil, na promessa de compra e venda de imóveis irretratável, quitada e registrada, o promitente comprador terá direito a adjudicação compulsória. Quando o valor do imóvel é superior a trinta salários mínimos, necessariamente a compra e venda se faz por escritura pública (e depois deve ser feito o registro imobiliário). Quando a promitente vendedora se nega a fazer o contrato definitivo ou a escritura pública, porém existe promessa de compra e venda irretratável, quitada e registrada, busca-se a adjudicação compulsória, que é uma tutela específica.
O STJ afirma na Súmula 239, que mesmo que não haja o registro da promessa de compra e venda, haverá direito à adjudicação compulsória – o fundamento aqui é a função social da posse.
5. CLASSIFCAÇÃO DOS CONTRATOS:
5.1. Dos contratos considerados em si mesmo: Trabalha-se de maneira isolada.
· Quanto à natureza da obrigação: É uma classificação que diz respeito à onerosidade do contrato. 
a) Unilaterais: Somente uma das partes contratantes é onerada, por isso alguns autores também chamam este contrato de gratuito. Exemplo: doação pura.
b) Bilaterais: As duas partes são oneradas, e, alguns autores chamam este contrato de oneroso. Exemplo: compra e venda.
c) Plurilaterais: É uma derivação do contrato bilateral – existe três ou mais partes no contrato. Exemplo: contrato social.
O contrato bifronte é aquele que pode ser gratuito ou oneroso, a depender da vontade das partes (exemplo: contrato de depósito de veículos/estacionamento).
O contrato neutro é aquele desprovido de valor econômico (exemplo: doação de órgãos).
d) Comutativos: Previamente se enxerga o custo-benefício do contrato (exemplo: compra de roupas).
e) Aleatórios: É aquele que possui uma álea (fator de variação) (exemplo: seguros). O Código Civil na sua parte geral, trabalha com três modalidades de compras e vendas aleatórias
- Compra de coisa futura com assunção de risco pela existência ou emptio spei ou compra esperança: o comprador assume o risco sobre a existência do objeto (art.458). O fator de sorte/risco, aqui, é sobre o objeto. Havendo dolo ou culpa do contratado, a hipótese será de descumprimento do contrato.
- Compra de coisa futura sem assunção de risco pela existência ou emptio rei spereate ou coisa esperada (art.459): (exemplo: compra da safra futura). A álea aqui não é sobre a existência da coisa, mas sim sobre a quantidade.
- Compra de coisa presente mas exposta a risco assumido pelo contratante (art.460): (exemplo: compra de égua prenha – se o potro não sobrevive, não há direito de ressarcimento).
f) Paritário: Há uma paridade de armas.
g) Por adesão: É o contrato pré confeccionado por uma das partes – via de regra é redigido pela parte mais forte, e por conta disto, o direito civil traz duas regras protetivas para o aderente:
Art. 423 – Cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas pró aderente.
Art. 424 – É nula a renúncia antecipada a direito em contrato de adesão.
Carlos Roberto Gonçalves afirma a existência de uma figura intermediária entre o contrato paritário e o contrato de adesão, chamada de contrato tipo: exemplo: locação em shopping center por uma grande loja.
h) Evolutivo: São figuras contratuais próprias do direito administrativo, em regra. Permitem compensações financeiras na evolução do contrato (exemplo: contratos de empreitada onde o empreiteiro fica responsável pela compra dos materiais e os materiais sofrem reajuste de preço).
· Quanto à disciplina jurídica: Os contratos podem ser civis, trabalhistas, administrativos, comerciais, etc.
· Quanto à forma:
a) Formais: É aquele que tem forma vinculada. A forma específica pode decorrer da vontade (convencional) ou da lei (legal). 
b) Informais: São a regra, pois são os de forma livre.
A doutrina majoritária defende a tese de que forma e solenidade seriam sinônimos. Todavia, Orlando Gomes diferencia forma de solenidade: a forma seria interna (escrita ou verbal) ao ato enquanto a solenidade é externa ao ato (necessidade de registro).
c) Consensuais: É aquele que se torna perfeito e acabado com o mero encontro de vontades (exemplo: compra e venda).
d) Reais: No contrato real, além do encontro de vontades, exige-se a entrega do objeto (exemplo: contrato de empréstimo).
· Quanto ao nome:
a) Nominados: É aquele que o Código Civil batiza e tipifica.
b) Inominados: São os contratos atípicos.
· Quanto ao contratante:
a) Impessoais: Pouco importa quem está cumprindo a obrigação.
b) Pessoais ou personalíssimas: O devedor é o elemento causal da prestação.
c) Individuais: É o contrato tradicional em que as partes contratantes estão previamente determinadas.
d) Coletivos: Envolve coletividades. Geralmente são contratos relativos ao direito do trabalho que envolve sindicatos (exemplo: acordo coletivo). 
e) Difusos: São aqueles que dizem respeito a toda sociedade (exemplo: TAC).
· Quanto à execução:
a) Instantâneos: É aquele que é executado em um único instante. 
- De execução imediata: Se o instante de execução for imediatamente após a fechamento de contrato, será de execução instantânea.
- De execução diferida: Aqui o contrato será cumprido em um único instante, porém, este instante é diferido no tempo.
b) De duração/trato sucessivo/execução continuada: É aquele que se renova no tempo (exemplo: contrato de emprego).
- Duração determinada: Já há um prazo limite.
- Duração indeterminada: Não há prazo limite. Não existe contrato eterno – o contrato eterno não dá opção de saída, e, o contratante deve ter o direito de sair do contrato. Existem alguns institutos de direitos reais que dialogam com o contrato e que podem ser vitalícios (exemplo: usufruto).
· Quanto ao motivo:
a) Causais: São aqueles que tem determinada causa. O falso motivo expresso no contrato como causa determinante gera a sua anulação.
b) Abstratos: É aquele que não possui causa e, geralmente se liga a títulos de créditos (exemplo: cheque).
· Quanto à função econômica: Classificação trazida por Maria Helena Diniz.
a) Contrato de troca: Há uma permuta de utilidades econômicas.
b) Contratos associativos: Contratos em que há uma coincidência de fins (exemplo: contrato de join venture – duas ou mais empresas se unem para um fim específico).
c) Contrato de prevençãode riscos: O contratado garante a ocorrência de um risco (exemplo: seguro).
d) Contrato de atividade: É aquele contrato em que há uma conduta de fato, objetivando uma utilidade econômica (exemplo: prestação de serviço).
e) Contrato de crédito: É aquele em que se obtém uma determinada linha de crédito.
5.2. Contratos reciprocamente considerados: Necessariamente analisa-se a relação entre dois contratos.
· Quanto à relação de dependência:
a) Principais: É aquele que possui existência abstrata, em si mesmo – não depende de ninguém (exemplo: doação).
b) Acessórios: Existem em função do principal (exemplo: fiança).
- Princípio da gravitação jurídica ou universal: é a ideia de que o acessório segue a sorte do principal.
· Quanto à definitividade:
a) Preliminares.
b) Definitivos.
5.3. Contratos atípicos:
5.3.1. Contratos típicos x contratos atípicos: O contrato típico é aquele tipificado no Código Civil. Os contratos atípicos são permitidos pelo art.425, CC – derivam da autonomia privada, e, dizem respeito ao exercício da liberdade contratual. A liberdade de criar figuras atípicas deve respeitar os limites da Teoria Geral dos Contratos e os princípios gerais do Código Civil.
Orlando Gomes dedicou-se ao estudo das figuras atípicas, e percebeu que, existem contratos atípicos mistos, e contratos atípicos propriamente ditos:
· Contratos atípicos mistos: São aqueles que reúnem duas ou mais figuras típicas preexistentes, criando uma terceira figura (exemplo: contrato de hospedagem – locação + depósito).
· Contratos atípicos propriamente ditos: É aquele que demanda uma criatividade humana maior. Cria-se uma figura inédita, pois, não há a soma de contratos preexistentes (exemplo: contrato de multipropriedade: um empreendimento é lançado, e compra-se um percentual de cotas neste empreendimento – o percentual de costas dá o direito de uso do imóvel durante determinado período, e, participação nos lucros no final do exercício).
5.3.2. Teorias: Orlando Gomes desenvolveu teorias para melhor compreensão das figuras atípicas.
· Teoria da Combinação: Já que o atípico misto é a combinação de contratos típicos, e por isso, divide-se o contrato atípico, a aplicam-se as regras específicas a cada contrato.
· Teoria da Absorção: Quando houver um contrato atípico misto, deve-se buscar a figura que prepondera, e, assim, ocorre uma absorção. Em relação ao contrato atípico misto, esta é a teoria que vem preponderando, pois, realizar a combinação é mais complicado.
· Teoria da Aplicação por Analogia: No contrato atípico propriamente dito, deve-se buscar livremente, analogias dentro da legislação brasileira. É a teoria que prepondera quando realiza-se um contrato atípico propriamente dito.
6. VÍCIO REDIBITÓRIO: Liga-se ao chamado princípio da garantia – o alienante há de garantir o bom e fiel recebimento do objeto contratado. Sob os olhos do Código Civil, no art.441, os vícios redibitórios, de origem romana, aplicam-se a contratos onerosos (a doação apesar de em regra ser gratuita, poderá ser onerosa quando houver encargo). 
6.1. Conceito: Vício redibitório é o vício ou defeito oculto preexistente na coisa, que a acompanha após a sua entrega, diminuindo o seu valor, ou utilidade (vício funcional). A ausência de uma determinada função de um determinado produto, não necessariamente será vício redibitório, pois, pode ser característica do próprio produto (exemplo: iPad não possui entrada USB).
6.2. Noções gerais: O vício redibitório dialoga com a premissa da vedação do enriquecimento sem causa. Observa Paulo Lobo, que o Código Civil aplica os vícios redibitórios às obrigações de dar coisa certa. Quem aplica a teoria dos vícios redibitórios às obrigações de fazer é o Código de Defesa do Consumidor. Diferentemente da Alemanha, o Código Civil não aplica vício redibitório apenas ao contrato de compra e venda.
· Vício redibitório x erro essencial sobre o objeto: No erro, há um equívoco sobre o objeto contratado. No vício redibitório não há equívoco sobre o objeto, mas sim um vício funcional, um defeito. A consequência do erro é a nulidade relativa. O vício redibitório possui consequências diversas.
6.3. Tutela jurídica: Constatado o vício redibitório, utiliza-se das ações edilícias, que são de duas espécies: ação redibitória ou ação estimatória / “quantis minoris”. Na ação redibitória, o intuito é redibir o contrato, ou seja, encerrá-lo. Na ação estimatória, busca-se o abatimento proporcional do preço. A doutrina afirma ainda, a possibilidade de, em alguns casos, se utilizar de uma terceira via: a ação ex empto, que objetiva a complementação da área (exemplo: comprou-se 30 metros de tecido, mas só foram entregues 25 – busca-se os outros 5 metros). A escolha de ação será do lesado.
· Culpa: Para que se configure a presença do vício redibitório não é exigido a presença da culpa do alienante – a questão aqui é a coibir o enriquecimento sem causa; busca-se a justiça contratual, o equilíbrio material das prestações. Caso a culpa seja comprovada, tem-se um plus (art.443) que é o pedido de perdas e danos.
· Hasta pública: O Código Civil atual não toca na questão da arguição de vícios redibitórios quando a venda for realizada em hasta pública (a venda judicial de bens é feita via hasta pública), mas o Código Civil de 1916, expressamente vedava a aplicação da teoria dos vícios redibitórios na hasta pública. Quanto a este tema, existem dois posicionamentos: Jones de Figueiredo: Por conta da ética e do princípio da garantia, deve-se aplicar os vícios redibitórios em vendas ocorridas em hastas públicas. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: Venda em hasta pública é ato de império, praticado contra vontade do vendedor. Sendo assim, não há como responsabilizar o ‘vendedor’ por eventual vício decorrente de venda com a qual ele não anuiu.
· Exclusão da garantia: Questiona-se se seria possível, por cláusula expressa, excluir a garantia dos vícios redibitórios. Quanto a este tema, existem dois posicionamentos: Jones de Figueiredo: Já que vício redibitório decorre da ética, e da garantia, não seria possível excluir essa cláusula. Maria Helena Diniz: É possível excluir esta cláusula, desde que seja um contrato paritário e que esta cláusula seja expressa.
· Aumento das garantias: Questiona-se se seria possível aumentar as garantias dos vícios redibitórios – a doutrina é tranquila quanto a isto: é plenamente viável, pois, neste caso, há o aumento da garantia.
- Segundo o art.444, aplicam-se os vícios redibitórios mesmo que a coisa venha a perecer nas mãos do adquirente, desde que o perecimento aconteça por vício oculto existente a época de tradição.
· Prazo: Existência de prazo para o exercício da prerrogativa decorrente dos vícios redibitórios: aqui, se está diante de direito potestativo, logo, os prazos aplicáveis são decadenciais (art.445). Em relação aos imóveis, o prazo será de um ano, e em relação aos móveis, o prazo será de 30 dias, contados da entrega efetiva ou tradição. Caso o adquirente estivesse na posse da coisa, o prazo cairá pela metade, e será contado da alienação. Além dos prazos do caput, existem os prazos do §1º que se aplicam aos vícios ou defeitos, que por sua natureza, apenas poderão ser conhecidos mais tarde – sendo imóvel o prazo é de um ano, e móvel, 180 dias, contados da ciência do vício. Para a maioria da doutrina todo vício redibitório é oculto, e, sendo assim, só pode ser conhecido posteriormente. Tentando então ajustar esta confusão do Código Civil, o enunciado 175 do CJF propõe uma harmonização dos prazos, afirmando que, o parágrafo primeiro veicula prazos de vigência da garantia legal, enquanto o caput, veicula prazos para o exercício do direito. O pensamento minoritário crê que, o vício redibitório não é apenas vício oculto, pois, a expressão “ocultos” do art.441 refere-se apenas aos defeitos, e não aos vícios, o que possibilitaria a aplicação dos vícios redibitórios em vícios aparentes e vícios ocultos. Sendo assim, o prazo do caput do art.445, aplica-se a vícios de fácil constatação (vícios aparentes), enquanto que o prazodo parágrafo primeiro se aplica àqueles vícios que apenas poderão ser conhecidos mais tarde (vícios ocultos).
Nada impede que, as partes através de cláusula expressa, aumentem o prazo da garantia (garantia convencional ou voluntária ou prazo de garantia estendida). Quando houver garantia convenciona, ela deve ser em regra, somada a garantia legal (art.446).
· Pequenos defeitos: É possível a venda de produtos com pequenas avarias. Neste caso, não se aplica a teoria dos vícios redibitórios sobre a pequena avaria declarada e preexistente.
· Sobre os animais: Em relação aos vícios redibitórios dos animais, se houver lei especial, aplica-se o prazo da lei especial.
7. EVICÇÃO:
7.1. Conceito e fundamentos: A palavra evicção significa perda. Para o direito civil, evicção remete a uma construção do direito romano que tem por fundamento o princípio da garantia. O princípio da garantia diz que o alienante tem que assegurar o bom uso e gozo da coisa alienada. A evicção portanto, é um instituto aplicável aos contratos onerosos, que impõe ao alienante indenizar o evicto (adquirente) da perda do objeto alienado, em virtude do direito do evictor. Além do fundamento do princípio da garantia, tem também a evicção o fundamento da proibição do enriquecimento sem causa.
7.2. Requisitos: Os sujeitos que estão presentes na evicção são o alienante, o adquirente (evicto) e o terceiro (evictor). O alienante realiza uma alienação a “non domino” (coisa que não pertence a ele). O adquirente pagou pelo objeto e acaba o perdendo em face do real proprietário, pois, o real proprietário possui o direito de sequela (ou de reinvindicação – ir atrás da coisa onde quer que esteja e na mão de quem esteja). O evicto demanda o alienante a garantia da perda (isto é a evicção).
- A evicção somente é aplicada aos contratos onerosos (art.447). A aquisição onerosa aplica-se inclusive nas aquisições realizadas em hasta pública – o Código não menciona quem responderá pela evicção, e, a doutrina é altamente controvertida sobre este tema: Araken de Assis: segue a tese de Liberman, que diz que quem responde é o devedor executado, já que este é quem deve. O problema aqui, é que muito possivelmente o devedor está insolvente. Atento ao fato de que o devedor executado pode ser insolvente, Araken de Assis informa que, o credor exequente responderia subsidiariamente. Segundo o autor, o Estado responderá solidariamente, pois, todo o procedimento de venda ocorreu com a chancela estatal. Pamplona: para eles o devedor executado apenas responde se tiver agido de má-fé. Se o devedor executado estava de boa-fé e realmente achava que a coisa era dele, quem comprou o bem irá vende-lo e arcar com o prejuízo, pois neste caso, há uma alea, um fator de risco. Entende-se aqui também, que o credor não responde, pois ele era titular de um crédito, seguiu o devido processo legal e recebeu os valores. Além disso, o Estado não responde diante da alea do negócio. Alexandre Câmara defende que inicialmente quem deve responder é o executado, subsidiariamente, primeiro o credor exequente e depois o Estado. Luciano Figueiredo segue a tese de Alexandre Câmara fazendo uma pequena diferenciação: para ele, há solidariedade.
- É necessário que haja a perda da posse ou da propriedade pelo adquirente: a perda da posse ou do imóvel pode se dar ou por processo judicial ou por ato administrativo. A possibilidade de perda por ato administrativo não está expressa no Código Civil, mas decorre de pacífica jurisprudência.
7.3. Direitos do evicto: O art. 450 trabalha com os direitos do evicto.
	Art. 450: Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.
O art.448 do Código Civil traz a possibilidade de exclusão, majoração ou minoração das garantias, desde que isto se dê via cláusula expressa. A exclusão da evicção deve ser vista com cautela por conta da redação do art.449: mesmo diante de uma cláusula expressa de exclusão da evicção, o evicto, terá direito ao reembolso das quantias pagas. É possível a garantia completa da evicção: para que haja a exclusão completa, além da cláusula expressa, se faz necessário que o evicto tenha conhecimento sobre o real risco da evicção e que assuma a sua ocorrência.
O art.457 do Código Civil diz que, se o adquirente sabia que a coisa era alheia ou litigiosa, não poderá demandar a garantia da evicção.
A evicção pode ser total ou parcial: será total caso todo o bem seja perdido; será parcial caso parcela do bem seja perdido. A evicção parcial terá a aplicação das garantias do art.450 de forma parcial. Caso, a evicção seja parcial porém considerável, o evicto poderá optar pela rescisão do contrato ao invés da indenização.
O preço a ser restituído da evicção será do valor da coisa na época em que se evenceu.
O alienante responderá pela evicção mesmo que a coisa alienada esteja deteriorada, salvo se houver dolo do adquirente.
Art.453 e 454: Se o adquirente realizou as benfeitorias, sendo elas úteis ou necessárias, deverão ser indenizadas pelo evictor, se o evictor não indeniza-las, o adquirente poderá cobrar o valor do alienante. Se as benfeitorias foram realizadas pelo alienante, caso o adquirente tenha sido indenizado, abate-se da indenização o valor das benfeitorias.
7.4. Exercício da prerrogativa decorrente da evicção: Pode-se ajuizar uma ação autônoma (regressiva), ou se utilizar do instituto da denunciação da lide. A possibilidade de ação autônoma é uma novidade sob o ponto de vista do direito positivo, pois, o Código de Processo Civil anterior trabalhava com a ideia da obrigatoriedade da denunciação da lide. Quando há cadeia de alienações a “non domino”, o novo Código de Processo Civil, permite que o denunciado faça uma única denunciação sucessiva. Os outros “denunciantes” não poderão integrar a lide, mas, quem ficar com o prejuízo deverá entrar com ação regressiva. O CPC foi omisso propositalmente, sobre a possibilidade de denunciação per saltum (o denunciado não tem relação jurídica de direito material com o denunciante). O Código Civil tratava do assunto no art.456, permitindo a denunciação per saltum. Este artigo foi revogado pelo art.1.072 do CPC. A denunciação per saltum quebra uma premissa do direito civil, pois é necessário que haja relação de direito material entre as partes.
8. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO/EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTOS:
8.1. Introdução, conceito e natureza jurídica: Segundo Serpa Lopes, a origem histórica da exceção do contrato não cumprido é divergente – alguns remetem ao direito canônico, outros ao direito romano. Conceitualmente, a exceção do contrato não cumprido caracteriza-se como um mecanismo de defesa (defesa indireta de mérito). O demandado pelo cumprimento de um contrato argumenta em sua defesa, que não cumpriu com sua parte, por não ter a contraparte cumprido com a sua contraprestação correspondente. Para Venosa, seria uma espécie de cláusula resolutiva tácita, por mutuo descumprimento contratual. O tema encontra-se previsto no art. 476. Aplica-se a contratos sinalagmáticos e que envolvam prestações e contraprestações patrimoniais (não se aplica em contraprestação existencial).
Para Fredie Didier, a exceção do contrato não cumprido, acaba sendo uma defesa dilatória ou retardatória, pois, se o autor da ação realizar o cumprimento de sua parte, passará o réu a ser obrigado a cumprir com a contraparte.
Há a possibilidade de arguir a exceção do contrato não cumprido na inicial, objetivando a resolução do contrato – esta não é uma prática comum.
Sendo exceção do contrato não cumprido do tipo substancial, não é possível que o juiz a reconheça de ofício. Em regra, ela será arguida no prazo de resposta, e possui relação com o plano de eficácia do negócio.
· Exceção parcial do contrato/exceptio non riteadimpleti contractos: Segundo Maria Helena Diniz, é inteiramente possível (exemplo: pagamento parcelado).
8.2. Elementos:
· Contrato bilateral, sinalagmático e de prestações simultâneas: (exemplo: compra e venda).
· Demanda de uma das partes pelo cumprimento do contrato: Uma das partes precisa ajuizar uma ação demandando o cumprimento do contrato.
· O demandante deve ter previamente descumprido com a prestação a ele cabível.
8.3. Restrição de aplicação: O Código Civil de 1916, assim como o Código Civil de 2002, não trouxe restrições de aplicação do instituto. Questiona-se a doutrina acerca da cláusula solve et repet (“pague e depois reclame”) – aqui, parte-se da premissa de que não seria possível a arguição da exceção do contrato não cumprido, diante da renúncia das partes, através de uma cláusula contratual, ligada a autonomia, no que diz respeito a arguição da exceção. A doutrina, majoritariamente, entende a impossibilidade em regra geral, da aplicação da cláusula solve et repet a todo e qualquer tipo de contrato.
· Cláusula de adesão: É nula a renúncia antecipada de direito em contratos de adesão.
· Relação de consumo: Aqui, a cláusula seria abusiva/leonina, logo, nula (art.51, CDC).
· Contrato paritário: É possível a inserção da cláusula solve et repet.
· Contratos administrativos: A lei de licitações e contratos (Lei 8.666/93) em seu art.78, XV, com base no princípio da continuidade do serviço público, limita a arguição da exceção do contrato não cumprido. Para que haja arguição da exceção do contrato não cumprido na seara do direito público, o atraso da administração deve ser superior a noventa dias. Se a ausência de pagamento da administração se der por motivo de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, a exceção do contrato não cumprido arguida pelo particular, não gerará necessariamente a rescisão do contrato, sendo possível a suspensão do contrato. Há algumas situações em que, mesmo diante de um inadimplemento superior a noventa dias, por conta da tutela do ser, advoga-se a ideia da impossibilidade de arguição de exceção de contrato não cumprido.
· Exceção de reforço de garantia: Art.477. Configura-se quando o contratado tiver o fundado receio de que a outra parte não cumprirá com o ajuste. A exceção de reforço de garantia é uma medida cautelar cujo o escopo é exigir garantias da outra parte, sob pena de não cumprimento do contrato (calção, bens, fiador).
· Quebra antecipada do contrato ou inadimplemento a antecipado: Enunciado 437, CJF. Uma das partes antecipadamente informa que não cumprirá o contrato. Neste cenário a contraparte poderá pedir a quebra antecipada do contrato ou a resolução antecipada do contrato – esta regra se liga à boa-fé. É como se fosse uma antecipação de exceção de contrato não cumprido.
· Exceção de inseguridade: Configura-se quando uma das partes, por conduta própria, gera grande risco de descumprimento do contrato. O Enunciado 438, CJF, afirma que com base no art.477, ao revés de pedir o reforço de garantia, pode-se pedir a resolução do contrato.
· Adimplemento substancial: Trabalha com a ideia de aplicação da proporcionalidade na resolução dos contratos (não se perdoa o pagamento). Enunciados 360 e 361 do CNJ trabalham com este tema, além de diversos julgados do STJ. A teoria do adimplemento substancial é um obstáculo a aplicação da exceção do contrato não cumprido.
9. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS:
9.1. Introdução: O contrato nasce para ser extinto, a ideia é que a contratação seja cumprida para que ocorra a extinção. A extinção deveria ser o curso natural do contrato. Em algumas situações, ocorrem extinções anormais do contrato (resolução, rescisão). A doutrina traz a extinção dos contratos de modo confuso, e comente um erro: confunde hipóteses de invalidade como hipóteses de dissolução do contrato.
9.2. Causas:
9.2.1. Extinção normal dos contratos: É a extinção por causas naturais (exemplo: cumprimento, implemento de condição resolutiva, falecimento do contratado intuito persona). 
9.2.2. Extinção anormal dos contratos:
· Por causa anterior ou contemporânea: São as hipóteses de invalidades, nulidades absolutas ou relativas. A doutrina cita aqui, a prerrogativa de retrato ou direito de arrependimento, que é uma causa prevista no próprio contrato (causa anterior ou concomitante).
· Por causa superveniente: Fala-se efetivamente de hipóteses de dissolução do contrato – trata-se de contrato existente, válido e eficaz que está sendo extinto. As três causas a seguir são as genuínas causas de extinção do contrato.
a) Resolução: É o desfazimento do contrato por inadimplemento. Sempre que se estiver diante de descumprimento do contrato, há a resolução. O Código Civil no art.475 afirma que a parte prejudicada pelo descumprimento do contrato terá duas opções: o pedido de cumprimento do contrato cumulado com perdas e danos ou o pedido de resolução do contrato cumulado com perdas e danos – parte-se das premissas de que há descumprimento culposo e de que não houve adimplemento substancial. Se há descumprimento sem culpa, a obrigação simplesmente se resolverá.
- Para que a parte exerça seu direito de resolução do contrato, há a necessidade de cláusula expressa? O artigo 474 do Código Civil informa que em todo contrato bilateral há uma cláusula resolutória tácita, ou implícita. Decorre do próprio pacto a percepção de que o descumprimento do contrato por uma das partes autorizará a resolução. Caso no contrato haja uma cláusula resolutória expressa, o desfazimento do contrato não demandará a interpelação judicial.
- É possível a resolução antecipada do contrato, por provável inadimplemento? O art. 477 do Código Civil informa que a parte que tenha motivo razoável para desconfiar do descumprimento do contrato pela outra parte, poderá exigir garantias para a continuidade da relação obrigacional. A doutrina e jurisprudência, tomado como base o art.477, afirma que é possível até mesmo a resolução antecipada do contrato, caso a outra parte, em claro atentado a boa-fé, antecipadamente já informa que não cumprirá o contrato.
- Exemplos de causas de resolução: teoria da imprevisão, exceção do contrato não cumprido.
b) Resilição: É o desfazimento do contrato por ato de vontade. A resilição pode se dar por ato de vontade unilateral (denúncia) ou bilateral (destrato).
Resilição unilateral ou denúncia: art.473, CC. É o desfazimento do contrato por ato de vontade de apenas uma das partes. O Código Civil no caput do art. 473, informa que a resilição unilateral apenas será possível quando a lei expressamente ou implicitamente a permita. Tartuce entende que nesta linha de raciocino, nem todo contrato pode ser resilido, porém, pensar assim é como retirar a autonomia do desfazimento contratual. Há um permissivo implícito decorrente da autonomia que o possibilita invariavelmente a resilição unilateral do contrato, salvo raríssimas exceções.
- Como proceder se uma das partes houver realizado vultosos investimentos para a execução do contrato, e ainda não houver transcorrido prazo razoável? Diante desta situação, o parágrafo único do art. 473 afirma que tal resilição unilateral será ineficaz até que tenha transcorrido tempo compatível com a natureza e o vulto do investimento. A doutrina avança na ideia para informar que em contratos que exijam um grande vínculo de confiança, ao revés da manutenção do contrato, é possível a conversão em perdas e danos.
Resilição bilateral ou destrato: art. 472, CC. O destrato será feito pela mesma forma exigida para o contrato – interpretando o artigo há duas posições – Segundo Orlando Gomes, o destrato apenas será forma vinculada se o contrato possuía forma vinculada. A segunda corrente crê que, por conta do princípio do paralelismo das formas, o destrato deve ser realizado por forma análoga ou superior a do contrato – o pensamento é o seguinte: como desfazer um contrato feito por escritura através da oralidade?
c) Rescisão: O Código Civil não conceitua a rescisão. A doutrina possui várias teses sobre o tema: para Paulo Lobo, Rodolfo Pamplona,Pablo Stolzen, a rescisão é sinônimo de desfazimento contratual, como se fosse um grande gênero. Silvio Venosa afirma rescisão que é o desfazimento contratual culposo. Carlos Roberto Gonçalves afirma que rescisão aplica-se apenas nas hipóteses de lesão e estado de perigo.
10. DIREITO INTERTEMPORAL: A lei em regra tem eficácia imediata e real e por isso é irretroativa. Ao regular a questão do direito intertemporal, leis mais extensas costumam trazer disposições transitórias. 
Um contrato é celebrado em 2000, e, acordou-se que o pagamento ocorreria de modo parcelado até 2017. Observa-se que em 2002, o novo Código Civil entrou em vigência. Se houver alguma situação a ser debatida nesse contrato, isso deverá ser resolvido com base no Código Civil de 1916 ou no Código Civil de 2002? – Atento à necessidade de solucionar esta situação, o Código Civil trouxe o art. 2035: 
	Art. 2.035: A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único: Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Salvo se o próprio contrato regular em sentido contrário, a validade do mesmo será guiada pela lei da época da sua confecção e a eficácia será guiada pela respectiva norma do período. A doutrina informa ainda, que além da validade, a existência também será guiada pela lei da época da confecção.
Licitude do objeto, vício de consentimento, e capacidade do agente, são plano de validade, logo, aplica-se o Código Civil de 1916 (questão da maioridade civil de 21 anos no Código Civil de 1916). Imprevisão e atualização monetária referem-se à eficácia, logo, aplica-se o Código Civil de 2002.
O Código Civil de 200 chama atenção ao seguinte: nenhuma convenção poderá desrespeitar questões de ordem pública, a exemplo da função social.
A lesão e o estado de perigo são novidades no Código Civil de 2002 – em tese, em um contrato firmado antes de 1916, a lesão e o estado de perigo nada influenciariam. Seria possível defender a tese de que a lesão e o estado de perigo se ligam às questões de ordem pública, assim como a boa-fé e a função social, e, por consequência, seria possível a invalidade do ato. O Código Civil é uma norma supletiva ou dispositiva, ou seja, apenas incidirá no silêncio do contrato.
11. RESPONSABILIDADE CIVIL:
11.1. Introdução: Segundo Aguiar Dias, toda manifestação humana traz em si a problemática da responsabilidade civil, pois, toda conduta humana pode gerar danos, e, quando ocorre o dano, há a discussão sobre a responsabilização. Maria Helena Diniz recorda que, a responsabilidade civil, mais que um problema jurídico, é um problema social, pois, pessoas que são lesadas devem ser reparadas. A responsabilidade civil se preocupa com quem ressarcirá o dano. A expressão “responsabilidade civil” transborda em muito o direito civil pois, atualmente fala-se em responsabilidade civil do Estado, das relações de consumo e do médico, por exemplo. Sérgio Cavalieri informa em sua obra que, mais de 50% dos processos que chegavam a ele em grau de recurso, eram sobre responsabilidade civil, e, muitos desses processos eram julgados com base em uma lógica do razoável, por completa ausência de normatização específica.
Alguns autores dizem que a responsabilidade civil acaba sendo construída sobre um terreno movediço, que leva a uma loteria de indenizações. Anderson Schreiber afirma que, no Brasil, o diálogo entre doutrina e jurisprudência no âmbito da responsabilidade civil, tornou-se uma babel de idiomas desconexos – há um verdadeiro mar de existencialismo, com uma vitimização muitas vezes artificial. Andrea Volante afirma que os nexos de causalidade entre condutas e danos são diuturnamente/frequentemente modificados, desembocando na farsa da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil inicialmente era dirigida por grupos e contra grupos – nos primórdios, a responsabilidade civil era pessoal, respondia-se com o próprio corpo pelo inadimplemento. Com a evolução, essa responsabilidade civil que era direcionada em face de grupos, passou a ser individualizada e patrimonializada. Pelo inadimplemento, passou a responder o patrimônio do devedor e não a pessoa do devedor. A lei responsável pela mudança é a “lex poetelia papira”.
· Prisão civil na dívida de alimentos: Não se fala aqui em responsabilidade pessoal, mas sim em mecanismo de coerção, a prisão inclusive, não substitui o pagamento.
11.2. Conceito geral de responsabilidade: em geral engloba a responsabilidade moral e jurídica.
· Moral: É desprovida de poder de coerção, no máximo, há um senso de autopunição.
· Jurídica: Traz consigo o atributo da sanção, da punição. A responsabilidade jurídica se divide entre penal e civil. A diferença entre a responsabilidade civil e penal não está na conduta, porque muitas vezes a conduta é mesma, e há responsabilização nos dois mundos. A diferença portanto, se estabelece no bem jurídico tutelado e grau de intervenção. Não há bis in idem por conta dos bens jurídicos tutelados, pois os mesmos são diversos. Existe uma independência de instancias entre as esferas penal e cível. A decisão penal, em tese, não tocará a esfera cível, e, a decisão cível não toca a esfera penal, via de regra. A independência de instâncias é relativa, pois, eventualmente, a decisão penal poderá tocar a esfera cível (art.935, CC e art.65, CPP).
Se a decisão penal diz que alguém não cometeu tal conduta, esta pessoa também não poderá responder na esfera cível. 
Se a decisão penal diz que não houve conduta, não há possibilidade de indenizar na esfera cível, já que a conduta foi inexistente.
Se a decisão penal reconhecer excludente, esta tocará a esfera cível. Nem toda excludente penal é excludente civil. A excludente penal será declarada no processo civil, mas subsiste o dever de indenizar. 
11.3. Conceito de responsabilidade civil: Segundo o conceito mais didático, responsabilizar é imputar ao lesante o dever de reparar o dano ocasionado. O conceito mais técnico, dado por Cavalieri, enxerga a reponsabilidade como um mecanismo pautado em um débito e uma responsabilidade. O débito é o dever primário, é aquilo que efetivamente é devido, e, pode decorrer da vontade (obrigação) ou pode decorrer de lei (dever). Caso haja o descumprimento do débito, haverá a responsabilização, a responsabilidade portanto, é um dever secundário, sucessivo, decorrente do descumprimento do dever primário. Karl Larenz diz que débito e reponsabilidade são corpo e sombra, pois um anda com o outro.
A responsabilidade atualmente é patrimonial. O artigo 391 do Código Civil, diz que, pelo inadimplemento obrigacional, respondem todos os bens do devedor. Apesar da redação do artigo 391, sabe-se que a responsabilidade civil patrimonial, não é ilimitada, pois, é necessário que se assegure o estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Segundo Fachin, o ser humano, para possuir vida digna, deverá possuir um patrimônio mínimo, ou mínimo existencial, para sobreviver, pois, se o patrimônio for reduzido a nada, o ser humano passa a ser coisificado. Nessa linha de raciocínio, o artigo 391 merece uma leitura sistematizada, reconhecedora de limites da execução (bens de família, impenhorabilidades). Mais acertada é a redação do artigo 789 do Código de Processo Civil, a qual informa a existência de restrições na responsabilidade patrimonial.
· Excepcionalmente pode se verificar débito sem responsabilidade ou responsabilidade sem débito.
O débito sem responsabilidade pode ser verificado nas obrigações naturais: pretensão creditória prescrita ou na dívida oriunda de jogo ou aposta – se existe o débito, caso o devedor realize o pagamento, ele não poderá em regra requisitar a repetição do indébito. Caso nãoocorra o pagamento, não há como responsabilizar o devedor pelo inadimplemento, pois, apesar da existência do débito, não há responsabilidade. A obrigação natural é irrepetível e inexigível, ou seja, é uma obrigação imperfeita.
A responsabilidade sem débito ocorre nas obrigações de garantia (fiador, por exemplo) – esta é a opinião majoritária. Aqui, tem-se também uma obrigação imperfeita.
11.4. Funções da responsabilidade civil: A primeira e principal função da responsabilidade é reestabelecer o equilíbrio econômico com a realização da reparação integral do dano. O próprio Código Civil no art.944, traz, de forma implícita essa premissa: a indenização mede-se pela extensão do dano. A ideia da reparação integral também é conhecida pela doutrina como restituição integral ou princípio do imperador. A reparação integral existe porque indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto, e, em realidade, quer-se que a vítima torne-se indenizada. A reparação integral pode ser realizada de duas maneiras: reparação in natura/específica, ou reparação pecuniária/compensatória. A reparação in natura é uma regra teórica, mas exceção prática: na teoria, o ideal para a reparação integral seria a reparação in natura, porém, é muito difícil de ocorrer. Um exemplo prático seria o direito de resposta (lei 13.188/15). A reparação pecuniária, que é a reparação financeira, é a exceção teórica, porém regra prática – tenta-se uma compensação pecuniária.
A reparação integral será ventilada do processo através de um pedido de perdas e danos (art.402). Perdas e danos abarcam os danos emergentes (dano positivo) e os lucros cessantes (dano negativo). Dano emergente é aquilo que efetivamente foi perdido. O lucro cessante é aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar.
OBS: apesar da regra geral da reparação integral, o art.944, parágrafo único, traz uma exceção: se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (culpa mínima e dano máximo), o juiz poderá equitativamente reduzir o valor da indenização.
Função preventiva: muito questionada. Para a doutrina moderna, a responsabilidade civil além de reparar deve prevenir, principalmente nas situações em que há danos de massa e reincidência. Defende a doutrina que a responsabilidade civil além de reparar deve impor um desestimulo à reincidência (teoria do desestímulo, dano punitivo, punitive demages). As pessoas contra essa tese argumentam, primeiro, o limite do art. 944, pois aqui, haveria reparação além da extensão do dano. O segundo argumento é a função social da empresa, pois, as empresas não possuem como pagar valores além da indenização. O terceiro argumento é que o punitive demage acarretaria em enriquecimento sem causa – deve-se discutir para onde iria o valor arrecadado. O STJ é mais conservador e restritivo. 
Quem é a favor, defende uma linha utilitarista (direito e economia) – as empresas preferem manter a lesão e o dano punitivo forçaria a empresa a se adequar. 
206, §3, V.
11.5. Ato ilícito/duplo aspecto da ilicitude: O professor Orlando Gomes informa que o ilícito se divide em duas modalidades: o ilícito subjetivo/simplesmente ilícito ou o ilícito objetivo. O ilícito subjetivo é o ilícito culposo, e é a regra geral – as pessoas culpadas devem responder por suas condutas. Com o evoluir da história, percebe-se que a busca do culpado nem sempre é simples, e por isso, nasceu o ilícito objetivo: hipóteses excepcionais onde se abre mão do elemento culpa.
Discute-se se o ato ilícito está realmente dentro do direito, como um fato jurídico. A tese majoritária defende a ilicitude dentro do direito, pois o direito o combate, e, há repercussão no direito.
12. ELEMENTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE:
12.1. Visão geral: A responsabilização decorre da quebra do dever primário, porém, para que ela efetivamente ocorra, exige-se a presença de três elementos gerais (devem estar presentes em toda e qualquer hipótese de responsabilidade civil). O enunciado 40 do CJF delimita os elementos gerais.
12.2. Requisitos:
a) Conduta humana: Maria Helena Diniz crê que a expressão deve ser ação humana, mas, este posicionamento é minoritário, pois, entende-se que a conduta humana poderá ser uma ação ou omissão. Para que haja responsabilidade civil é necessário que haja uma conduta voluntária, em sendo assim, indica Cavalieri, que esta conduta é composta de um aspecto objetivo e um subjetivo. O aspecto objetivo é que a conduta pode ser uma ação comissiva ou omissiva. O elemento subjetivo é a voluntariedade. Condutas involuntárias, em regra, não são capazes de ocasionar responsabilidade civil. Rui Stoco alerta que, não se deve confundir voluntariedade com dolo – o dolo ocorre quando há a intensão de lesar. A responsabilidade civil por omissão costuma se configurar nas relações onde há um dever geral de garantia, logo, é possível a ocorrência de responsabilidade civil por omissão mesmo quando o sujeito não é garantidor. A regra geral é que a responsabilidade civil surja a partir de um ato ilícito, porém, excepcionalmente é possível que o fato gerador da responsabilização se dê em virtude de ato lícito – exemplo: desapropriação.
- Conceito: A conduta humana é o ato humano comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, voluntário, capaz de causar dano à outrem e que por consequência, gera dever de indenizar.
· Culpa: Seria a culpa um dos elementos gerais da responsabilidade civil? Não, a culpa não é elemento geral, pois, existem hipóteses de responsabilização sem culpa (exemplo: responsabilidade civil objetiva).
b) Dano ou prejuízo.
c) Nexo de causalidade.
12.2.1. Imputabilidade: A imputabilidade não é requisito da responsabilidade civil, pois, na hipótese de dano ocasionado por inimputável, quem responde é o seu representante (art.932). Além disso, excepcionalmente, o Código Civil afirma a possibilidade do próprio incapaz ser diretamente responsabilizado – o art.928 do Código Civil afirma que o incapaz responderá de forma subsidiária, condicional e equitativa. Subsidiária pois apenas responderá se o responsável não possuir meios para tanto, ou, se o responsável não tiver obrigação de fazer (art.116, ECA), se há ato infracional praticado por adolescente com reflexos patrimoniais, o juiz poderá determinar que o próprio adolescente faça o ressarcimento do dano. A responsabilidade será condicional e equitativa pois, não poderá retirar do menor o mínimo necessário à sua subsistência, nem a dos seus dependentes (enunciado 39, CJF).
13. DANO OU PREJUÍZO: o dano ou prejuízo traduz uma lesão a uma situação jurídica tutelada pelo direito. Sempre que houver lesão a situação jurídica protegida pelo direito, pode-se falar em dano. Cavalieri indica que o dano é a subtração lesiva a uma situação jurídica preexistente. O dano ou prejuízo é a pedra de toque da responsabilidade civil, pois, é um elemento indispensável. Não há responsabilidade civil sem danos ou prejuízos. No direito civil não se pode falar em responsabilização por mera conduta. A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana é aquela que decorre da violação de dever legal, e é muito fácil enxergar o dano pois ele ocorre de uma conduta positiva. Quando a responsabilidade civil é contratual, o descumprimento obrigacional por vezes decorre de omissão, de uma conduta negativa, e, o mero descumprimento já gera o dano. Atualmente, o dano pode ser tanto patrimonial como extrapatrimonial. Os danos extrapatrimoniais estão ganhando cada vez mais espaço, haja vista o olhar do direito civil repersonificador e despatrimonializador. Com o crescimento da proteção do ser não há dúvidas de que o dano pode ser extrapatrimonial. É fato ainda, que o existencialismo foi demasiadamente exacerbado, surgindo então, o que a doutrina vem chamando de novos danos, ou seja, novas modalidades de lesão. Aliado a tudo isto, lembra o Aguiar Dias, que reparar o dano, mais do que uma questão privada, é uma questão social, pois, deve-se manter o equilíbrio patrimonial (função social da responsabilidade civil). A função social da reponsabilidade civil trabalha coma ideia de que manter o equilíbrio do patrimônio é uma questão social, até porque, não havendo reparação, haverá vingança privada.
13.1. Requisitos do dano indenizável: Nem todo dano é um dano indenizável, existem danos que não são passíveis de indenização, por diversas razões (danos comezinhos, término de namoro, etc.).
a) Violação a interesse jurídico tutelado: Só há dano se a lesão ocorrer sobre interesse juridicamente tutelado.
· Pessoa jurídica: O interesse jurídico tutelado pode ser tanto de pessoa física quando jurídica – o dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial. O art.52 do Código Civil traz que, a proteção à personalidade aplica-se às pessoas jurídicas naquilo que couber, logo, eventualmente, a pessoa jurídica pode pleitear dano moral (súmula 227, STJ). O tema lesão à personalidade da pessoa jurídica traz divergências doutrinárias. Os direitos da personalidade consistem em uma categoria criada para pessoas físicas. Atualmente, confere-se um conceito de direitos da personalidade de forma relacional – relaciona-se direitos e garantias fundamentais (art.5º/CF), direitos da personalidade (arts.11 à 21/CC), e dignidade da pessoa humana. Muitos direitos e garantias fundamentais também enquadram-se na categoria de direitos da personalidade, e, isto leva alguns doutrinadores a afirmar que os direitos da personalidade são reflexos infraconstitucionais dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Se direito e garantias fundamentais são exemplificativos, e os direitos da personalidade derivam destes, logo, também são tratados de modo exemplificativo. Sempre que houver tutela da dignidade da pessoa humana (cláusula geral de tutela da personalidade – enunciado 274, CJF), podem-se inserir direitos na classe de garantias fundamentais e direitos de personalidade, e, por conta disso, cria-se polêmica acerca da pessoa jurídica.
Pessoa jurídica não é humana, e por isso cria-se um problema conceitual. A doutrina afina isso através da redação do art. 52: “aplica-se às pessoas jurídicas no que couber, a proteção dos direitos da personalidade” – fica claro que o legislador raciocinou da seguinte forma: aplica-se caráter elástico dando a pessoas jurídica proteção naquilo que couber, pois, pessoa jurídica não é titular de direito da personalidade, visto que não é dotado de dignidade da pessoa humana.
- Questão da imagem atributo x imagem retrato: Fábio Ulhôa Coelho indica que algumas empresas possuem imagem retrato.
O enunciado 286 do CJF afirma que a pessoa jurídica não é titular de direito de personalidade, o que há é proteção estendida no que couber.
b) Certeza do dano: Só se pode indenizar o dano certo. Não é possível indenizar o dano hipotético. Pode-se ter dúvida quanto a quantificação do dano, mas não se pode ter incerteza quanto à existência. Sobre o valor, não se deve adotar padrão médio de conduta.
c) Subsistência do dano: O dano ainda não foi indenizado.
d) Nexo causal: Causalidade direito e imediata entre conduta o dano. É necessário que haja a relação de causa e efeito. Determinado dano pode não decorrer de determinada conduta.
13.2. Modalidades clássicas de danos:
a) Dano patrimonial: É a lesão ao interesse economicamente apreciável. A reparação do dano patrimonial é guiada segundo uma teoria alemã, chamada de teoria da diferença. Como bem afirma Agostinho Alvim, pega-se o patrimônio do lesado antes da lesão, e verifica-se como este ficou após a lesão. Verifica-se qual foi efetivamente a subtração ou diminuição patrimonial, e busca-se indenizar a diferença, o desfalque patrimonial.
Exemplo: Alguém bate no carro de Luciano. O patrimônio estava perfeito, e por isso, indeniza-se a diferença, o desfalque. O pedido de reparação será guiado através de um pedido de perdas e danos (art.402).
· Perdas e danos: O dano pode ser do tipo dano emergente (positivo) ou do tipo lucro cessante (negativo). O dano emergente é aquilo que efetivamente se perdeu, o lucro cessante é aquilo que razoavelmente deixou-se de ganhar.
b) Dano extrapatrimonial: Moral, imagem e nome, por exemplo. O dano extrapatrimonial acaba sendo marcado como sinônimo de dano moral, entretanto, trata-se de atécnia, inclusive este conceito ainda hoje é oscilante e debatido. Para Savatier, o dano moral é todo aquele que não é patrimonial (conceito negativo). Para Paulo Lobo e Carlos Alberto Pitar, o dano moral é uma lesão à personalidade, tratando-se, portanto, de conceito positivo. Há aqueles que conceituam o dano moral como uma dor, uma angustia, trabalhando mais com a consequência do dano do que com o dano em si. A tendência hoje é de afirmação do conceito positivo de dano moral, ou seja, como uma lesão à personalidade, à dignidade.
No Brasil, historicamente, existiram três fases relacionadas ao tema da reparação do dano moral.
· 1ª fase: Brasil Colônia – irreparabilidade do dano moral. Com o Código Civil de 1916, percebeu-se uma omissão legislativa sobre o tema, pois, tratava-se apenas do dano patrimonial, o que à época, levou a uma conclusão majoritária inicial de que não era possível a reparação por danos morais. Essa conclusão era inclusive curiosa, pois, Clóvis Bevilaqua era favorável a reparação por danos morais.
· 2ª fase: Possibilidade do dano moral como uma decorrência do dano patrimonial. Aqui, só haveria reparação por dano moral, se houvesse dano material atrelado (exemplo: voo cancelado, onde perde-se reunião e hospedagem).
· 3ª fase: Dano moral autônomo e possibilidade de cumulação – Desde a Constituição de 1998, tem-se a autonomia do dano moral em relação ao patrimonial (art.5º CF, V e X c/c Súmula 37, STJ c/c art.186, Código Civil). É raro, mas é possível a aplicação do dano moral isoladamente.
Há quem discuta a possibilidade de concessão de dano moral. Zulmira Pires traz oito argumentos em monografia, afirmando que dano moral não existe: 1) Falta um efeito penoso durável, pois, nem todo dano moral gera lesão durável – rebate-se isto, pois, a duração não é fator de configuração do dano, mas da sua qualificação; 2) Incerteza de direito violado; 3) Dificuldade de descobrir a existência do dano – repete o argumento anterior; 4) Dificuldade de discutir o direito lesado – a dificuldade não é da existência do dano, mas sim da configuração da reparação. Se alguém se sentiu lesado, e consegue comprovar a lesão, terá direito à reparação; 5) Impossibilidade de rigorosa avaliação do valor do dano em dinheiro – problema de quantificação; 6) Imoralidade em compensar o dinheiro com a dor; 7) Concessão ilimitada de poder ao juiz, pois este arbitra o valor; 8) O dano moral é irreparável – e por isso busca-se compensação pecuniária.
c) Dano estético: O STJ, através da Súmula 387, advoga a ideia de que o dano estético é um dano autônomo, que pode ser cumulado com danos morais e patrimoniais, e que diz respeito a lesão à integridade física. Há grande discussão se a lesão deveria ser permanente, ou se a transitoriedade também configuraria o dano. Além de ligar-se à integridade física, o dano estético lesa direitos da personalidade, daí porque há quem defenda que devia ser enquadrado como subespécie de dano extrapatrimonial.
· Erro médico, cirurgia de implantação de prótese mamária: Pode-se cumular o dano estético com o dano material, visto que a autoestima da vítima diminui.
13.3. Novos danos: São elencados em rol exemplificativo, e discute-se a real existência de muitos deles.
· Perda da chance: Teoria Francesa que não goza mais de tanto prestígio no exterior, mas ainda encontra força no Brasil. A ideia aqui é que a perda de uma oportunidade séria e real, é um dano indenizável. Não há certeza sobre determinado ganho, o que se tem é a certeza da perda da oportunidade (exemplo: advogado que perde o prazo recursal, diagnósticos médicos tardios que impossibilitam tratamentos eficazes).
· Perda do tempo livre: Tese de Marcos Dessune, acerca de Direito do Consumidor. Muitas empresas prestam serviços pífios, aquém do esperado (exemplo: supermercado com capacidade para 30 caixas onde apenas 3 funcionam; empresas telefônicas que ficam