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04, 09 e 11 de março de 2016 As Origens do Estado Brasileiro e de suas Instituições - Embora a Administração Pública seja antiga, o Direito Administrativo é bastante recente, visto que decorrente da do Direito Constitucional (da separação de poderes). Em outras palavras, não há Direito Administrativo sem a Constituição. - A Administração Pública estabelece relações jurídicas com as pessoas, sem que ninguém provoque. Além disso, todo ato administrativo é, em última análise, controlado pelo Judiciário. - O domínio eminente é o poder geral do Estado quanto a tudo que esteja nas suas linhas territoriais, em virtude da sua soberania. Inclui bens públicos, privados e não sujeitos ao regime normal da propriedade, como o espaço aéreo. - Súmula vinculante nº 13 e ADPF 186 (vedação do nepotismo): patrimonialismo português, consolidado pela Constituição de 1824 e cujas características ainda podem ser observadas atualmente, mesmo com o advento da atual CF em 1988. - Administração patrimonial > Administração burocrática (Max Weber): as pessoas saem da condição de súditos e passam a ser cidadãs. Atualmente, os cargos públicos são ocupados mediante provimento (nomeação > posse > exercício). • Provimento efetivo: o ingresso de pessoas no serviço público é feito através de concurso (o cargo deixa de ser propriedade do rei / governo, de modo que passa a ser ocupado por quem preenche os requisitos para tal). • Provimento em comissão ou fiduciário: baseados em confiança política, são cargos políticos e temporários (são a exceção). - O Direito Administrativo tem estreita ligação com a Federação (reconhecimento jurídico da diversidade administrativa) e com a República (existência da “coisa pública”, na qual se exercem os interesses não-particulares). - Interesses: estatal (formalmente atribuído ao Estado, mas não necessariamente público), público (materialmente atribuído ao Estado; competência), social (traz o imperativo da igualdade na sociedade), coletivo (interesse da maioria, que se determina politicamente) e comum (aquele que é de todos, não exclui ninguém). - O Direito Administrativo protege os interesses que transcendem o indivíduo. Ressalta-se, entretanto, que os direitos privados e os coletivos nem sempre se excluem, pois o que se vê muitas vezes é a proteção daqueles como decorrência da proteção destes. - A Administração Pública tem competência permanente para cumprir a Constituição. - “A Administração fica e a Constituição passa.” - No Brasil, a distinção entre o objeto do Direito Administrativo e o do Direito Constitucional encontra-se abalada, pois o primeiro depende do segundo. - Administração Pública direta: prestação dos serviços públicos diretamente pelo próprio Estado e seus órgãos. Estes órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem personalidade jurídica própria, não sendo, portanto, capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Estes entes não passam de simples repartições internas de retribuições, de modo que necessitam de um representante legal (agente público) para constituir suas vontades. Em outras palavras, trata- se de uma desconcentração do poder da Administração Pública, que leva a uma hierarquia entre esta e o órgão que recebe a atribuição. - Administração Pública indireta: serviço prestado por pessoa jurídica criada pelo poder público para exercer tal atividade. Não há vinculo hierárquico entre a Administração Pública e as entidades que recebem a titularidade e a execução destes poderes; o que existe na relação entre ambas é o chamado poder de controle com atribuições de fiscalização. • O controle é “o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada”. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados. • Estas entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprias. São elas: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. - Em outras palavras, quando a União, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, prestam serviços públicos por seus próprios meios, diz que há atuação da Administração Direita. Se cria autarquias, fundações, sociedades de economia mista ou empresas públicas e lhes repassa serviços públicos, haverá Administração Indireta. (inciso XIX do art. 37 da CF/88). 11, 18, 23, 30 de março, 1º, 6 e 8 de abril de 2016 Princípios do Direito Administrativo - Art. 37, CF: princípios gerais de Direito Administrativo e setoriais de Direito Constitucional. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/2186546/artigo-37-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/112175738/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 - Quando a Administração emprega modelos privatísticos, nunca é integral a sua submissão ao direito privado; às vezes, ela se nivela ao particular, no sentido de que não exerce sobre ele qualquer prerrogativa de Poder Público; mas nunca se despe de determinados privilégios, como o juízo privativo, a prescrição quinquenal, o processo especial de execução, a impenhorabilidade de seus bens; e sempre se submete a restrições concernentes à competência, finalidade, motivo, forma, procedimento e publicidade. - Bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração. De um lado, a proteção dos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios à Administração Pública. - Prerrogativas públicas são as regalias usufruídas pela Administração, na relação jurídico- administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em outras palavras, são as faculdades especiais conferidas à Administração, quando se decide agir contra o particular. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. - Os princípios sempre representaram papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. - Robert Alexy: sistema de precedência, ou seja, existiriam, entre as normas / princípios constitucionais, uma certa hierarquia. Logo, como as normas / princípios setoriais seriam desdobramentos de normas / princípios gerais, aquelas deveriam ser interpretadas à luz destas. - Analogia (vide julgamento, no STF, da ADIn 246, referente ao art. 368 da Constituição do ERJ). - Os princípios administrativos foram em muito influenciados pelos ideais de República, Democracia, igualdade, dignidade e função social da propriedade. Através do princípio da impessoalidade, observa-se que a Administração Pública foi feita para superar as desigualdades. - Princípios expressos: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (arts. 1º, 2º, 59 e 60 da lei 9784/99) - Princípios implícitos (podem ser extraídos do conjunto da Constituição): motivação suficiente dos atos administrativos, supremacia do interesse coletivo sobre o particular, indisponibilidade dos interesses públicos, razoabilidade, proporcionalidade, etc. - Princípio da legalidade (arts. 5º, II e 37, CF): pressuposto para a aplicação dos demais princípios. • Uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmotempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. • Ideia que brota da dualidade existente entre legalidade em sentido amplo (art. 5º, II, CF) e legalidade em sentido estrito. A Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. • Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o Direito. Em outras palavras, o agir administrativo está vinculado a um fundamento jurídico. • Discricionariedade técnica: ocorre quando a pessoa que vai realizar o ato administrativo, o faz com base em um parecer de um jurista ou num laudo de um especialista, por exemplo. • Discricionariedade ≠ Arbitrariedade • Art. 84, CF: simetria, ou seja, o modelo federal é reproduzido nos estados e municípios. Da mesma maneira, não pode um governador ou um prefeito ter um âmbito de delegabilidade mais amplo do que o do presidente da República. • Pelo princípio da legalidade, pode a Administração Pública aplicar diretamente a CF (ADPF 186, voto do ministro Marco Aurélio). • Juridicidade: a Administração Pública tem o dever de agir conforme a legalidade, podendo anular os atos administrativos considerados ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos (autotutela ou autocontrole), independentemente de recurso ao Poder Judiciário (lei 9.784/99; arts. 79 e 80, Constituição do ERJ; Súmulas 346 e 473, STF). • A Administração direta também tem o dever de fiscalizar as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais (controle ou tutela). A regra é a autonomia; a exceção é o controle; este não se presume; só pode ser exercido nos limites definidos em lei. • Os atos administrativos podem ser revogados (juízo de valor) ou anulados (juízo de validade). A revogação ocorre em virtude de oportunidade ou de conveniência, enquanto que a anulação se dá em relação à juridicidade. - Princípio da impessoalidade • A Administração não pode atuar com vistas e prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. • Os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. Em suma, a regra é a de que os atos da pessoa não se confundem com os praticados por ela enquanto agente público. • A impessoalidade relaciona-se, também, à isonomia aplicada à Administração, ou seja, à ideia de que esta promove a igualdade (em sentido material). Embora o art. 5º, CF, disponha que todos são iguais perante a lei, o art. 3º, III, CF, reconhece as desigualdades sociais e regionais existentes no Brasil. A descriminação pode ser vista sob a ótica negativa (“não discriminar”) e negativa (discriminar através das ações afirmativas, por exemplo). • Controle de finalidade: os atos administrativos devem ser praticados visando concretizar determinada finalidade. Todo desvio de finalidade visa uma vantagem. • Lei de improbidade administrativa (arts. 1º, 9, 10 e 11, lei 8429/92) - Princípio da moralidade (art. 5º, LXXIII, CF) • A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utilizava de meio lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Com o objetivo de sujeitar ao exame judicial a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, sujeita, portanto, ao controle judicial. • Na medida em que Poder Público vai reconhecendo limites subjetivos à sua atuação, a moralidade vai evoluindo. Ressalta-se que, embora a opinião pública influencie a moralidade administrativa, esta não pode ser regida exclusivamente por aquela, da mesma forma que a Administração Pública não pode “crer” que é o povo. Em suma, a moralidade é influenciada pela historicidade, ou seja, ela se altera conforme os contextos históricos. • A moralidade administrativa não pode se ater somente aos princípios porque isso resultaria numa subjetividade exagerada. O princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes, em matéria de licitação, os conluios entre licitantes, a caracterizar ofensa ao referido princípio. • Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. • A imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos porque acarreta a invalidade do ato. • “Administração paralela”: existência concomitante de procedimentos formais e informais, competências e organização formais e informais, a Constituição real e o sistema paraconstitucional, o governo instruído e o governo paralelo e, também, a existência de dupla moral ou de duplo standard da moral, que está presente em todos os setores da vida pública ou privada. Só por meio da participação popular no controle da Administração Pública que será possível superar a a existência dessa Administração e moral paralelas. • A lei de ação popular introduziu no nosso ordenamento a doutrina do bom governo / boa administração, na qual a moralidade administrativa seria formada pela probidade, pela boa-fé (lealdade) e pela eficiência (produzir o melhor resultado possível com os meios disponíveis). - Princípio da publicidade (arts. 5º, XXXIII e XXXIV, e 37, CF) • É obrigatória publicização de todas as atividades, atos e fatos da Administração Pública (transparência administrativa), ressaltando-se que o dever de publicidade vai muito além da mera publicação dos atos. • Sem publicidade, não se obtém a informação necessária para o controle da Administração. Toda publicidade administrativa tende a formar uma conexão entre os cidadãos e os governantes, de modo a passar uma imagem positiva da Administração municipal / estadual / federal. É exatamente isso, contudo, que a CF não quer, conforme dispõe o §1º do art. 37. • O princípio da publicidade tem relação com o princípio implícito da motivação suficiente dos atos e decisões que criam, modificam e extinguem direitos (caráter instrumental). Para ser suficiente, a motivação deve ser correta e verdadeira; logo, os vícios de motivação são dois, quais sejam a motivação falsa e a motivação errada. • Lei 12527/2011: se aplica à União, aos Estados e Municípios, sem prejuízo de que estes entes façam leis no sentido de dar maior instrumentalidade ao princípio da publicidade. Em outras palavras, a lei de acesso à informação é geral porque federal (rege a Administração Pública federal) e nacional (deve ser observada por todos os demais entes federativos), enquanto eventuais leis dos Estados / Municípios serão especiais (art. 368 da Constituição do RJ). - Princípio da eficiência • Leis 4320/64 e 8987/95. • Emenda constitucional nº 19. • Exata proporção em que os meios atingem os fins, ou seja, os resultados atingidos devem ser os melhores possíveis naquela determinada situação (relaçãocom o princípio da moralidade). • Este princípio apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. • A eficiência é o princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo se sobrepor a nenhum deles. - Principio da motivação suficiente • Implícito na CF e explícito no art. 2º da lei 9784/97 (a jurisprudência já consolidou o entendimento de que essa lei se aplica aos Estados e Municípios). • O processo judiciário e o processo administrativo convergem no sentido de serem uma forma de realização do direito e são equiparados na CF, a qual exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões (art. 93, IX e X, CF). A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. • As hipóteses em que a motivação é obrigatória, em regra, dizem respeito a atos que, de alguma forma, afetam direitos ou interesses individuais, o que demonstra que a preocupação foi muito mais com os destinatários dos atos administrativo do que a o interesse da Administração. • O processo administrativo, entretanto, não faz coisa julgada, como ocorre no processo judicial. - Supremacia do interesse coletivo sobre o particular • Forma de expressão do princípio republicano (art. 3º da CF). Não se restringe ao plano das ideias, tendo também cunho normativo, como pode ser observado nos arts. 216 (direito ao acesso a cultura) e 225 (direito à preservação do meio ambiente), CF. • As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. • Da mesma forma que esse princípio inspira o legislador ao editar as normas de direito público, também vincula a Administração Pública, ao aplicar a lei, no exercício da função administrativa. A partir do momento em que o interesse individual passa a prevalecer sobre o coletivo, o ato passa a ser ilegal por desvio de finalidade. - Indisponibilidade dos interesses públicos • Sendo interesses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja. Em outras palavras, as pessoas administrativas não têm a disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. • Também derivando do principio republicano, é um princípio aposto ao da autonomia privada, no sentido de poder de disposição dos bens que a lei não proibir (art. 5, II, CF). No caso da Administração Pública, um administrador nunca poderá dispor dos bens administrativos. • Os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado (art. 2º, lei 9784/99) - Presunção de legitimidade ou de veracidade: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção de legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. - Especialidade: ligada a ideia de descentralização administrativa. quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas, a lei que cria a entidade estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos em lei. - Hierarquia: os órgãos da Administração são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em lei. - Obrigatoriedade da atividade Administrativa: pressuposto de que as atribuições dos cargos públicos resultam de uma lei. - Razoabilidade e proporcionalidade: o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado os limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade. - Ações afirmativas: mecanismos de reconhecimento e reparação. Exemplo: sistema de cotas, que permite que esses princípios gerais sejam aplicados à realidade, com base na razoabilidade (histórico escravista e o previsão na CF de proibição da prática do racismo e fomento da igualdade material) e proporcionalidade (análise da proporção de negros para se chegar ao percentual de cotas que deve ser aplicado). 8, 13 e 15 de abril de 2016 Teoria do Ato Administrativo - Todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração. - A função administrativa só é possível em virtude da independência e harmonia entre os três poderes. Três características da função administrativa: é parcial, no sentido de que o órgão que a exerce é parte nas relações jurídicas que decide, distinguindo-se, sob esse aspecto, da função jurisdicional; é concreta, porque aplica a lei aos casos concretos, faltando-lhe a característica de generalidade e abstração própria da lei; é subordinada, porque sujeita a controle jurisdicional. - Ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Os atos administrativos são funcionais e exercidos, não só pelo Poder Executivo, como também pelo Poderes Legislativo e Judiciário. - Elementos dos atos administrativos (lei 4717/65): • Motivo: pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo, ou seja, que autoriza a Administração a agir. A ausência de motivo ou a indicação de falso motivo invalidam o ato. Não se confunde com a motivação, que é a exposição dos motivos. • Finalidade, que é imposta pela lei. • Forma: é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, de modo tanto a inobservância da forma como a do procedimento implicam na ilicitude do ato. Integra o conceito de forma a motivação do ato administrativo, ou seja, a exposição dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prática do ato (legitimidade). • Objeto lícito, possível, certo e moral. • Competência e capacidade do sujeito que pratica o ato. A competência decorre sempre de lei e é inderrogável, mas pode ser objeto de delegação. - Atributos do ato administrativo • Presunção de legitimidade (validade e veracidade) a. Diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. Trata- se, pois, de uma presunção relativa, tanto que os atos administrativos não formam coisa julgada. b. Enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produz efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido. c. O Judiciário não pode apreciar, de ofício, a validade de determinado ato. d. A presunção de veracidade inverte o ônus da prova. • Imperatividade a. Os atos administrativos se impõem a terceiros, independentementede sua concordância, o que decorre da prerrogativa que tem o Poder Público de, por meio de atos unilaterais, impor obrigações a terceiros e estabelecer relações jurídicas. Como exemplo, há o art. 19, II, CF, segundo o qual, pelo fato de os documentos públicos serem dotados de fé (veracidade), são capazes de formar relações jurídicas. b. Ressalta-se, todavia, que a imperatividade dos atos administrativos não deriva da decisão de uma só autoridade em tal sentido, mas de um colegiado, de uma comissão (consensualidade). • Exigibilidade: a Administração Pública se utiliza de meio indiretos de coerção, como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. • Executoriedade a. A Administração Pública pode exigir o cumprimento do ato administrativo. Entretanto, caso a prestação seja o pagamento de um tributo ou a perda de um bem, por exemplo, a Administração não pode, simplesmente, confiscar o dinheiro do contribuinte, devendo ajuizar uma ação de execução fiscal ou de desapropriação (devido processo legal). b. Autoexecutoriedade: ocorre quando o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Só é possível quando expressamente prevista em lei ou quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público. - Classificação do atos administrativos • Atos declaratórios, atos constitutivos e condenatórios. • Atos discricionários e vinculados. • Atos simples, complexos, compostos. • Ato administrativo negocial. - Tipologia dos atos administrativos (critério jurídico formal): decreto, resolução, portaria, ratificação, homologação, licença, certidão, interdição e embargos. - Extinção dos atos administrativos • Exaurimento: perda de seus efeitos, seja em decorrência de prazo, limite ou de fato da vida. • Desfazimento: juízos de valor (revogação por questões de conveniência e oportunidade; mérito do ato administrativo) e de validade (juridicidade; autotutela) a. Anulação (súmula 473, STF): desfazimento do ato em razão de ilegalidade (efeito ex tunc). b. Convalidação: saneamento do vício existente em um ato ilegal (efeito ex tunc). c. Cassação: retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato (efeitos ex nunc). 4 e 6 de maio de 2016 Organização Administrativa - Arts. 37, CF • Administração direta: prestação dos serviços públicos diretamente pelo próprio Estado e seus órgãos (fenômeno da desconcentração, ou seja, distribuição interna de competências). • Administração indireta: serviço prestado por pessoa jurídica criada pelo poder público para exercer tal atividade (fenômeno da descentralização, ou seja, distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica). • Terceiro setor: iniciativas privadas de utilidade pública. - Aos Estados, nas suas organizações administrativas, aplicam-se os arts. 25, 34, VII, e 84, CF (este último é aplicado analogamente). - As pessoas públicas se caracterizam por: origem na vontade do Estado, fins não lucrativos, finalidade de interesse coletivo, ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos, impossibilidade de se extinguirem pela própria vontade, sujeição a controle positivo do Estado e prerrogativas autoritárias de que geralmente dispõem. São pessoas públicas: as autarquias. - Quando o Estado cria uma pessoa jurídica privada, ela aparece com praticamente todas as características indicadas para as pessoas públicas. Todavia, as pessoas públicas têm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restrições que os órgãos da Administração Direta, e as pessoas de direito privado só possuem as prerrogativas e sujeitam-se às restrições expressamente previstas em lei. São pessoas de direito privado: as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as empresas sob controle acionário do Estado. - As fundações e os consórcios públicos podem ser públicos ou privados. - Autarquia: pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. • Três tipos de autarquias a. Territoriais: exerce múltiplas atividades no âmbito de seu território. Praticamente se desincumbe das mesmas funções que normalmente são exercidas pelos Estados e Municípios, como distribuição de água, luz, poder de polícia, proteção à saúde, educação, etc. Diferem destes entes, todavia, por não terem capacidade política, ou seja, por não terem competência para legislar com autonomia em relação ao governo central. Existem nos Estados de forma unitária (França e Itália). b. Corporativas: o elemento essencial é a existência de determinados membros que se associam para atingir a certos fins que a eles mesmos beneficiam. c. Fundacionais: o elemento essencial é o patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos à ela. Correspondem à figura da fundação de direito público. • As autarquias de regime comum são todas aquelas em que o controle é restrito, tendo em vista que a escolha de seus dirigentes é feita pelo chefe do Poder Executivo por meio de nomeação dos dirigentes para cargo comissionado. As autarquias de regime especial são diferentes das de regime comum em razão de lei que as criou conferir-lhe privilégios específicos e maior autonomia para o desempenho de suas atividades. - Fundações: caracterizadas por dotação patrimonial, personalidade jurídica (pública ou privada), desempenho de atividade atribuída ao Estado o âmbito social, capacidade de autoadministração e sujeição ao controle administrativo. - Empresas estatais: criação e extinção autorizadas por lei, personalidade jurídica de direito privado, sujeição ao controle estatal, derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público, vinculação aos fins definidos na lei instituidora e desempenho de atividade de natureza econômica. • Sociedade de economia mista: é sempre uma sociedade anônima e é constituída por capital público e privado (o controle é exercido pela maioria absoluta do capital). • Empresa pública: pode ser ou não uma sociedade anônima (e, logo, pode ser unipessoal) e é constituída apenas por capital público. - Consórcios públicos: associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para gestão associada de serviços públicos. - Terceiro setor: formado por entidades não estatais sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público. Essas entidades não são criadas pelo Estado, não desempenham (em regra) serviço público delegado pelo Estado, recebem algum tipo de incentivo público, têm vínculo jurídicos com o Poder Público e seu regime jurídico é de direito privado (parcialmente derrogado por normas de direito público). Elas integram o terceiro setor porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta; todas são organizações não governamentais. • Organizações sociais (regime de colaboração): pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada pela iniciativa privada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e canceladopelo Poder Público. • Entidades de apoio: pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, mas em nome próprio, sob a forma de fundações, associações ou cooperativas, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração direta e indireta, em regra por meio de convênios. • Organização de sociedade civil: pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criada por particulares em que prestam serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, com vínculo jurídico através de termo de parceria. - Arts. 173, 174 e 175, CF 6 e 11 de maio de 2016 Competência Administrativa - Competência administrativa = Poderes administrativos - Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública, pois, sem eles, ela não conseguiria fazer sobrepor-se a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. Trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao Poder Público para que o exerça em benefício da coletividade; os poderes são, pois, irrenunciáveis. - Poder hierárquico • A relação hierárquica se estabelece entre órgãos, de forma necessária e permanente, que os coordena, que os subordina uns aos outros e gradua a competência de cada um. • Poder de editar atos normativos com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados. • Poder de dar ordem aos subordinados, que implica o dever de obediência. • Poder de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados. • Poder de aplicar sanções. • Poder de delegar atribuições que não lhe sejam privativas. • Direito de peticionar ao órgão hierarquicamente inferior e de recorrer ao superior. - Regulamentar • Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. • Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento executivo complementa a lei, não podendo estabelecer normas contra legem ou ultra legem, não podendo inovar na ordem jurídica e sendo limitado a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração; o regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica, porque estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei. • No direito brasileiro, com exceção da hipótese do inciso VI do artigo 84, CF, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo. • Quanto à omissão do Poder Executivo em editar normas regulamentares, a CF/88 trouxe remédio que resolve parcialmente o problema: o mandado de injunção e a ADIn por omissão. • Art. 207, CF: as universidades, ao contrário das agências reguladoras, são dotadas de autonomia. - Disciplinar • É o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. • O poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. • Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal. 11 de maio de 2016 Poder de Polícia Administrativo - “A ideia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado.” - O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. - O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público (art. 78, CTN). - O poder de polícia reparte-se entre Legislativo e Executivo. O Poder Legislativo cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas. A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgado do poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas). - Polícia administrativa x Polícia judiciária: a primeira possui um caráter mais preventivo, objetivando impedir as ações antissociais e se regendo pelo Direito Administrativo (incide sobre bens, direitos e atividades); a segunda possui caráter mais repressivo, objetivando punir os infratores da lei penal e se regendo pelo Direito Processual Penal (incide sobre pessoas). - Características • Discricionariedade: em grande parte dos casos concretos, a Administração terá que decidir qual o melhor momento para agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia será discricionário. Em ouras hipóteses, a lei já estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração terá que adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção. Nesse caso, o poder será vinculado. • Autoexecutoriedade: ocorre quando o ato administrativo pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção prévia do Poder Judiciário. • Coercibilidade: é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutivo porque dotado de força coercitiva. • Atividade negativa: a Administração impede a prática, pelos particulares, de determinados atos contrários ao interesse público, impondo limites à conduta individual. • Indelegabilidade a pessoas jurídicas de Direito Privado: característica reconhecida pela jurisprudência, inclusive do STF, com base no argumento de que, em se tratando de atividade típica do Estado, só pode ser por este exercida. - O poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público e não deve ir além do necessário para a satisfação deste. A sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social. - Arts. 35 e seguintes, lei 8987/95: na encampação, há alteração na ordem de polícia; a caducidade é a sanção em virtude de inexecução contratual (efeitos ex nunc). 11 de maio a 1º de junho de 2016 Licitação - Arts. 21, 37, XXI, 22, XXVII, 173 e 175, CF. - Leis 8666/93, 8987/94 e 11079/2004. - Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Em outras palavras, sendo uma regra (e não um princípio), a licitação é o devido processo legal da contratação administrativa (art. 3º, lei 8666/93). - Os contratos administrativos são regulados pela Constituição e submetidos ao processo licitatório pelo fato de a Administração Pública não possuir autonomia privada e, logo, não ser dotada de liberdade de contratação. - As permissões, a princípio, não tem natureza contratual, pois são atos unilaterais. - Princípios (art. 3º, lei 8666/93) • Igualdade entre os licitantes (art. 37, XXI, CF): visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar a igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. • Vinculaçãoao instrumento convocatório (art. 41, lei 8666/93) a. Sua inobservância enseja nulidade do procedimento. b. O edital é um ato administrativo declaratório que visa a convocação de pessoas para dá-las a oportunidade de virem a contratar com o Poder Público. c. No edital, deve haver uma descrição precisa do objeto da licitação. Com a publicação do edital, abre-se prazo para que os licitantes apresentem suas propostas. Se o edital for revisto, deve-se abrir um novo prazo para que os licitantes possam adequar suas propostas às alterações feitas. d. Os esclarecimentos prestados pelo Poder Público em resposta a eventuais dúvidas levantadas pelos licitantes acerca do edital também têm caráter vinculatório. Aqui, também deve ser aberto novo prazo para adequação das propostas. • Julgamento objetivo: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixado no edital, não podendo haver discricionariedade / subjetividade no momento da seleção da oferta mais vantajosa. Em relação ao preço, leva-se em consideração a capacidade de pagamento do Poder Público (proposta com pagamento parcelado x proposta com pagamento à vista). • Competitividade: visa a elaboração da melhor proposta. • Economicidade: relação custo-benefício. • Desenvolvimento sustentável (art. 225, CF) - Objeto (arts. 1º e 2º, lei 8666/93) - Modalidades (art. 22, lei 8666/93) • Concorrência (§1º) • Tomada de preços (§2º) • Convite (§3º) • Concurso (§4º) • Leilão (§5º) • Pregão: modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. - A lei 8666/93 foi modificada recentemente pela lei 12462/2011 (RDC) - Art. 17, lei 8666/93: alienações. - Arts. 24 e 25, lei lei 8666/93: a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável. - Art. 33, lei 8666/93: consórcio. - Arts. 38 e seguintes, lei 8666/93: procedimento e julgamento. - Art. 49, lei 8666/93: distinção entre anulação e revogação. 1º de junho de 2016 Contratos Administrativos - Arts. 54 e seguintes, lei 8666/93 - Contratos administrativos são os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. - Características dos contratos administrativos • Presença da Administração Pública como Poder Público • Finalidade pública • Obediência à forma prescrita em lei (controle de legalidade): art. 57, §3º, lei 8666/93, etc. • Procedimento legal: a lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação. • Contrato de adesão: todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração, mesmo quando o contrato não é precedido de licitação. • Natureza intuito personae: todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados em razão de condições pessoais do contratado. • Presença de cláusulas exorbitantes: não seriam lícitas num contrato privado, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. As principais cláusulas exorbitantes são a exigência de garantia, a alteração unilateral (art. 58, I, lei 8666/93), a rescisão unilateral (art. 58, II, c/c art. 78, I a XII, lei 8666/93), a fiscalização (arts. 58, III, e 67, lei 8666/93), a aplicação de penalidades (art. 58, IV, lei 8666/93), a anulação (art. 59, lei 8666/93), a retomada do objeto (art. 80, I a IV, lei 8666/93) e a restrição ao uso da “exceção do contrato não cumprido”. - Art. 37, XXI, CF, e art. 65, II, d, lei 8666/93: equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. - Art. 55, lei 8666/93: cláusulas necessárias. - Art. 65, lei 8666/93: alteração dos contratos administrativos. - Art. 77 e 78, lei 8666/93: inexecução e rescisão dos contratos administrativos. - Arts. 81 e seguintes, lei 8666/93: sanções. - Art. 116, lei 8666/93: convênio. 3 e 8 de junho de 2016 Servidores Públicos - Arts. 37 a 41, CF. - Agente público: toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública (art. 37, §6º, CF). • Agentes políticos: são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos o Presidente, os governadores, os prefeitos, etc. Os agentes políticos recebem subsídios (art. 39, §4º, CF). • Servidores públicos: pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. a. Servidores estatutários: sujeitos ao regime estatutário (estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente desde que respeitados os direitos já adquiridos) e ocupantes de cargos públicos. Cargos públicos: podem ser por comissão (destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos no art. 37, V, CF) ou efetivos (exercidos exclusivamente por servidores recrutados, a partir da CF/1988, exclusivamente por meio de concurso público de provas e títulos). b. Empregados públicos: contratados sob o regime da legislação trabalhista (CLT) e ocupantes de empregos públicos. c. Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). Eles exercem função (que é gratificada), sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. • Militares: pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. - Art. 37, CF • Inciso I: acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas. • Inciso II (súmula vinculante 13): concurso público (ADPF 186). • Incisos III e IV: prazo de validade dos concursos públicos. • Incisos X e XV: vencimentos e subsídios. - Art. 41, CF: a estabilidade só é adquirida após três anos (período chamado de estágio probatório). • A estabilidade consiste no direito de não ser demitido, se não após um processo administrativo disciplinar regular. A estabilidade só é adquirida por servidores de cargos públicos efetivos (os servidores de cargos públicos por comissão não a adquirirão). Os empregados públicos, por serem regidos pela CLT, estão submetidos à estabilidade trabalhista. • A vitaliciedade não consiste no direito de o servidor ficar no seu cargo até falecer, mas no direito de só ser demitido após sentença judicial. • A separação dos Poderes acarreta a distinção entre a punição administrativa e a punição penal, de modo que pode o servidor público ser demitido administrativamente, sem que a sua conduta seja considerada crime à luz do CP. No entanto, sendo o servidor, por exemplo, condenado por crime de prevaricação (art. 319, CP), não poderá ele continuar no seu cargoadministrativamente, pois as decisões seriam contraditórias. - Art. 169, CF: despesas com pessoal (regulamentado pela lei complementar 101/2000). 10 de junho de 2016 Controle da Administração Pública - Controle interno (administrativo): poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre sua própria atuação (autotutela), sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. • Recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. • A coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria Administração. No processo administrativo só existe coisa julgada formal; não existe coisa julga material, porque a decisão proferida na esfera administrativa é passível de apreciação pelo Poder Judiciário. - Controle externo • Poder Judiciário: exercido pelos cidadãos e pelo MP. • Poder Legislativo: tem que se limitar às hipóteses previstas na CF, uma vez que implica na interferência de um Poder nas atribuições de outros dois. O controle exercido pelo Poder Legislativo sobre Administração pode ser político (arts. 49 e 52, CF) ou financeiro (arts. 70 a 75, CF). Este último é exercido com o auxílio dos tribunais de contas, que julgam toda a atividade administrativa que acarrete despesa pública. a. Gestão orçamentária (lei 4320/64; lei complementar 101/2000): relação entre a receita e a despesa, ou seja, há uma estimação da primeira e uma fixação da segunda. Aqui, o Tribunal dá um julgamento prévio. b. Ordenador de despesa: qualquer autoridade de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pelos quais responda, sendo possível apontar se houve ou não ato de improbidade administrativa (embora não possa haver condenação; esta, apenas em via própria. Aqui, o Tribunal profere uma decisão definitiva.
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