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Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2
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AULA
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Sumário
1 - Considerações Iniciais ............................................................................................... 03
2 - Terminologia ........................................................................................................... 07
3 - Geração de provas....................................................................................................19
4 - Requisitos da interceptação telefônica .........................................................................31
5 - Procedimento...........................................................................................................45
6 - Execução da medida..................................................................................................50
7 - Crime descrito na Lei 9296/96.....................................................................................53
8 - Lista de Questões sem comentários.............................................................................54
9 - Lista de Questões com comentários.............................................................................61
10 - Resumo.................................................................................................................74
11 - Gabarito................................................................................................................76
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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
1 - Considerações Iniciais
O sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas estão relacionados com a proteção constitucional da
vida privada e da intimidade.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, preconiza que é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual.
Em uma interpretação gramatical (literal) do dispositivo constitucional
acima seria forçoso concluir que apenas na hipótese das comunicações telefônicas
o sigilo poderia ser violado. Todavia, nenhum desses sigilos (da correspondência,
das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas) estão
protegidos de maneira absoluta, porquanto não existe nenhum direito
fundamental absoluto. Essa é a lição dada pelo decano do STF, Min. Celso de
Mello: “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões
de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio
da convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente,
a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto
constitucional das liberdade públicas, ao delinear o regime jurídico
a que estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa
– permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica,
destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social
e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades,
pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da
ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros.”1
1 MS 23452/RJ, Rel. min. Celso de Mello, Pleno, DJ 12/05/2000.
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No HC de nº 70814/SP, o Supremo Tribunal Federal entendeu que podia
ocorrer a violação do sigilo de correspondência de preso em prol do interesse
coletivo (segurança pública). Vejamos:
HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA
SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVÂNCIA -
ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA
DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR
SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NÃO
AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANÁLISE DA PROVA - PEDIDO
INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das
regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que
contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em
que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. - A
eficácia probante das cópias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal
autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único).
Peças reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua
legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo
penal. - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança
pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo
único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida
pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar
não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame
da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação
sumaríssima de habeas corpus. (HC 70814, Relator: Min. CELSO DE MELLO,
Primeira Turma, julgado em 01/03/1994)
No mesmo sentido, nota-se que pode existir violação do sigilo de dados
bancários e fiscal em benefício do interesse coletivo, desde que baseado nas
hipóteses legais. Assim, por exemplo, essa quebra de sigilo de dados bancários
e fiscal pode ser determinada pela autoridade judiciária, Comissão Parlamentar
de Inquérito e Administração Tributária.
Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro a interceptação telefônica,
bem com a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática
e telemática é tratada pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996.
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Questão: Em que momento passou a vigorar a Lei 9296/96?
A resposta está no art. 11 da Lei 9296/96 (Esta Lei entra em vigor na data
de sua publicação), ou seja, em 25 de julho de 1996.
Com exceção do art. 10 da Lei 9296/962, os demais artigos desse diploma
legal versam sobre normas genuinamente processuais, aplicando-se, no ponto, o
princípio do tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal aplicar-se-á desde
logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior
(art. 2º do CPP – aplicação imediata da lei processual). Assim, desde que
preenchidos os requisitos legais, as interceptações telefônicas realizadas a partir
da data de 25 de julho de 1996 são consideradas válidas, ainda que o crime tenha
sido praticado antes de 25 de julho de 1996.
Questão: São válidas as interceptações telefônicas decretadas antes da
vigência da Lei 9296/96?
Antes da edição da Lei 9296/96, o assunto interceptação telefônica era
regulamentado pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4117/62), em
seu art. 573. Ocorre que o art. 5º, XII, da Constituição Federal exige uma lei
específica para cuidar do temário interceptação telefônica, ou seja,o assunto em
questão é típico exemplo de reserva legal qualificada. Em razão disso, todas as
interceptações telefônicas decretadas com base na Lei 4117/62 foram
consideradas provas ilícitas, mesmo existindo autorização judicial, ante a
inobservância do comando do art. 5º, XII, da CF que exigia lei específica sobre a
matéria, o que não era o caso do Código Brasileiro de Telecomunicações. Em
resumo, toda interceptação telefônica ocorrida antes da vigência da Lei
9296/96 deve ser considerada prova ilícita. Vejamos esse julgado do
Supremo Tribunal Federal.
2 O art. 10 da Lei 9296/96 versa sobre o crime de realizar interceptação de comunicações
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial
ou com objetivos não autorizados em lei. Para os fatos ocorridos antes de 25 de julho de 1996
não se aplica a irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, da Constituição Federal)
3 Art. 57 da Lei 4117/62: Não constitui violação de telecomunicação:
II – O conhecimento dado:
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste;
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HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO
DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART.
357, PÁR. ÚNICO). COMETIDO CONTRA
MAGISTRADO. PROVA ILÍCITA: CONJUNTO
PROBATÓRIO ORIGINADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS
FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII e LVI,
DA CONSTITUIÇÃO.
1. O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do
sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as
hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a)
Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada
prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas,
mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do
Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual
Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das
hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações
telefônicas.
2. A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone
público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem
jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos
os cidadãos.
3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente
delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a
investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento
(CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio
delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente.
4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não
decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo.
5. Habeas-corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada
contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (HC 72588, Relator: Min.
MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/1996, DJ 04-08-2000)
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2 – Terminologia
Questão: Qual é a diferença entre comunicação telefônica e comunicação
ambiental?
A comunicação telefônica é aquela que abrange não só a conversa por
telefone, mas também de outros dispositivos que utilizam a telemática (e-mail,
whatsapp, sms, facetime). Nesse sentido é teor do art. 1º da Lei 9296/96: A
interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta
Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de
justiça. Parágrafo único. O disposto neste Lei aplica-se à interceptação do fluxo
de comunicações em sistema de informática e telemática. De outro lado, será
considerada como comunicação ambiental toda aquela que não for telefônica,
ou melhor, é aquela que ocorre no próprio ambiente sem a utilização de qualquer
meio ou método artificial de transmissão de som e imagem. Em resumo,
comunicação ambiental é uma conversa estabelecida entre duas ou mais pessoas
sem o emprego de telefone, em qualquer recinto (público ou privado).
Comunicações
Telefônicas
Ambientais
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É de extrema importância fazer a distinção entre interceptação telefônica,
escuta telefônica, gravação telefônica, comunicação ambiental, interceptação
ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental.
Em rápida análise, vamos apresentar algumas características básicas da
interceptação, escuta e gravação.
Interceptação (telefônica/ambiental) – é sempre realizada por um
terceiro e sem o conhecimento dos comunicadores.
Escuta (telefônica/ambiental) – a captação também é realizada por um
terceiro, porém há conhecimento dela por um dos interlocutores.
Gravação clandestina (telefônica/ambiental) – a captação é realizada por
um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro.
Sobre o assunto, vale a pena destacar a lição do professor Renato Brasileiro
de Lima.
Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito):
consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um
terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Essa é a
interceptação em sentido estrito (ou seja: um terceiro intervém na
comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores).
Escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por
terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e
desconhecimento do outro. Na escuta, como se vê, um dos comunicadores
tem ciência da intromissão alheia na comunicação. É o que ocorre, por
exemplo na hipótese em que familiares da pessoa sequestrada, ou a
vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões
ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada,
autoriza que um terceiro leve adiante a interceptação telefônica.
Para a 5ª Turma do STJ (REsp 1630097/RJ, Rel. Min. Joel Ilan
Paciornik, j. 18/04/2017, DJe 28/04/2017), sem consentimento do
acusado ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida
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de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo
investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do
recurso ‘viva-voz’, que conduziu ao flagrante do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes no interior de sua residência. In casu,
embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado,
a prova da traficância fora obtida em flagrante violação ao direito
constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi
compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira
pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à
sua residência e culminou com a arrecadação de todo material
estupefaciente em questão. Desse modo, estar-se-ia diante da situação
onde a prova está contaminada,diante do disposto na essência da
teoria dos frutos da árvore envenenada.
Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da
comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se
de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). Normalmente
é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em
gravação clandestina;
Comunicação ambiental: refere-se às comunicações realizadas
diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios
físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc.. Enfim,
trata-se de conversa mantida entre duas ou mais pessoas sem a
utilização do telefone, em qualquer recinto, privado ou público.
Interceptação ambiental: é a captação sub-reptícia de uma
comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem
conhecimento dos comunicadores. Não difere, substancialmente, da
interceptação em sentido estrito, pois, em ambas as hipóteses, ocorre
violação do direito à intimidade, porém, no caso da interceptação
ambiental, a comunicação não é a telefônica. A título de exemplo,
suponha-se que, no curso de investigação relativa ao crime de tráfico
de drogas, a autoridade policial realize a filmagem de indivíduos
comercializando drogas em uma determinada praça, sem que os
traficantes tenham ciência de que esse registro está sendo efetuado.
Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente
dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores.
Por exemplo, imagine-se a hipótese de cidadão vítima de concussão
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que, com o auxílio da autoridade policial, efetue o registro
audiovisual do exato momento em que o funcionário público exige a
vantagem indevida para si em razão de sua função.
Gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação
feita por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas etc.)4.
Questão: Qual é a natureza jurídica da comunicação
(telefônica/ambiental)?
Estamos diante de uma fonte de prova, isto é, são coisas ou pessoas que
têm conhecimento sobre o fato delituoso.
Questão: Qual é a natureza jurídica da interceptação
(telefônica/ambiental)?
Cuida-se de um meio de obtenção de prova, isto é, são procedimentos
investigatórios levados a efeito por autoridades diversas dos membros do Poder
Judiciário (ex: Polícia e MP).
Questão: Qual é a natureza jurídica da gravação das interceptações
telefônicas?
Trata-se da materialização da fonte de prova, ou seja, é o resultado da
operação técnica da interceptação telefônica.
Questão: Qual é a natureza jurídica da transcrição e da mídia das
interceptações telefônicas?
4 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª
edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p.321/322.
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Cuida-se do meio de prova, isto é, tudo aquilo produzido no processo
mediante a observância do contraditório, com a finalidade de demonstrar a
verdade, auxiliando o magistrado na formação de seu convencimento.
É interessante ainda apontar alguns dados sobre a interceptação e a
escuta ambiental.
Tanto a interceptação como a escuta ambiental são considerados pela
doutrina como meios de obtenção de prova nominados, isto é, são meios de
obtenção descritos em lei (Lei de Organização Criminosa5), porém atípicos, ou
seja, o procedimento probatório para tais meios de prova não foi estabelecido em
lei. Diante da ausência desse procedimento probatório para a
interceptação e a escuta ambiental (art. 3º, II, da Lei 12850/13), a
doutrina aponta que deve ser aplicada, por analogia, as regras estabelecidas na
Lei 9296/96 (Lei da Interceptação das Comunicações Telefônicas).
Questões: A captação ambiental é lícita? Essa captação ambiental
necessita de prévia autorização da autoridade judiciária competente?
O melhor caminho para responder essa indagação é analisar o local em que
essa gravação é realizada. Dessa forma, vamos analisar as seguintes hipóteses.
• Captação de conversa alheia realizada em local público: Na espécie,
em virtude de a conversa ter sido realizada em local público, não há expectativa
de privacidade. Houve renúncia à proteção da intimidade ou da vida privada.
Dessa forma, essa captação pode ser feita independente de prévia autorização
judicial. Exemplo: As câmaras de vigilância situadas em prédios residenciais e
comerciais podem ser utilizadas pela Polícia para solucionar os crimes praticados
em local público, não necessitando para tanto de prévia ordem judicial.
5 Art. 3º da Lei 12850/13: Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo
de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção de prova:
II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. OBS: O termo captação
foi empregado de modo equivocado pelo legislador, porquanto captação é o resultado da
interceptação. Assim, o termo “captação” deve ser compreendido como interceptação e escuta
ambiental.
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• Captação de conversa alheia realizada em local público, porém
com natureza sigilosa expressamente declarada pelos interlocutores: Na
espécie, ante o caráter sigiloso ressaltada por, ao menos, um dos interlocutores
é indispensável a prévia autorização judicial, ainda que a conversa ocorra em
local público.
Questão: É válida a captação ambiental de uma conversa travada entre
advogado e seu cliente em local público, porém com conteúdo sigiloso?
Nessa situação nem menos uma autorização
judicial poderá dar legitimidade à captação
ambiental dessa conversa, porquanto ao advogado
é assegurado o sigilo profissional para exercer
o seu mister. Não foi por acaso também que o Estatuto da Advocacia (Lei
8906/94) insculpiu em seu art. 7º, II6, como direito do advogado a inviolabilidade
de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de
trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica e telemática, desde que
relativas ao exercício da advocacia. Por oportuno, vale ressaltar que tal sigilo
pode ser devassado se o advogado também tiver participação na empreitada
criminosa.
• Captação de conversa alheia realizada em local privado: A conversa
realizada em local privado está acobertada pelo direito à inviolabilidade domiciliar
(art. 5º, XI, da Constituição Federal7). Dessa forma, é forçoso concluir que pode
ser feita a captação dessa conversa, desde que tenha prévia autorização judicial.
Questão: É possível ingressar em residência no período noturno para
instalar equipamentos para a captação de sinais óticos ou acústicos?
6 Art. 7º da Lei 8906/94: São direitos do advogado:
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de
trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas
ao exercício da advocacia.
7 Art. 5º, XI, da CF: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
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O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão e entendeu como
válida a instalação de tais equipamentos no período noturno. Vejamos:
EMENTAS: 1. COMPETÊNCIA. Criminal. Originária.
Inquérito pendente no STF. Desmembramento. Não
ocorrência. Mera remessa de cópia, a requerimento
do MP, a juízo competente para apuração de fatos
diversos, respeitantes a pessoas sem prerrogativa de foro especial. Inexistência
de ações penais em curso e de conseqüente conexão. Questão de ordem resolvida
nesse sentido. Preliminar repelida. Agravo regimental improvido. Voto vencido.
Não se caracteriza desmembramento ilegal de ação penal, a mera remessa de
cópia de inquérito, a requerimento do representante do Ministério Público, a outro
juízo, competente para apurar fatos diversos, respeitantes a pessoas sujeitas a
seu foro. 2. COMPETÊNCIA. Criminal. Ação penal. Magistrado de Tribunal Federal
Regional. Condição de co-réu. Conexão da acusação com fatos imputados a
Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Pretensão de ser julgado perante este.
Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa às garantias
do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal.
Inexistência. Feito da competência do Supremo. Precedentes. Preliminar
rejeitada. Aplicação da súmula 704. Não viola as garantias do juiz natural e da
ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou
continência, do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos
denunciados, a qual é irrenunciável. 3. COMPETÊNCIA. Criminal. Inquéritos.
Reunião perante o Supremo Tribunal Federal. Avocação. Inadmissibilidade.
Conexão inexistente. Medida, ademais, facultativa. Número excessivo de
acusados. Ausência de prejuízo à defesa. Preliminar repelida. Precedentes.
Inteligência dos arts. 69, 76, 77 e 80 do CPP. Não quadra avocar inquérito policial,
quando não haja conexão entre os fatos, nem conveniência de reunião de
procedimentos ante o número excessivo de suspeitos ou investigados. 4. PROVA.
Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas sucessivas
decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional, insuscetível de
apuração plena por outros meios. Subsidiariedade caracterizada. Preliminares
rejeitadas. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º,
da Lei nº 9.296/96. Voto vencido. É lícita a interceptação telefônica, determinada
em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de
prova, à apuração de fato delituoso. 5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica.
Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos
complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua.
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Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não
ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo
legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo,
quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e
contínua. 6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de
autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o
recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar
repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial, objeto de
supervisão do Supremo Tribunal Federal, tem competência para determinar,
durante as férias e recesso forenses, realização de diligências e provas que
dependam de decisão judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica.
7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais
eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido.
Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização
criminosa. Autorização judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do
procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei nº
9.034/95, com a redação da Lei nº 10.217/95. Para fins de persecução criminal
de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa
de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais
eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante
circunstanciada autorização judicial. 8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e
exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia.
Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de
equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não
caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório,
sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela
inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, §
4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos
vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio
advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado
no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão. 9.
PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das
gravações. Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos
terminais durante período de 7 (sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em
2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos.
Impossibilidade material e inutilidade prática de reprodução gráfica. Suficiência
da transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia.
Acesso garantido às defesas também mediante meio magnético, com reabertura
de prazo. Cerceamento de defesa não ocorrente. Preliminar repelida.
Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos.
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O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei federal nº 9.296, de 24 de julho de 1996, só
comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível,
na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de
tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice.
10. PROVA. Criminal. Perícia. Documentos e objetos apreendidos. Laudos ainda
em processo de elaboração. Juntada imediata antes do recebimento da denúncia.
Inadmissibilidade. Prova não concluída nem usada pelo representante do
Ministério Público na denúncia. Falta de interesse processual. Cerceamento de
defesa inconcebível. Preliminar rejeitada. Não pode caracterizar cerceamento de
defesa prévia contra a denúncia, a falta de laudo pericial em processo de
elaboração e no qual não se baseou nem poderia ter-se baseado o representante
do Ministério Público. 11. AÇÃO PENAL. Denúncia. Exposição clara e objetiva dos
fatos. Acusações específicas baseadas nos elementos retóricos coligidos no
inquérito policial. Possibilidade de plena defesa. Justa causa presente. Aptidão
formal. Observância do disposto no art. 41 do CPP. Recebimento, exceto em
relação ao crime previsto no art. 288 do CP, quanto a um dos denunciados. Votos
vencidos. Deve ser recebida a denúncia que, baseada em elementos de prova,
contém exposição clara e objetiva dos fatos delituosos e que, como tal, possibilita
plena e ampladefesa aos acusados. 12. MAGISTRADO. Ação penal. Denúncia.
Recebimento. Infrações penais graves. Afastamento do exercício da função
jurisdicional. Aplicação do art. 29 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional -
LOMAN (Lei Complementar nº 35/79). Medida aconselhável de resguardo ao
prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz. Ofensa ao art. 5º, LVII, da
CF. Não ocorrência. Não viola a garantia constitucional da chamada presunção de
inocência, o afastamento do cargo de magistrado contra o qual é recebida
denúncia ou queixa. (Inq 2424, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 26/11/2008)
Questão: É válida a gravação clandestina (ambiental ou telefônica) sem
autorização judicial?
Antes de responder essa indagação, 2 assuntos ganham relevo no temário
gravação clandestina: a) proteção ao segredo, isto é, direito de que terceiros não
tenham acesso à intimidade individual; b) direito de reserva, isto é, o direito de
não ter notícias referentes à vida privada divulgadas para outrem.
A gravação clandestina sem autorização judicial deve ser analisada à luz do
princípio da proporcionalidade, ou seja, é considerada válida quando tal
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gravação visa produzir prova de ser vítima de uma ação criminosa praticada por
outrem. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação
clandestina, feita por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro. Juntada da transcrição em
inquérito policial, onde o interlocutor requerente
era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova.
Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de
causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da
alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de
ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação
meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de
vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de
conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do
outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação,
sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de
quem a gravou. (RE 402717, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma,
julgado em 02/12/2008)
Questão: É válida gravação clandestina de uma confissão de suspeito que
não foi alertado do direito constitucional de permanecer em silêncio? Ex: Policial
que grava confissão de suspeito sem alertá-lo do direito constitucional ao silêncio.
Pois bem. Estamos diante de prova ilícita, porquanto ao preso não lhe foi
informado o direito de permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, da CF8). Essa é a
posição do STF:
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1.
Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para
impugnar a inserção de provas ilícitas em
procedimento penal e postular o seu
desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena
privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua
8 Art. 5º, LXIII, da CF: O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
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inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da
explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do
processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida
sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo:
conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz
de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para
sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações
sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III.
Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3.
Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião,
ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação
ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de
"interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades
legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem
que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a
auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental
pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do
art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao
dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência
- e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça
o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa
informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação
telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam:
ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese
não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos
interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado
lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia,
ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa
última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia
constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se
admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica
alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão
indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da
escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em
princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe,
no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na
empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao
interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica
clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece
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inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for
incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na
espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas
(fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de
provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento
(ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do
pedido.(HC 80949, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,
julgado em 30/10/2001).
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3 – Geração de Provas (trilogia Olmstead-Katz-Kyllo)
Essa trilogia citada diz respeito a 3 precedentes advindos da Suprema Corte
dos Estados Unidos e versa sobre matéria probatória.
Esses precedentes abordam o uso crescente de técnicas invasivas para
a produção de prova no processo penal e sua validade.
Direito probatório de 1ª geração: o caso Olmstead.
Cuida-se de um precedente da Suprema Corte Norte-Americana em 1928.
Na espécie, houve uma interceptação telefônica sem autorização judicial
realizada em via pública, ou seja, não houve ingresso na residência do suspeito.
Para solucionar se tal interceptação telefônica era, ou não, válida, a Suprema
Corte dos Estados Unidos fundamentou a sua decisão com base na teoria
proprietária (trespass theory). Assim, em virtude de não ter ocorrido o ingresso
na residência do suspeito, a Suprema Corte Norte-Americana entendeu que não
era necessária autorização judicial para a interceptação telefônica. Em outras
palavras, como nenhuma propriedade de Olmstead foi devessada pelas
autoridades, a interceptação telefônica feita sem autorização judicial foi
considerada válida. Nesse estágio inicial da trilogia nota-se uma proteção
constitucional de coisas, objetos e lugares.
Direito probatório de 2ª geração: o caso Katz.
Esse precedente da Suprema Corte Norte-Americana ocorreu no ano de
1967 no caso conhecido Katz vs United States. Na espécie, houve uma
interceptação telefônica em uma cabine pública (orelhão) sem autorização
judicial. Estamos diante de uma prova lícita ou ilícita?
Se fosse empregada a teoria proprietária (trespas theory), a prova seria
lícita, pois não houve qualquer devassa ao domicílio do suspeito. Contudo, a
Suprema Corte não adotou esse caminho. Ora, se o suspeito utiliza um telefone
público e, portanto, paga por tal prestação de serviço, é de se esperar do Poder
Público, no mínimo, uma expectativa de proteção da intimidade. Logo, tal prova
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foi considerada ilícita. Adotou-se a teoria da proteção constitucional integral, isto
é, não se pode proteger apenas a propriedade do suspeito, mas também as
expectativas de privacidade.
Direito probatório de 3ª geração: o caso Kyllo.
Cuida-se de um precedente de 2001 produzido pela Suprema Corte dos
Estados Unidos. No caso concreto, o suspeito cultivava maconha no interior de
seu domicílio. A Polícia desconfiava dessa situação, porém não tinha os meios
necessários para obter autorização judicial para ingressar na residência ante a
falta de qualquer prova concreta. Diante dessa situação, sem ingressar na
residência, os policiais utilizaram equipamentos de captação térmica a fim de
verificar se no interior daquela residência havia lâmpadas de intensa
luminosidade, equipamento usualmente empregado no cultivo de maconha. Para
tanto, tais policiais não solicitaram prévia autorização judicial. Indaga-se: Essa
prova é lícita?
À luz da teoria proprietária (1ª geração) a prova é lícita, pois houve a
observância do direito à inviolabilidade domiciliar. De acordo com a teoria da
proteção constitucional integral (2ª geração), a prova seria lícita, pois o suspeito
não teria feito nada para impedir a utilização das lâmpadas de intensa
luminosidade, ou seja, não há expectativa de privacidade. Contudo, a Suprema
Corte Norte-Americana trilhou outro sentido, pois entendeu que o avanço dos
meios tecnológicos não pode permitir que a intimidade e a vida privada
sejam devassadas. Logo, esse equipamento de captação térmica, por não ficar
à disposição de todos, deveria ter seu uso previamente autorizado pela
autoridade judiciária para ser considerada prova lícita, o que não ocorreu no caso.
Questão: É necessária prévia autorização judicial para a extração de dados
e de conversas armazenadas em aparelhos celulares?
De fato, o STF tem um precedente antigo que autorizava a autoridade
policial ver o conteúdo do aparelho celular, independente de prévia autorização
judicial. Todavia, é interessante ressaltar que essa decisão foi tomada com base
em aparelhos celular desprovido das funcionalidades atuais, tais como e-mails,
WhatsApp, dentre outras. Vejamos esse julgado da Suprema Corte.
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HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA
DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA
DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE
REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU,
EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA
DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM
ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO
ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS.
VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia.
Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia
narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões
– nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem
objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova
produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu,
executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente
do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a
análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares
apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e
registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se
pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos
dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade
policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração
penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente
apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o
seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a
esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar
ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu
a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de
mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como
ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore
venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte
não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita
por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela
Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal
das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os
pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter
encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei
11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º.
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3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados
com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no
art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos
termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao
advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de
seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica,
telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na
hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da
prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica
direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado
a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que
pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da
execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do
corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer
outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de
relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da
medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A
impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão,
porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não
conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que
cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (HC 91867,
Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)
Todavia, recentemente o Superior Tribunal de Justiça adotou posição
diversa. Eis alguns julgados sobre o tema.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA
DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA
NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas
diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia
autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das
provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve
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ser desentranhado dos autos. (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO DE
MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. 5º, X E XII, DA CF. ART.
7º DA LEI N. 12.965/2014. NULIDADE. OCORRÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS
CORPUS PROVIDO.
1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a
inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações
telefônicas, salvo ordem judicial.
2. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. 7º,
assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o
da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas
comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas
armazenadas.
3. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo
a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a
justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da
providência. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015).
4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um
instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas
funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de
correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a
comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia
convencional.
5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo
acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo
programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal.
6. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula as provas obtidas no
celular do recorrente sem autorização judicial, determinando que seja
desentranhado, envelopado, lacrado e entregue ao denunciado do material
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decorrente da medida.(RHC 75.055/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)
Também é nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp
para que a Polícia monitore conversas do investigado via WhatsApp Web,
conforme decidiu o STJ, verbis:
É impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação
telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das
conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp.
Inicialmente, cumpre salientar que, ao contrário da interceptação telefônica,
no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de
conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o
investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante
tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já
estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela
própria plataforma online, de interagir diretamente com conversas que estão
sendo travadas, de enviar novas mensagens a qualquer contato presente no
celular, e de excluir, com total liberdade, e sem deixar vestígios, qualquer
mensagem passada, presente ou futura. Insta registrar que, por mais que os
atos praticados por servidores públicos gozem de presunção de legitimidade,
doutrina e jurisprudência reconhecem que se trata de presunção relativa, que
pode ser ilidida por contra-prova apresentada pelo particular. Não é o caso,
todavia, do espelhamento: o fato de eventual exclusão de mensagens enviadas
(na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não
deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o
destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da
criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor,
constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de
tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da
legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea
por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova
diabólica (o que não ocorre em caso de interceptação telefônica, na qual se
oportuniza a realização de perícia). Em segundo lugar, ao contrário da
interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas
realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento
via QR Code viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda
e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando
efeitos retroativos (ex tunc). Em termos técnico-jurídicos, o espelhamento
seria melhor qualificado como um tipo híbrido de obtenção de prova
consistente, a um só tempo, em interceptação telefônica (quanto às
conversas ex nunc) e em quebra de sigilo de e-mail (quanto àsconversas ex
tunc). Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de
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obtenção de prova híbrido. Por fim, ao contrário da interceptação telefônica,
que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou
domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via QR
Code depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua
residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de
tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte
da autoridade policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo,
porventura acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito. (STJ, 6ª
Turma, RHC 99735, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 –
Informativo 640)
OBS: Não confunda interceptação telefônica com a quebra de sigilo de
dados telefônicos. Quebra de sigilos de dados telefônicos diz respeito ao registro
de dados documentados e armazenados pelas empresas de telefonia. Ainda vale
destacar que a quebra de sigilos de dados telefônicos não está sujeita à cláusula
de reserva de jurisdição. Exemplo: A Comissão Parlamentar de Inquérito pode
determinar essa quebra de sigilo de dados telefônicos, com base no art. 58, §3º,
da Constituição Federal9.
Questão: É possível a obtenção de dados cadastrais da vítima e do
suspeito independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária?
A resposta é afirmativa. Após tal possibilidade ter sido contemplada na Lei
de Lavagem de Capitais e na Lei de Organização Criminosa, o Código de Processo
Penal, após o advento da Lei 13344/16, também passou a admitir referida
obtenção de dados cadastrais da vítima e do suspeito independentemente de
autorização judicial. Aludida obtenção de dados cadastrais da vítima e do
suspeito não violam o direito à intimidade. Vejamos o art. 13-A do CPP:
Art. 13-A do CPP: Nos crimes previstos nos
arts. 148, 149, 149-A, no §3 do art. 158 e no art.
159 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
9 Art. 58, §3º, da CF: “ As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto
ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao
Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
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1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990
(Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o
delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou
de empresas de iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima
ou de suspeitos.
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas conterá:
I – o nome da autoridade requisitante;
II – o número do inquérito policial;
III – a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela
investigação;
Questão: Qual seria o alcance da expressão “dados cadastrais” descrita no
art. 13-A do CPP?
Em que pese a omissão do art. 13-A do CPP sobre o alcance do termo
“dados cadastrais”, é possível empregar, por analogia, o art. 17-B da Lei de
Lavagem de Capitais e do art. 15 da Lei de Organização Criminosa para resolver
esse vácuo legislativo. Vejamos.
Art. 17-B da Lei 9613/98: A autoridade policial e o Ministério Público
terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam
qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização
judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas
instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de
cartão de crédito.
Art. 15 da Lei 12850/13: O delegado de polícia e o Ministério Público
terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados
cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a
filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas,
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instituições financeiras, provedores de internet e administradores de cartão de
crédito.
Outra questão interessante diz respeito à requisição de informações de
estações rádio base. Por meio da estação rádio base (ERB), é possível
saber a localização aproximada de qualquer aparelho celular ligado –
não necessariamente em uso – e, consequentemente, de seu usuário.
Grosso modo, as ERBs são as antenas ou estações fixas utilizadas
pelos aparelhos móveis para se comunicar. Utilizando seus dados, é
possível saber o local aproximado onde se encontra o referido
aparelho. Ademais, muitos celulares possuem GPS, o que permite
encontra-los em determinado momento ou saber, posteriormente, por
onde seus proprietários estiveram. Tais informações podem ser
extremamente úteis em determinadas investigações, não apenas como
indício de que determinado agente estava nas proximidades do local
do crime no exato momento em que o delito foi executado, mas também
contra-indício para infirmar a validade de eventual álibi apresentado
pelo acusado no sentido de que estava em local diverso à época do
delito10.
Questão: É possível a requisição de informações acerca de estações rádio
base sem autorização judicial?
Esse assunto é extremamente polêmico ante
a redação dúbia constante no art. 13-B do Código
de Processo Penal, introduzido pela Lei 13344/16,
que apesar de exigir prévia autorização judicial
para o acesso de tais informes (art. 13-B, caput, do CPP), dispensa referida
ordem judicial pelo decurso do tempo, ou seja, nos termos do art. 13-B, §4º, do
CPP se não existir manifestação do magistrado no prazo de 12 horas, as empresas
de telecomunicações podem disponibilizar o acesso imediato do posicionamento
das estações rádio base.
10 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª
edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p. 332.
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Vejamos o art. 13-B do Código de Processo Penal.
Art. 13-B do CPP: Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes
relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o
delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às
empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que
disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais,
informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do
delito em curso.
§1º Para os efeitos deste artigo, sinal significa o posicionamento da estação
de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência.
§2º Na hipótese de que trata o caput, o sinal:
I – não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer
natureza, que dependeráde autorização judicial, conforme disposto em lei;
II – deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por
período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual
período;
III – para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será
necessária a apresentação de ordem judicial;
§ 3º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser
instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro
da respectiva ocorrência policial;
§4º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a
autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de
telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios
técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a
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localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata
comunicação ao juiz.
OBS: Esse art. 13-B, §4º, do CPP é alvo de fundadas críticas, pois a matéria
em apreço é sujeita à cláusula de reserva jurisdicional, não podendo deixar de
ser apenas pelo mero decurso de tempo. Sobre o assunto, vale destacar a posição
dos professores Ronaldo Batista Pinto e Rogério Sanches Cunha, “ou bem se
entende que a ordem judicial é necessária e pouco importa o tempo que
o juiz demorará para proferir a decisão, ou bem se entende que a
diligência em estudo prescinde do filtro judicial em por
consequência, não será o atraso de 12 horas que impedira a sua
efetivação11”
Questão: Qual é a finalidade da interceptação telefônica?
A resposta a essa indagação advém da própria Constituição Federal (art.
5º, XII12) e do art. 1º, caput, da Lei nº 9.296/9613, ou seja, colher elementos
probatórios no âmbito da investigação criminal ou na esfera processual penal.
Por oportuno, repare que a interceptação telefônica somente pode ser decretada
no campo criminal. Vale dizer, não é admissível interceptação telefônica na
esfera cível/administrativa.
Apesar de não ser possível a decretação de
interceptação telefônica para processos cíveis e
administrativos, nada impede que uma
interceptação telefônica efetivada na esfera
11 BATISTA PINTO, Ronaldo; SANCHES CUNHA, Rogério. Tráfico de pessoas: Lei 13344/2016
comentada por artigos. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 125.
12 Art. 5º, XII, da CF: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual.
13 Art. 1º da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza,
para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta
Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em
sistema de informática e telemática.
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criminal possa ser empregada como prova emprestada em feitos cíveis e
administrativos. Essa é a posição atual do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA DO
PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE
COMPROVADA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. NECESSIDADE DE REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RMS
34786 ED-AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado
em 29/06/2018)
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4 – Requisitos da Interceptação Telefônica
Inicialmente, vejamos os arts. 1º e 2º da Lei 9.296/96:
1º requisito: Ordem judicial fundamentada do juiz competente.
Primeiramente, é interessante destacar que é atribuição exclusiva do Poder
Judiciário determinar a interceptação das comunicações telefônicas (princípio da
reserva jurisdicional), salvo quando estiver em vigor o estado de defesa (art.
136, §1º, I, “c”, da CF14) e o estado de sítio (art. 139, III, da CF).
14 Art. 136, §1º, da CF: O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de
sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições aos direitos de: c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
Art. 1º da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de
qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução
processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do
juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistema de informática e telemática.
Art. 2º da Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações
telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III – o fato investigado constituir infração punida, no máximo, com pena de
detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a
situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
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Quem é o órgão jurisdicional competente?
Nem sempre é possível afirmar, de plano, qual é o órgão jurisdicional
competente para apreciar um pleito de interceptação telefônica, notadamente
quando estivermos diante de uma investigação embrionária. Para solucionar esse
problema, tanto a jurisprudência como a doutrina pátria leva em conta a teoria
do juízo aparente, isto é, se, “no momento da decretação da medida, os
elementos informativos até então obtidos apontavam para a competência
da autoridade judiciária responsável pela decretação da interceptação
telefônica, devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas,
ainda que, posteriormente, seja reconhecida a incompetência do juiz
inicialmente competente para o feito15”. Essa é a posição do Supremo
Tribunal Federal. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE
QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA
SUPREMA CORTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA
TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS.
ADMISSIBILIDADE.PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA.
TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO
TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE.
INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à
época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que
venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo
investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira
Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719,
Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016. 2. Nas
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interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da
serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram
objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel.
Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. 3. In casu, o recorrente foi denunciado
pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº
11.343/06 e encontra-se preso preventivamente. 4. A competência originária do
Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida,
exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da
República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das
hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (HC
137438 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2017)
OBS: A teoria do juízo aparente não pode ser empregada para manipular
o órgão jurisdicional competente. Exemplo: Não há dúvidas nenhuma que
determinado fato criminoso deve ser processado e julgado na Justiça Comum
Estadual. Logo, na espécie, não pode um juiz federal decretar a interceptação
telefônica com base na teoria do juízo aparente, porquanto desde o início da
persecução penal é sabido que o ilícito era afeto ao Juízo Estadual.
2º requisito: Indícios razoáveis de autoria ou participação em
infração penal.
Na verdade, esse requisito versa sobre o fumus comissi delicti
consubstanciado nos indícios razoáveis de autoria ou participação na infração
penal. Chamo ainda a atenção para destacar que não é necessária a certeza da
autoria (ou participação) para o magistrado decretar a interceptação telefônica,
bastando que os elementos de prova existentes a presença de indício suficiente
de autoria.
Questão: É válida a interceptação de prospecção?
Interceptação de prospecção seria aquela interceptação telefônica
decretada pela autoridade judiciária competente antes da prática criminosa. Não
é válida esse tipo de interceptação. A lei brasileira exige que exista, ao menos,
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indícios de autoria ou de participação na infração penal (art. 2º, I, da Lei
9296/96). Com isso, conclui-se que interceptação telefônica somente é
cabível após a prática criminosa.
3º requisito: Se a prova não puder ser feita por outros meios
disponíveis.
É um típico exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade, com a
adoção do subprincípio da necessidade, ou seja, a interceptação telefônica deve
ser encarada como instrumento de ultima ratio, ou seja, não será utilizada se
existir outra medida menos invasiva para a produção de determinada prova.
4º requisito: Infração punida com pena de reclusão.
Repare que o legislador não exigiu qualquer quantitativo, mas sim tão
somente a espécie de pena privativa de liberdade, que necessariamente deve ser
de reclusão.
Questão: O que é crime de catálogo?
É aquele que admite a interceptação das comunicações telefônicas, sendo,
portanto, um delito apenado com reclusão.
Ainda vale a pena abordar o tema serendipidade16, isto é, encontro
fortuito de provas em relação a outras condutas criminosas e/ou a outras
pessoas. Exemplo: A Justiça autoriza a interceptação para apurar a prática de
um roubo praticado por um agente. Durante a interceptação das comunicações
telefônicas descobre-se que tal pessoa também cometeu tráfico internacional de
drogas.
16 Decorre do termo “serendipity”, isto é, descobrir coisas por acaso.
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Questão: É possível usar elementos probatórios de crime punido com
detenção resultante de encontro fortuito de provas? Exemplo: Interceptação
telefônica decretada para investigar o delito de tráfico de drogas, porém durante
a interceptação telefônica descobre-se a prática de um crime punido com
detenção (ameaça – art. 147 do CP)17. OBS: É denominado de crime achado o
delito descoberto em virtude da interceptação telefônica como decorrência do
encontro fortuito de provas.
Pois bem. Desde que a interceptação telefônica tenha sido decretada
originariamente para investigar um delito apenado com reclusão, não há qualquer
empecilho para que os elementos probatórios colhidos nessa medida sejam
empregados também para o crime sancionado com detenção. Vejamos a posição
do Supremo Tribunal Federal.
HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE.
ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO
DE INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO
DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO
JUIZ. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS
PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA
DE DETENÇÃO.
1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação
telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a
exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao
art. 5º, caput, da L. 9.296/96.
2. A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos
fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de
testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório normal da
polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente viável sempre que
somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias
que envolverem os denunciados.
3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório
circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da
continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas
17 OBS: É denominado de crime achado o delito descoberto em virtude da interceptação telefônica
como decorrência do encontro fortuito de provas.
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o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a
obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96).
4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigaçãode cientificar o Ministério
Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da
falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere
surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento
próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas.
5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e
legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar
denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que
conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário,
a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela
impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão
quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus
indeferido. (HC 83515, Relator: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em
16/09/2004)
A serendipidade pode ser classificada em duas
modalidades: a) serendipidade de 1º grau; b)
serendipidade de 2º grau.
Serendipidade de 1º grau – ocorre quando há descoberta de provas de outra
infração penal que tem relação de continência ou conexão com a infração penal
investigada.
Serendipidade de 2º grau – ocorre quando não existe qualquer relação de
conexão ou continência entre a infração penal descoberta e a infração penal
investigada.
Questão: É necessária a existência de conexão/continência para que tais
dados encontrados do delito descoberto (achado) na interceptação telefônica
possam ser utilizados como elementos de prova?
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Sobre esse tema há 2 correntes doutrinárias:
1ª Corrente: Necessita ter conexão ou continência entre a infração penal
investigada e a infração penal descoberta para que esses outros elementos
encontrados fortuitamente na interceptação telefônica sejam admitidos como
meio de prova. Caso contrário, tais dados não terão o status de prova, mas
sim de mera notitia criminis para a deflagração de nova persecução penal.
Posição: Luiz Flávio Gomes e Gabriel Habib.
2ª Corrente: Não há necessidade de existir conexão ou continência entre a
infração penal investigada e a infração penal descoberta para que esses outros
elementos encontrados fortuitamente na interceptação telefônica sejam
admitidos como meio de prova. Basta que a interceptação telefônica tenha sido
decretada de forma legal e fundamentada. Posição: Renato Brasileiro de Lima
Qual é a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto?
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.ADVOCACIA
ADMINISTRATIVA QUALIFICADA. NULIDADE.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS
(SERENDIPIDADE). CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE.
PROVA LÍCITA. TRANCAMENTO DO PROCESSO PENAL. TIPICIDADE DA
CONDUTA. OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA. PARA A PERSECUÇÃO PENAL
EVIDENCIADA. LASTRO NAS PROVAS CAUTELARES. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do
encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade).Segundo essa teoria,
independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus,
consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da
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persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião
do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente
autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime
supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores
da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do
meio de obtenção de prova.
3. No caso, nos termos do acórdão de recebimento da denúncia, originalmente,
houve regular autorização judicial de medida de interceptação telefônica a fim de
investigar suposto acobertamento pelo acusado Jonaci Silva Herédia quanto ao
esquema consistente na apropriação de parte dos vencimentos de servidores
públicos (vulgarmente denominado de "40pura40") pelo vereador Olmir
Castiglioni, fato este, inclusive, que culminou no recebimento de peça acusatória
em que são imputados ao referido Promotor de Justiça os crimes de falsidade
ideológica (art. 299, do CP) e advocacia administrativa (art. 321, do CP). Desta
investigação inicial, principalmente durante o período desta primeira
interceptação telefônica (crime do art. 299, do CP), foram colhidos indícios da
prática de outros ilícitos pelo acusado Jonaci Silva Herédia em conluio com o
paciente e outros réus, o que levou o representante ministerial a apurá-los, em
cumprimento do seu dever funcional da obrigatoriedade da ação penal pública.
4. Malgrado apenado com detenção, as provas obtidas quanto ao crime de
advocacia administrativa são plenamente válidas, porquanto foram descobertas
fortuitamente por meio de interceptação telefônica, decretada regularmente, com
vistas a angariar elementos de prova da prática do crime de falsidade ideológica
pelo então investigado Jonaci Silva Herédia. Em perfeita aplicação da
serendipidade, trata-se, portanto, de prova lícita, decorrente de interceptação
telefônica de crime apenado com reclusão, com autorização devidamente
fundamentada de autoridade judicial competente.
5. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional,
que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da
atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da
ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
Ademais, a rejeição da denúncia e a absolvição sumária do agente, por colocarem
termo à persecução penal antes mesmo da formação da culpa, exigem que o
Julgador tenha convicção absoluta acerca da inexistência de justa causa para a
ação penal. Em verdade, embora não se admita a instauração de processos
temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa
fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De
igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da
acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se
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manifestamente demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no
art. 395 do Código de Processo Penal. 6. O crime de advocacia administrativa é
próprio, formal e de concurso eventual, cuja essência proibitiva recai sobre a
defesa de interesses privados perante a Adminsitração Pública por funcionário
público. O patrocínio do interesse privado e alheio, legítimo ou não, por
funcionário público, perante a Administração Pública, pode ser direto,
concretizado pelo ele próprio, ou indireto, valendo-se ele de interposta pessoa,
para escamotear a atuação. Fundamental que o funcionário se valha das
facilidades que a função pública lhe oferece, em qualquer setor da Administração
Pública, mesmo que não seja especificamente ode atuação do agente.
7. À luz da teoria objetivo-formal, adotada pela instância ordinária para a
adequação típica, percebe-se, em tese, subsunção ao crime de advocacia
administrativa própria por participação (CP, art. 321, parágrafo único, c/c art.
29), cuja execução formal do tipo, por patrocínio indireto de interesses ilícitos do
paciente e dos presos em flagrante, deu-se por Jonaci, que teria se valido do
prestígio do cargo e vínculos de amizade para convencer o delegado responsável,
em violação aos deveres funcionais, a lavrar o auto de prisão em flagrante pelo
crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345), sabidamente não
ocorrido, em detrimento do crime de extorsão (CP, art. 158), que era a subsunção
típica aparente.
8. A prova cautelar expõe indícios suficientes que ao tomar ciência que Arildo e
os comparsas foram presos em flagrante delito, o paciente suplica a Jonaci que
intervenha, na qualidade de Promotor de Justiça de Colatina/ES, junto à
autoridade de polícia judiciária local, buscando garantir-lhes ilícita liberação. As
interceptações expõem, portanto, justa causa para o recebimento da denúncia e
a continuidade do processo penal.
9. Habeas corpus não conhecido. (HC 376.927/ES, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 25/10/2017)
Questão: Qual é o momento adequado para encaminhar os autos ao
Tribunal competente quando ocorrer encontro fortuito de provas resultante de
diálogo entre autoridade dotada de prerrogativa de foro e investigado não
detentor de tal prerrogativa?
Os Tribunais Superiores têm entendido que se a simples conversa (diálogo
desprovido de qualquer conteúdo criminoso) entre investigado e autoridade não
determina a remessa imediata dos autos ao Tribunal competente. Contudo, se o
teor da conversa revelar que referida autoridade está envolvida com a prática de
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ilício penal os autos devem ser remetidos imediatamente ao Tribunal competente,
sob pena das provas colhidas serem posteriormente declaradas inválidas. Aliás,
sobre o tema vale destacar um importante julgado do Supremo Tribunal Federal
envolvendo um Senador da República. Vejamos
Recurso ordinário em habeas corpus.
Constitucional. Processual Penal. Crimes de
corrupção passiva e advocacia administrativa.
Interceptações telefônicas realizadas em
primeiro grau de jurisdição. Operação Vegas.
Surgimento de indícios do envolvimento de Senador da República,
detentor de prerrogativa de foro, em fatos criminosos em apuração.
Competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar
originariamente a causa (CF, art. 102, I, b e c). Necessidade de imediata
remessa dos autos à Corte. Não ocorrência. Usurpação de sua
competência constitucional configurada. Prosseguimento das
investigações em primeiro grau. Tentativa de arrecadar maiores
elementos de informação por via oblíqua sem a autorização do Supremo
Tribunal Federal. Violação do princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII).
Operação Monte Carlo. Surgimento de indícios do envolvimento de
detentor de prerrogativa de foro nos fatos em apuração. Sobrestamento
em autos apartados dos elementos arrecadados em relação ao referido
titular de prerrogativa. Prosseguimento das diligências em relação aos
demais investigados. Desmembramento caraterizado. Violação de
competência exclusiva da Corte, juiz natural da causa. Invalidade das
interceptações telefônicas relacionadas ao recorrente nas operações
Vegas e Monte Carlo e das provas diretamente delas derivadas. Teoria
dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree).
Precedentes. Recurso parcialmente provido. 1. Nos termos do art. 102,
inciso I, alíneas b e c, da Constituição de 1988, compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o
presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional,
seus próprios ministros e o procurador-geral da República, e, nas infrações penais
comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de Estado e os
comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos tribunais
superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática
de caráter permanente. 2. A prerrogativa de foro não tem como objetivo
favorecer aqueles que exercem os cargos listados na Constituição, mas garantir
a independência do exercício de suas funções, além de evitar manipulações
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políticas nos julgamentos e a subversão da hierarquia. 3. O papel do Supremo
Tribunal Federal como Corte Criminal relaciona-se intrinsecamente com o
princípio constitucional do juiz natural, segundo o qual ninguém será processado
nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF, art. 5º, inciso LIII).
Portanto, em estrita observância a esse princípio, somente o juiz
constitucionalmente competente pode validamente ordenar medidas de
interceptação de comunicações telefônicas em desfavor de titular de prerrogativa
de foro. 4. É válido o encontro fortuito de provas em interceptações telefônicas
(v.g. RHC nº 120.111/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 31/3/14).
5. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a simples menção ao nome de
autoridades detentoras de prerrogativa de foro, seja em depoimentos prestados
por testemunhas ou investigados, seja na captação de diálogos travados por
alvos de censura telefônica judicialmente autorizada, assim como a existência de
informações, até então, fluidas e dispersas a seu respeito, são insuficientes para
o deslocamento da competência para o juízo hierarquicamente superior. Para que
haja a atração da causa para o foro competente, é imprescindível a constatação
da existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da
prerrogativa em ilícitos penais. 6. Todavia, a hipótese retratada nos autos não se
coaduna com o entendimento jurisprudencial suso mencionado por não se tratar
de simples menção a detentor de prerrogativa de foro, nem, muito menos, de
encontro fortuito de provas. 7. Em relação à operação Vegas, deflagrada em
2008, embora as autoridades nela envolvidas negassem que se tratasse de uma
investigação direta em desfavor de detentor de prerrogativa de foro, os
documentos contidos nos autos demonstraram que, no auge da persecução
penal, nos idos de 2008 já havia indícios reflexos de seu envolvimento com o
objeto em apuração, não obstante a denúncia mencione que os fatos em relação
a ele teriam como termo inicial somente a data de 22/6/09, que antecedeu o
deslocamento da competência para esta Corte. 8. Portanto, o surgimento de
indícios de envolvimento do recorrente já no ano de 2008 tornou impositiva a
remessa do caso para o Supremo Tribunal Federal, o que, por não ter ocorrido
opportune tempore, maculou os elementos de prova arrecadados em seu
desfavor. 9. É do entendimento do Supremo Tribunal Federal que, “surgindo
indícios de detentor de prerrogativa de foro estar envolvido em fato criminoso,
cumpre à autoridade judicial remeter o inquérito ao Supremo (...), sob pena de
haver seu arquivamento, ante a ilicitude dos elementos colhidos” (Inq nº
3.305/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 2/10/14).
10. Quanto à operação Monte Carlo, deflagrada 2011, embora as autoridades
envolvidas na operação também negassem que se tratasse de uma investigação
direta em desfavor de detentor de prerrogativa de foro, os documentos
constantes dos autos demonstraram exatamenteo contrário. 11. Desde o início
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da operação, em 2011, já havia indícios relevantes de envolvimento do recorrente
com os fatos apurados, sendo certo que não cabia ao juízo de primeiro grau, para
prosseguir com as investigações, promover seu desmembramento, tal qual
ocorreu ao se determinar a formação de autos em apartado contendo o “Relatório
de Inteligência acerca dos encontros fortuitos envolvendo pessoas que possuem
prerrogativa de foro”. 12. Como afirmou a autoridade policial, o relatório de
inteligência acerca dos encontros fortuitos em referência continha nada menos
do que 6 (seis) volumes e 1.237 páginas, o que sugere a existência de farto
material que se acumulou por ocasião das interceptações. 13. Restou
configurado, portanto, que as interceptações telefônicas levadas a cabo, tanto na
operação Vegas, quanto na operação Monte Carlo, revelaram que seu conteúdo
passou por análise que, indiscutivelmente, não competia a juízo de primeiro grau,
mas ao Supremo Tribunal Federal, o que contaminou de nulidade os elementos
de prova angariados em desfavor do recorrente nas operações policiais em
evidência, por violação do princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). 14. Recurso
parcialmente provido para se conceder a ordem de habeas corpus no sentido de
invalidar as interceptações telefônicas relacionadas ao recorrente nas operações
Vegas e Monte Carlo, realizadas em primeiro grau, bem como as provas
diretamente delas derivadas, determinando-se seu desentranhamento dos autos
da ação penal à qual responde perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
a quem compete avaliar se remanesce justa causa para o prosseguimento do
feito, a partir de eventual constatação de outras provas autônomas suficientes
ao embasamento da acusação, uma vez que a via estreita do habeas corpus, na
linha de precedentes, não permite revolver o acervo fático-probatório para
melhor se reanalisar essa questão. (RHC 135683, Relator: Min. DIAS TOFFOLI,
Segunda Turma, julgado em 25/10/2016).
Questão: É possível a instauração de investigação criminal e decretação
de interceptação telefônica com base em denúncia anônima?
A resposta é afirmativa, segundo posição do Supremo Tribunal Federal
consagrada no Informativo 855, in verbis:
Instauração de investigação criminal e
determinação de interceptações telefônicas
com base em denúncia anônima
A Segunda Turma denegou a ordem em "habeas
corpus" em que se pretendia o reconhecimento da ilegalidade de ação penal e de
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interceptações telefônicas iniciadas a partir de denúncias anônimas.
No caso, o Ministério Público estadual, após receber diversas denúncias anônimas
de prática de crimes e seus possíveis autores, procedeu a investigações
preliminares, com a oitiva informal de testemunhas. Diante da verossimilhança
das alegações, instaurou procedimento de investigação no qual foi requerida
quebra do sigilo telefônico dos envolvidos.
Por essa razão, o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de
associação criminosa e corrupção ativa (duas vezes), previstos nos arts. 288 e
333 do CP, e de fraude à licitação (cinco vezes), previsto no art. 90 da Lei
8.666/1993.
Os impetrantes sustentavam que, por terem sido iniciadas a partir de denúncias
anônimas — sem a comprovação da realização de diligências preliminares nos
autos —, as investigações preliminares (portaria e procedimento investigativo
criminal) e o procedimento relativo às interceptações telefônicas deveriam ser
declarados nulos. Alegavam, ainda, que as interceptações telefônicas não teriam
atendido às regras e condições estabelecidas pela Lei 9.296/1996.
A Turma rememorou entendimento do STF no sentido de que a denúncia
anônima é válida, quando as investigações se valem de outras diligências
para apurar a “delatio criminis”.
Asseverou que a necessidade das interceptações telefônicas foi devidamente
demonstrada pelo juiz natural da causa, bem como que havia indícios suficientes
de autoria de crimes punidos com reclusão, conforme exigido pelo art. 2º da Lei
9.296/1996. Quanto às prorrogações das interceptações telefônicas, ponderou
que a Corte tem admitido a razoável dilação dessas medidas, desde que
respeitado o prazo de quinze dias entre cada uma das diligências, o que não
caracteriza desrespeito ao art. 5º da Lei 9.296/1996.
Ressaltou, por fim, que o indeferimento de diligências pelo magistrado de
primeiro grau não configura cerceamento de defesa. Afinal, o art. 400, § 1º, do
CPP (§ 1º “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz
indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”) prevê a
possibilidade de o juiz indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes
ou protelatórias, sem que isso implique nulidade da respectiva ação penal.
Sustentou que a discussão sobre o acerto ou desacerto dessa decisão exigiria
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exame aprofundado dos fatos e provas da causa, o que não se mostra viável em
“habeas corpus”, que não admite dilação probatória.
HC 133148/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
21.2.2017. (HC-133148).
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5 – Procedimento
Dispõe os arts. 3º da Lei nº 9296/96:
De acordo com o art. 3º, caput, da Lei 9296/96, o magistrado de ofício
pode determinar a interceptação de comunicações telefônicas durante a
investigação criminal ou no curso da persecução penal judicial. Contudo, esse
dispositivo deve ser analisado à luz da Constituição Federal de forma a
afastar a atuação do magistrado em sede da persecução penal
extrajudicial, sob pena de afrontar o sistema acusatório consagrado no art.
129, I, da CF, bem como o princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional.
Em prol do princípio da busca da verdade real, não vemos qualquer obstáculo
para que o magistrado de ofício determine a interceptação telefônica no curso da
ação penal, porquanto nesse momento pode exercer todos os poderes derivados
da função jurisdicional.
OBS: A Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 3450 em desfavor
do art. 3º da Lei 9296/96, com o escopo de obter a inconstitucionalidade parcial,
sem redução do texto, do supracitado dispositivo legal, afastando a interpretação
de que o juiz pode na fase pré-processual, de ofício, determinar a interceptação
de comunicações telefônicas.
A autoridade policial, mediante representação no curso da investigação
criminal, pode solicitar ao juiz a interceptação das comunicações telefônicas.
Antes de deliberar sobre o pleito, a autoridade judiciária deve ouvir o Ministério
Público (destinatário final das investigações).
Art. 3º da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas poderá
ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I – da autoridade policial, na investigação criminal;
II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal.
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O Ministério Público também pode requerer a interceptação das
comunicações telefônicas tanto na fase das investigações criminais como na fase
judicial. OBS: Tratando-se de ação penal privada, por analogia, a vítima pode
requerer a interceptação telefônica.
Chamo ainda a atenção de vocês para destacar que o magistrado delibera
sobre esse pleito sem ouvir os argumentos do investigado. Pensamento diverso
tornaria a medida inócua. Enfim, estamos diante de uma medida inaudita
altera pars.
Quais são os requisitos do requerimento?
A resposta está no art. 4º da Lei 9296/96, in verbis:
Observem que a Lei da Interceptação Telefônica expressamente deixa claro
que o requerente (Ministério Público e autoridade policial) deve explicitar a
necessidade da medida para a investigação da infração penal, bem como
os meios a serem utilizados. É interessante ainda ressaltar que não deve ser
deferida a interceptação telefônica se existir outra medida menos invasiva capaz
de revelar a infração penal.
Notem ainda que, em caso excepcional ante a imperiosa urgência, é
possível a formulação de requerimento verbal, desde que presentes os
Art. 4º da Lei 9296/96: O pedido de interceptação telefônica conterá a
demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração
penal, com a indicação dos meios a serem empregados.
§1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem
a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução
a termo.
§2º O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o
pedido.
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requisitos autorizares da interceptação telefônica, ocasião em que sua concessão
será condicionada à sua redução a termo.
Questão: Quanto tempo tem o magistrado para apreciar esse pedido de
interceptação telefônica?
É certo que, em regra, o magistrado possui 5 dias para proferir decisão
interlocutória, consoante preconiza o art. 800, II, do CPP. Contudo, de modo
especial, a Lei 9296/96 determinou um prazo mais exíguo, qual seja, 24 horas.
A lei não prevê nenhuma sanção a ser aplicada ao magistrado em caso de não
despachar em 24 horas a contar do pleito, contudo essa demora pode prejudicar
sobremaneira o decorrer da investigação.
Por sua vez, o art. 5º da Lei 9296/96 preconiza que a decisão será
fundamentada18, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução
da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por
igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Ainda sobre o prazo da interceptação, vale apontar que o prazo de 15 dias
é o tempo máximo para cada interceptação, sem prejuízo de ser renovado por
igual período ante a indispensabilidade do meio de prova de prova. Além do mais,
o termo inicial desse prazo se dá a contar do dia da efetivação da interceptação
e não da data da decisão judicial.
OBS: Se for necessária a prorrogação da interceptação telefônica, a nova
decisão deve ser proferida antes do prazo estabelecido na decisão originária a
fim de manter a continuidade na captação das comunicações telefônicas.
Questão: É possível ocorrer quantas prorrogações de prazo para a
interceptação telefônica?
18 Art. 93, IX, da Constituição Federal: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique
o interesse público à informação.
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É possível sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que
sejam necessárias para a obtenção de prova. Vejamos a posição dos Tribunais
Superiores sobre o assunto:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E
PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO: ADMISSIBILIDADE.
DELATIO CRIMINIS: DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.
POSSIBILIDADE. LICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
DETERMINADA PELO JUÍZO NATURAL DA CAUSA. FACTÍVEL A RAZOÁVEL
PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. O INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PELO
MAGISTRADO NÃO CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA. DILAÇÃO
PROBATÓRIA EM HABEAS CORPUS: INADMISSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA.
I - Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a
recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu
conhecimento.
II - A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a denúncia
anônima não tem o condão de invalidar o inquérito policial, quando as
investigações se utilizam de outras diligências colhidas para averiguar a delatio
criminis, como se dá na espécie, ou quando na ação penal, a condenação
fundamenta-se em conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa.
III - A necessidade de interceptação telefônica, na espécie, foi devidamente
demonstrada pelo juízo natural da causa, bem como a existência de indícios
suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão, tudo em conformidade
com o disposto no art. 2° da Lei 9.296/1996.
IV - Demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem
e que o contexto fático delineado pela parte requerente indica a sua necessidade
como único meio de prova para elucidação do fato criminoso, a jurisprudência
desta Suprema Corte tem admitido a razoável prorrogação da medida, desde que
respeitado o prazo de 15 (quinze) dias entre cada uma delas.
V - O indeferimento da diligência pelo magistrado de primeiro grau não configura
cerceamento de defesa, uma vez que o próprio Código de Processo Penal prevê
a possibilidade de o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique em nulidade da respectiva
ação criminal (art. 400, § 1°) .
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VI - Inadmissibilidade de dilação probatória em habeas corpus. VII - Ordem
denegada. (STF, HC 133148, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 21/02/2017)
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
PRORROGAÇÃO REITERADA DA MEDIDA. A
Turma, por maioria, reiterou o entendimento de
que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo
tempo necessário para a produção da prova, especialmente quando o caso for
complexo e a prova, indispensável, sem que a medida configure ofensa ao art.
5º, caput, da Lei n. 9.296/1996. Sobre a necessidade de fundamentação da
prorrogação, esta pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição
das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude. Precedentes
citados: RHC 13.274-RS, DJ 29/9/2003; HC 151.415-SC, DJe 2/12/2011; HC
134.372-DF, DJe 17/11/2011; HC 153.994-MT, DJe 13/12/2010; HC 177.166-
PR, DJe 19/9/2011, e HC 161.660-PR, DJe 25/4/2011. HC 143.805-SP, Rel.
originário Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do
TJRJ), Rel. para o acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 14/2/2012.OBS: A resolução de nº 59 do CNJ versa sobre a rotina de distribuição,
registro e processamento para a decretação da interceptação de comunicações
telefônicas. Por entender que sobredita resolução extrapolou os limites de seu
poder regulamentar, a PGR ajuizou ADI de nº 4145 com o escopo de ser
declarada inconstitucional.
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6 – Execução da medida
Preconiza o art. 6º da Lei 9296/96:
Como se vê, cabe à autoridade policial, no desempenho da função de polícia
judiciária, executar os procedimentos de interceptação telefônica. Por sua vez, o
Ministério Público pode acompanhar a diligência.
Questão: É necessária a transcrição integral das gravações?
A resposta é negativa. Vale dizer, deve ser transcrito apenas o que tem
pertinência com o objeto da investigação, porém deve disponibilizada
integralmente a mídia das gravações. Aliás, essa é a posição do STF:
Habeas corpus. 2. Operação “Navalha”. 3.
Interceptações telefônicas. Prescindibilidade de
degravação de todas as conversas, sendo bastante
que se tenham degravados os excertos que
Art. 6º da Lei 9296/96: Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os
procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que
poderá acompanhar a sua realização.
§1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação
interceptada, será determinada a sua transcrição.
§2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da
interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá
conter o resumo das operações realizadas.
§3º Recebido esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8º,
ciente o Ministério Público.
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subsidiaram o oferecimento da denúncia. Precedentes. 4. Ausência de
constrangimento ilegal. 5. Ordem denegada. (HC 118371, Relator: Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/08/2014)
Cabe ainda apontar que não há necessidade dessa transcrição da gravação
ser feita por peritos, pois para tanto não há necessidade de conhecimento
específico. A autoridade policial entregará o resultado da interceptação ao
magistrado, acompanhado de auto circunstanciado, que conterá o resumo das
operações efetuadas.
Outro ponto que deve ser ressaltado está ligado à cadeia de custódia que,
segundo o professor Renato Brasileiro de Lima, “funciona como a documentação
formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história
cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais
interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o
resultado da atividade probatória”19. Assim, se ocorrer o desaparecimento
parcial das mídias de gravações, a prova será considerada ilícita em razão da
quebra da cadeia de custódia.
De acordo com o art. 7º da Lei 9296/96, para os procedimentos de
interceptação das comunicações telefônicas, a autoridade policial poderá
requisitar serviços técnicos especializados às concessionárias de serviço
público. O não atendimento dessa requisição pode caracterizar o delito de
desobediência delineado no art. 330 do Código Penal20.
A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá
em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo
criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições
respectivas. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do
relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo
Penal, art. 10, §1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho
decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
(art 8º da Lei 9296/96).
19 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª
edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p. 358.
20 Art. 330 do Código Penal: Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
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Notem que a interceptação telefônica ocorre em autos apartados a fim de
garantir a utilidade da medida, pois de nada adiantaria tal medida se o
investigado soubesse de sua realização. Isso não significa dizer que o acusado
não poderá impugnar referida interceptação, mas sim que o exercício do
contraditório será posteriormente à conclusão da aludida medida cautelar, ou
seja, o contraditório será diferido.
Questão: Qual é o destino da gravação que não interessar ao processo?
A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial,
durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de
requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. O incidente de
inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do
acusado ou de seu representante legal (art. 9º da Lei nº 9296/96).
Observem que o magistrado não pode de ofício determinar a
inutilização da gravação, devendo necessariamente ser provocado pelo
Ministério Público ou pela parte interessada (investigado ou terceiro que tenha
travado uma conversa com o investigado). Tal pleito pode ser formulado durante
o inquérito, a instrução processual ou após esta. É obrigatória a presença do
Ministério Público para acompanhar o incidente de inutilização, porém é
facultativa a presença da parte interessada.
Da decisão que defere ou indefere a inutilização da gravação é cabível o
recurso de apelação, porquanto estamos diante de uma decisão com força
definitiva não contemplada no rol taxativo do art. 581 do CPP.
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7 – Crime descrito na Lei 9296/96
Estabelece o art. 10º da Lei 9296/96:
Esse delito doloso pode ser cometido de 4 formas distintas:
a) Realização de interceptação sem autorização judicial: Tal conduta se
dá com a captação ilegal da comunicação telefônica de outras pessoas, sem a
ciência dos comunicadores. Para a sua caracterização é desnecessária a
divulgação de informações.
b) Realização de interceptação com objetivos não autorizados em lei:
Nessa situação, a interceptação é realizada com a prévia decisão judicial,
todavia a medida visa alcançar outras finalidades.
c) Quebra do segredo de justiça: Na espécie, o sujeito ativo não preserva
o sigilo da interceptação telefônica consagrado no art. 8º da Lei 9296/96.
Cuida-se de crime próprio, porquanto o sujeito ativo necessariamente deve ser
alguém que tomou ciência legitimamente do teor de uma interceptação
telefônica em decorrência do cargo, função ou profissão.
d) Execução de conduta descrita no caput com finalidade não
autorizada em lei. Nessa situação, o sujeito ativo é a autoridade judiciária,
porquanto tal medida somente pode ser autorizada por magistrado ante a
cláusula de reserva jurisdicional.
Art. 10 da Lei 9296/96: Constitui crime realizar interceptação de
comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo
da Justiça, semautorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina
a execução de conduta prevista no caput deste artigo com objetivo não
autorizado em lei (redação dada pela Lei nº 13.869, de 05 de setembro de
2019).
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8 – Lista de Questões sem comentários
1.CESPE/Promotor de Justiça da Bahia/2015
Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido de interceptação
telefônica seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será
condicionada à sua redução a termo.
2. CESPE/Defensor Público do Rio Grande do Norte/2015
Segundo a jurisprudência do STJ, são impossíveis sucessivas prorrogações
de interceptações telefônicas, ainda que o pedido de quebra de sigilo
telefônico seja devidamente fundamentado, em razão da previsão legal de
prazo máximo de quinze dias para tal medida, renovável por igual período.
3. FUNIVERSA/Delegado de Polícia do Distrito Federal/2015
A prática rotineira de jornais e programas televisivos transmitirem trechos
de conversas telefônicas interceptadas por autoridade policial, conduta, que,
em regra, atrapalha as investigações policiais, deve-se especialmente ao
fato de a lei de regência não ter previsto como crime o ato de realizar
interceptação de comunicações telefônicas sem autorização judicial.
4. CESPE/ Procurador do Tribunal de Contas da União/2015
De acordo com a CF, prescinde de prévia decisão judicial a interceptação
de comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em
instrução processual penal.
5. CESPE/Juiz Federal do TRF da 1ª Região/2015
A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo
juiz a requerimento:
a) do assistente de acusação, durante a investigação criminal;
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b) do ministro da Fazenda, quando da investigação de crimes contra a ordem
tributária;
c) da autoridade policial, durante a investigação criminal;
d) do MP, somente após o recebimento da denúncia;
e) do Ministro da Justiça, se o crime praticado envolver violação de direitos
humanos.
6. CESPE/Serventia extrajudicial da Bahia/2014
A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá
nos próprios autos do inquérito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
7. NUCEPE/Delegado de Polícia do Piauí/2018
Sabe-se que a interceptação de comunicações telefônicas é, atualmente,
prova bastante utilizada em investigação criminal, inclusive, para a
própria instrução processual penal. Sobre o tema, marque a
alternativa CORRETA.
a) A ordem da interceptação de comunicações telefônicas depende da ordem
da autoridade policial e, em seguida, para instrução processual, submete ao
juiz competente para validação.
b) A interceptação de comunicações telefônicas tem, mesmo que seja
possível outros meios disponíveis, o objetivo de corroborar com os demais
meios de prova.
c) Não é permitida a interceptação de comunicações telefônicas quando não
houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal.
d) É permitida a interceptação de comunicações telefônicas quando o fato
investigado constituir infração penal punida com pena de detenção.
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e) Mesmo que estejam presentes os pressupostos que autorizam a
interceptação de comunicações telefônicas, é inadmissível que o pedido seja
formulado verbalmente, nem que seja excepcionalmente.
8. CESPE/Serventia extrajudicial da Bahia/2014
A gravação que não interessar à prova deve ser juntada em autos apartados,
apensados aos autos principais, podendo ser inutilizada, por decisão,
decorrido o prazo de cinco anos do término da instrução processual.
9. TRF da 3ª Região/Juiz Federal Substituto/2018
Relativamente à interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual
penal, assinale a alternativa que contém uma afirmação CORRETA:
A) Somente pode ser deferida a requerimento do Ministério Público, em
qualquer fase da investigação policial ou na instrução processual penal.
B) É admissível para a investigação de qualquer tipo de infração penal.
C) Não poderá ser deferida se não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal.
D) Será deferida, ainda que a prova possa ser feita por outros meios
disponíveis.
10. MPE-SC/Promotor de Justiça de Santa Catarina/2016
A lei nº 9.296/96 (Interceptação Telefônica), que expressamente
regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal,
prevê pena de reclusão e multa, na realização de interceptação telefônica de
comunicação, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça,
sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
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11. CESPE/Advogado da União/2015
Considerando as normas relativas à investigação criminal, a interceptação
telefônica efetuada poderá ser convalidada se o suspeito, posteriormente,
confessar espontaneamente o crime cometido e não impugnar a prova.
12. VUNESP/Juiz de Direito de Mato Grosso do Sul/2015
Com relação ao pedido de interceptação telefônica, disciplinado pela Lei
no 9.296/96, assinale a alternativa correta.
A) Poderá ser formulado verbalmente, desde que presentes os pressupostos
autorizadores e demonstrada a excepcionalidade da situação, caso em que
a concessão será reduzida a termo.
B) Na investigação criminal, será formulado ao representante do Ministério
Público, e na instrução processual penal, ao juiz, com prazo de 24 horas para
decisão.
C) Deferido o pedido, o juiz conduzirá os procedimentos de interceptação,
dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua
realização.
D) Conterá prova de materialidade e indícios de autoria ou participação em
crime apenado com detenção ou reclusão, além de demonstração da
indispensabilidade do meio de prova.
E) Na decisão de deferimento, será consignado, para a execução da
diligência, o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por uma vez, comprovada
a indispensabilidade do meio de prova.
13. CESPE/Delegado da Polícia Federal/2013
Apesar de a lei prever o prazo máximo de quinze dias para a interceptação
telefônica, renovável por mais quinze, não há qualquer restrição ao número
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de prorrogações, desde que haja decisão fundamentando a dilatação do
período.
14. CESPE/Delegado da Polícia Federal/2018
A interceptação da comunicação telefônica poderá ser realizada de ofício pela
autoridade policial desde que o IP tenha como objetivo investigar crime
hediondo, organização criminosa ou tráficoilícito de entorpecentes.
15. ACADEPOL/Delegado de Polícia de São Paulo/2011
Sobre a Lei nº 9296/96 – Interceptação de Comunicações Telefônicas – é
correto afirmar que
a) o texto legal não abrange a interceptação do fluxo de comunicações em
sistema de telemática.
b) o pedido de interceptação de comunicação telefônica deverá ser decidido
pelo juiz competente no prazo máximo de vinte e quatro horas.
c) a interceptação de comunicações telefônicas será admitida na hipótese de
o fato investigado configurar como crime apenado, no máximo, com
detenção.
d) a gravação que não interessar à prova será inutilizada somente por
requerimento da parte interessada, após a instrução do inquérito policial.
e) a interceptação de comunicações telefônicas será admitida somente na
hipótese quando não houver indícios razoáveis de autoria.
16. FCC/Defensor Público do Amapá/2018
A interceptação de comunicações telefônicas pode ser realizada
a) mesmo que a prova possa ser feita por outros meios disponíveis.
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b) por ato fundamentado de Delegado de Polícia no curso do inquérito policial
em caso de crime hediondo ou equiparado.
c) pelo prazo de quinze dias, que só pode ser prorrogado por igual prazo em
caso de indispensabilidade do meio de prova.
d) pela autoridade policial em caso de prisão em flagrante apenas para
acesso de dados de aplicativos como Whatsapp e Facebook,
independentemente de ordem judicial.
e) para apurar crime de ameaça quando estiver sendo cometida por meio de
ligação telefônica.
17. VUNESP/Delegado de Polícia do Ceará/2015
No curso das investigações, a Autoridade Policial toma conhecimento de
intenso tráfico de drogas realizado por uma associação em determinada
região da cidade e, com vistas à identificação e prisão dos criminosos,
intercepta as conversas telefônicas de quatro suspeitos. Com relação a
essa conduta, é correto afirmar que a Autoridade Policial
a) agiu corretamente, considerando que uma vez presentes fortes indícios
de autoria e materialidade de delito punido com pena de reclusão, pode a
Autoridade Policial determinar a interceptação das conversas telefônicas com
base na Lei no 9.296/96.
b) incorreu no crime previsto no artigo 10 da Lei no 9.296/96.
c) agiu corretamente, considerando que a interceptação de comunicações
telefônicas sobrepõe-se e dispensa outros meios de provas.
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d) não agiu corretamente, porque, segundo a lei, somente se autoriza
interceptação de comunicação telefônica no curso da instrução processual e
não no curso das investigações.
e) não agiu corretamente, porque deveria ter submetido a análise da
necessidade dessa prova ao Ministério Público, buscando autorização com o
órgão ministerial.
18. CESPE/Serventia Extrajudicial do Distrito Federal/2014
O juiz competente para determinar a interceptação é o competente para
processar e julgar o crime de cuja prática se suspeita. No entanto, a
verificação posterior de que se trata de crime para o qual o juiz seria
incompetente não deve acarretar a nulidade absoluta da prova colhida.
19. MP-GO/Promotor de Justiça de Goiás/2013
Mesmo diante do que preconiza a parte final do art. 5° , XII, da Constituição
da República ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal"), o Supremo Tribunal
Federal entende ser possível o compartilhamento dos elementos probatórios
colhidos em interceptação telefônica judicialmente autorizada contra
servidor público, com o escopo de subsidiar a instrução de procedimento
administrativo disciplinar.
20. MP-BA/Promotor de Justiça da Bahia/2015
Lei de Interceptações Telefônicas (Lei nº 9296/96) se aplica à
interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática, com
exceção dos sistemas de telemática.
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9 – Lista de Questões com comentários
1.CESPE/Promotor de Justiça da Bahia/2015
Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido de interceptação
telefônica seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será
condicionada à sua redução a termo.
Comentário: O item está correto, porquanto em perfeita sintonia com o
estabelecido no art. 4º, §1º, da Lei 9296/96.
2. CESPE/Defensor Público do Rio Grande do Norte/2015
Segundo a jurisprudência do STJ, são impossíveis sucessivas prorrogações
de interceptações telefônicas, ainda que o pedido de quebra de sigilo
telefônico seja devidamente fundamentado, em razão da previsão legal de
prazo máximo de quinze dias para tal medida, renovável por igual período.
Comentário: O item está errado. Vejamos o informativo 491 do STJ:
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO REITERADA DA
MEDIDA.
A Turma, por maioria, reiterou o entendimento de que as interceptações
telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário
para a produção da prova, especialmente quando o caso for complexo e a
prova, indispensável, sem que a medida configure ofensa ao art. 5º, caput,
da Lei n. 9.296/1996. Sobre a necessidade de fundamentação da
prorrogação, esta pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a
repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só,
ilicitude. Precedentes citados: RHC 13.274-RS, DJ 29/9/2003; HC 151.415-
SC, DJe 2/12/2011; HC 134.372-DF, DJe 17/11/2011; HC 153.994-MT, DJe
13/12/2010; HC 177.166-PR, DJe 19/9/2011, e HC 161.660-PR, DJe
25/4/2011. HC 143.805-SP, Rel. originário Min. Adilson Vieira Macabu
(Desembargador Convocado do TJRJ), Rel. para o acórdão Min. Gilson Dipp,
julgado em 14/2/2012.
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3. FUNIVERSA/Delegado de Polícia do Distrito Federal/2015
A prática rotineira de jornais e programas televisivos transmitirem trechos
de conversas telefônicas interceptadas por autoridade policial, conduta, que,
em regra, atrapalha as investigações policiais, deve-se especialmente ao
fato de a lei de regência não ter previsto como crime o ato de realizar
interceptação de comunicações telefônicas sem autorização judicial.
Comentário: O item está errado. A Lei 9296/96, em seu artigo 10,
catalogou como crime a conduta de realizar interceptação de comunicações
telefônicas ou telemática, ou quebrar segreda da justiça, sem autorização
judicial ou como objetivos não autorizados em lei, com pena de dois a quatro
anos de reclusão e multa.
4. CESPE/ Procurador do Tribunal de Contas da União/2015
De acordo com a CF, prescinde de prévia decisão judicial a interceptação
de comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em
instrução processual penal.
Comentário: O item está errado. Decorre do art. 5º, XII, da Constituição
Federal a necessidade de ordem judicial para decretação de interceptação
de comunicações telefônicas.Vejamos: Art. 5º, XII, da CF: “É inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal.” No mesmo sentido é o teor do art. 1º, caput,
da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual
penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz
competente da ação principal, sob segredo de justiça.
5. CESPE/Juiz Federal do TRF da 1ª Região/2015
A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo
juiz a requerimento:
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a) do assistente de acusação, durante a investigação criminal;
b) do ministro da Fazenda, quando da investigação de crimes contra a ordem
tributária;
c) da autoridade policial, durante a investigação criminal;
d) do MP, somente após o recebimento da denúncia;
e) do Ministro da Justiça, se o crime praticado envolver violação de direitos
humanos.
Comentário: A alternativa correta é a letra C. De acordo com o art. 3º,
I, da Lei 9296/96, a autoridade policial poderá pleitear mediante
representação ao Juiz para decretar a interceptação das comunicações
telefônicas durante a investigação criminal.
As alternativas A, B e E estão erradas, pois o art. 3º da Lei 9296/96 não
contemplou o assistente de acusação, o Ministro da Fazenda e o Ministro da
Justiça como legitimados para pleitear a interceptação telefônica.
A alternativa D está errada, pois o Ministério Público pode requer a
interceptação das comunicações telefônicas tanto na investigação criminal
como na instrução processual penal (art. 3º, II, da Lei 9296/96).
6. CESPE/Serventia extrajudicial da Bahia/2014
A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá
nos próprios autos do inquérito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Comentário: O item está errado. De acordo com o art. 8º, caput, da Lei
9296/96, a interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza,
ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou
do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e
transcrições respectivas.
7. NUCEPE/Delegado de Polícia do Piauí/2018
Sabe-se que a interceptação de comunicações telefônicas é, atualmente,
prova bastante utilizada em investigação criminal, inclusive, para a
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própria instrução processual penal. Sobre o tema, marque a
alternativa CORRETA.
a) A ordem da interceptação de comunicações telefônicas depende da ordem
da autoridade policial e, em seguida, para instrução processual, submete ao
juiz competente para validação.
b) A interceptação de comunicações telefônicas tem, mesmo que seja
possível outros meios disponíveis, o objetivo de corroborar com os demais
meios de prova.
c) Não é permitida a interceptação de comunicações telefônicas quando não
houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal.
d) É permitida a interceptação de comunicações telefônicas quando o fato
investigado constituir infração penal punida com pena de detenção.
e) Mesmo que estejam presentes os pressupostos que autorizam a
interceptação de comunicações telefônicas, é inadmissível que o pedido seja
formulado verbalmente, nem que seja excepcionalmente.
Comentário: A alternativa correta é letra C. Segundo o art. 2º, I, da Lei
9296/96, não será permitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração
penal.
A alternativa A está errada, a decretação da interceptação telefônica
depende de decisão judicial, quer para a investigação policial, quer para a
instrução processual penal (art. 5º, XII e art. 1º da Lei 9296/96).
A alternativa B está errada, pois não será decretada a interceptação
telefônica se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis (art. 2º,
II, da Lei 9296/96).
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A alternativa D está errada, somente é permitida a interceptação telefônica
se o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão (art. 2º,
III, da Lei 9296/96.
A alternativa E está errada, pois, de modo excepcional, o juiz poderá admitir
que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será
condicionada à sua redução a termo.
8. CESPE/Serventia extrajudicial da Bahia/2014
A gravação que não interessar à prova deve ser juntada em autos apartados,
apensados aos autos principais, podendo ser inutilizada, por decisão,
decorrido o prazo de cinco anos do término da instrução processual.
Comentário: O item está errado. A gravação que não interessar à prova
será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução
processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público
ou da parte interessada (art. 9º, caput, da Lei 9296/96).
9. TRF da 3ª Região/Juiz Federal Substituto/2018
Relativamente à interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer
natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual
penal, assinale a alternativa que contém uma afirmação CORRETA:
A) Somente pode ser deferida a requerimento do Ministério Público, em
qualquer fase da investigação policial ou na instrução processual penal.
B) É admissível para a investigação de qualquer tipo de infração penal.
C) Não poderá ser deferida se não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal.
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D) Será deferida, ainda que a prova possa ser feita por outros meios
disponíveis.
Comentários: A alternativa correta é a letra C. Não será admitida a
interceptação de comunicações telefônicas quando não existir indícios
razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2º, I, da Lei
9296/96).
A alternativa A está errada, porquanto a autoridade policial também pode
pleitear ao juiz a interceptação telefônica em sede de investigação policial
(art. 3º, I, da Lei 9296/96).
A alternativa B está errada, pois não é cabível tal medida em face de infração
penal apenada com detenção (art. 2º, III, da Lei 9296/96).
A alternativa D está errada, vez que não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis (art. 2º, II, da Lei 9296/96).
10. MPE-SC/Promotor de Justiça de Santa Catarina/2016
A lei nº 9.296/96 (Interceptação Telefônica), que expressamente
regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal,
prevê pena de reclusão e multa, na realização de interceptação telefônica de
comunicação, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça,
sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Comentário: O itemestá correto, segundo se infere do art. 10 da Lei
9296/96.
11. CESPE/Advogado da União/2015
Considerando as normas relativas à investigação criminal, a interceptação
telefônica efetuada poderá ser convalidada se o suspeito, posteriormente,
confessar espontaneamente o crime cometido e não impugnar a prova.
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Comentário: O item está errado. À época da decretação da interceptação
telefônica deve existir indícios suficientes de autoria (ou participação) na
infração penal, sob pena da prova ser considerada inválida (art. 2º, I, da Lei
9296/96).
12. VUNESP/Juiz de Direito de Mato Grosso do Sul/2015
Com relação ao pedido de interceptação telefônica, disciplinado pela Lei
no 9.296/96, assinale a alternativa correta.
A) Poderá ser formulado verbalmente, desde que presentes os pressupostos
autorizadores e demonstrada a excepcionalidade da situação, caso em que
a concessão será reduzida a termo.
B) Na investigação criminal, será formulado ao representante do Ministério
Público, e na instrução processual penal, ao juiz, com prazo de 24 horas para
decisão.
C) Deferido o pedido, o juiz conduzirá os procedimentos de interceptação,
dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua
realização.
D) Conterá prova de materialidade e indícios de autoria ou participação em
crime apenado com detenção ou reclusão, além de demonstração da
indispensabilidade do meio de prova.
E) Na decisão de deferimento, será consignado, para a execução da
diligência, o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por uma vez, comprovada
a indispensabilidade do meio de prova.
Comentários: A alternativa correta é a letra A, consoante preconiza o
art. 4º, §1º, da Lei 9296/96, de modo excepcional, o juiz poderá admitir que
pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
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pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será
condicionada à sua redução a termo.
A alternativa B está errada, a interceptação telefônica em qualquer fase da
persecução penal deve ser decretada por decisão judicial.
A alternativa C está errada. Deferido o pedido, a autoridade policial
conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério
Público, que poderá acompanhar a sua realização (art. 6º, caput, da Lei
9296/96).
A alternativa D está errada, pois não é cabível a interceptação telefônica em
face de crime apenado com detenção (art. 2º, III, da Lei 9296/96).
A alternativa E está errada. Segundo entendimento atual dos Tribunais
Superiores são possíveis renovações sucessivas de interceptação telefônica,
não sendo limitada tal prorrogação a única vez.
13. CESPE/Delegado da Polícia Federal/2013
Apesar de a lei prever o prazo máximo de quinze dias para a interceptação
telefônica, renovável por mais quinze, não há qualquer restrição ao número
de prorrogações, desde que haja decisão fundamentando a dilatação do
período
Comentário: O item está correto. Segundo o art. 5º da Lei 9296/96,
admite-se inúmeras prorrogações de pedido de interceptação telefônica,
desde que exista decisão judicial fundamentada a cada renovação.
14. CESPE/Delegado da Polícia Federal/2018
A interceptação da comunicação telefônica poderá ser realizada de ofício pela
autoridade policial desde que o IP tenha como objetivo investigar crime
hediondo, organização criminosa ou tráfico ilícito de entorpecentes.
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Comentário: O item está errado. Apenas o magistrado pode decretar a
interceptação das comunicações telefônicas, por mais que seja o crime
objeto da investigação. Essa é a redação do art. 1º, caput, da Lei 9296/96:
A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para
prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará
o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal, sob segredo de justiça.
15. ACADEPOL/Delegado de Polícia de São Paulo/2011
Sobre a Lei nº 9296/96 – Interceptação de Comunicações Telefônicas – é
correto afirmar que
a) o texto legal não abrange a interceptação do fluxo de comunicações em
sistema de telemática.
b) o pedido de interceptação de comunicação telefônica deverá ser decidido
pelo juiz competente no prazo máximo de vinte e quatro horas.
c) a interceptação de comunicações telefônicas será admitida na hipótese de
o fato investigado configurar como crime apenado, no máximo, com
detenção.
d) a gravação que não interessar à prova será inutilizada somente por
requerimento da parte interessada, após a instrução do inquérito policial.
e) a interceptação de comunicações telefônicas será admitida somente na
hipótese quando não houver indícios razoáveis de autoria.
Comentários: A alternativa correta é a letra B. De acordo com o art.
4º, §2º, da Lei 9296/96, o juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas,
decidirá sobre o pedido de interceptação de comunicações telefônicas.
A alternativa A está errada, pois o texto legal abrange a interceptação do
fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (art. 1º,
parágrafo único, da Lei 9296/96).
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A alternativa C está errada, porquanto a interceptação de comunicações
telefônicas não é cabível em face de delito apenado com detenção (art. 2º,
III, da Lei 9296/96).
A alternativa D está errada. A gravação que não interessar à prova será
inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito ou após esta, em virtude
de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada (art. 9º,
caput, da Lei 9296/96)
16. FCC/Defensor Público do Amapá/2018
A interceptação de comunicações telefônicas pode ser realizada
a) mesmo que a prova possa ser feita por outros meios disponíveis.
b) por ato fundamentado de Delegado de Polícia no curso do inquérito policial
em caso de crime hediondo ou equiparado.
c) pelo prazo de quinze dias, que só pode ser prorrogado por igual prazo em
caso de indispensabilidade do meio de prova.
d) pela autoridade policial em caso de prisão em flagrante apenas para
acesso de dados de aplicativos como Whatsapp e Facebook,
independentemente de ordem judicial.
e) para apurar crime de ameaça quando estiver sendo cometida por meio de
ligação telefônica.
Comentários: A alternativa correta é a letra C. A decisão será
fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de
execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias,
renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do
meio de prova (art. 5º da Lei 9296/96).
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A alternativa A está errada. Não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis.
A alternativa B está errada. A interceptação de comunicações telefônicas, de
qualquernatureza, para a prova em investigação criminal e em instrução
processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do
juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
A alternativa D está errada. De acordo com posição firmada pelo STJ, “ilícita
é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas
diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia
autorização judicial” (RHC 51531, Min. Rel. Nefi Cordeiro).
A alternativa E está errada. Não há que se falar em interceptação telefônica
em crime de ameaça (art. 147 do CP), pois esse delito é apenado com
detenção, situação impeditiva de tal medida, nos termos do art. 2º, III, da
Lei 9296/96.
17. VUNESP/Delegado de Polícia do Ceará/2015
No curso das investigações, a Autoridade Policial toma conhecimento de
intenso tráfico de drogas realizado por uma associação em determinada
região da cidade e, com vistas à identificação e prisão dos criminosos,
intercepta as conversas telefônicas de quatro suspeitos. Com relação a
essa conduta, é correto afirmar que a Autoridade Policial
a) agiu corretamente, considerando que uma vez presentes fortes indícios
de autoria e materialidade de delito punido com pena de reclusão, pode a
Autoridade Policial determinar a interceptação das conversas telefônicas com
base na Lei no 9.296/96.
b) incorreu no crime previsto no artigo 10 da Lei no 9.296/96.
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c) agiu corretamente, considerando que a interceptação de comunicações
telefônicas sobrepõe-se e dispensa outros meios de provas.
d) não agiu corretamente, porque, segundo a lei, somente se autoriza
interceptação de comunicação telefônica no curso da instrução processual e
não no curso das investigações.
e) não agiu corretamente, porque deveria ter submetido a análise da
necessidade dessa prova ao Ministério Público, buscando autorização com o
órgão ministerial.
Comentários: A alternativa correta é a letra B. A autoridade policial
cometeu o delito descrito no art. 10 da Lei 9296/96, vez que realizou
interceptação de comunicações telefônicas sem autorização judicial.
A alternativa A está errada. Em que pese presente o pressuposto legal para
a interceptação telefônica delineado no art. 2º, III, da Lei 9296/96, a
autoridade policial cometeu o delito tipificado no art. 10 na aludida lei, pois
referida medida não foi previamente autorizada pela autoridade judiciária.
A alternativa C está errada. Não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis (art. 2º, II, da Lei 9296/96).
A alternativa D está errada. A interceptação telefônica pode ser decretada
em qualquer fase da persecução penal (extrajudicial e judicial), consoante
estabelece o art. 1º, caput, da Lei 9296/96.
A alternativa E está errada, pois a autorização da interceptação telefônica
somente pode ser concedida pela autoridade judiciária competente.
18. CESPE/Serventia Extrajudicial do Distrito Federal/2014
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O juiz competente para determinar a interceptação é o competente para
processar e julgar o crime de cuja prática se suspeita. No entanto, a
verificação posterior de que se trata de crime para o qual o juiz seria
incompetente não deve acarretar a nulidade absoluta da prova colhida.
Comentários: O item está correto. As provas colhidas ou autorizadas por
juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem
ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado
incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo
aparente. (Precedente: HC 120.027 – STF)
19. MP-GO/Promotor de Justiça de Goiás/2013
Mesmo diante do que preconiza a parte final do art. 5° , XII, da Constituição
da República ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal"), o Supremo Tribunal
Federal entende ser possível o compartilhamento dos elementos probatórios
colhidos em interceptação telefônica judicialmente autorizada contra
servidor público, com o escopo de subsidiar a instrução de procedimento
administrativo disciplinar.
Comentário: O item está correto. Apesar de não ser possível a decretação
de interceptação telefônica para processos cíveis e administrativos, nada
impede que uma interceptação telefônica efetivada na esfera criminal possa
ser empregada como prova emprestada em feitos cíveis e administrativos.
20. MP-BA/Promotor de Justiça da Bahia/2015
Lei de Interceptações Telefônicas (Lei nº 9296/96) se aplica à
interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática, com
exceção dos sistemas de telemática.
Comentário: O item está errado, pois a Lei nº 9296/96 também se aplica
à interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e
telemática, por força do descrito no art. 1º, parágrafo único, da Lei 9296/96.
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10– Resumo
Previsão constitucional: O sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados
e das comunicações telefônicas estão relacionados com a proteção constitucional da vida privada
e da intimidade. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, preconiza que que é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. No plano
infraconstitucional o tema interceptação telefônica foi regulamentado pela Lei 9296/96.
Momento: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto na Lei 9296/96 e
dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. A Lei 9296/96
também se aplica à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática.
Situações impeditivas da interceptação telefônica – Não será admitida a interceptação de
comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver
indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por
outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração punida, no máximo, com
pena de detenção. Em qualquer hipótese, deve ser descrita com clareza a situação objeto da
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade
manifesta, devidamente justificada.
Legitimidade para solicitar a interceptação: A interceptação das comunicações telefônicas
poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I – da autoridade policial, na
investigação criminal; II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal.
Requisitos do requerimento de interceptação telefônica – O pedido de interceptação de
comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração
de infração penal, com indicaçãodos meios a serem empregados. Excepcionalmente, o juiz
poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua
redução a termo. O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Decisão – A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de
execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo
uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Procedimento – Deferido o pedido, a autoridade policial que conduzirá os procedimentos de
interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. No
caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua
transcrição. Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação
ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações
realizadas. Para os procedimentos de interceptação, a autoridade policial poderá requisitar
serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.
A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados,
apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das
diligências, gravações e transcrições respectivas. A apensação somente poderá ser realizada
imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de
Processo Penal, art. 10, §1) ou na sua conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente
do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
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Incidente de inutilização da interceptação – A gravação que não interessar à prova será
inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em
virtude de requerimento do Ministério Público ou parte interessada. O incidente de inutilização
será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu
representante legal.
Crime na Lei 9296/96 – Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de
informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com
objetivos não autorizados em lei. Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
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11 - Gabarito
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Certo Errado Errado Errado C Errado C Errado C Certo
11 12 13 14 15 16 17 18 19 20
Errado A Certo Errado B C B Certo Certo Errado
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