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Livro Eletrônico Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca 55314334925 - marcos santos 2 AULA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Sumário 1 - Considerações Iniciais ............................................................................................... 03 2 - Terminologia ........................................................................................................... 07 3 - Geração de provas....................................................................................................19 4 - Requisitos da interceptação telefônica .........................................................................31 5 - Procedimento...........................................................................................................45 6 - Execução da medida..................................................................................................50 7 - Crime descrito na Lei 9296/96.....................................................................................53 8 - Lista de Questões sem comentários.............................................................................54 9 - Lista de Questões com comentários.............................................................................61 10 - Resumo.................................................................................................................74 11 - Gabarito................................................................................................................76 Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 1 - Considerações Iniciais O sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas estão relacionados com a proteção constitucional da vida privada e da intimidade. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Em uma interpretação gramatical (literal) do dispositivo constitucional acima seria forçoso concluir que apenas na hipótese das comunicações telefônicas o sigilo poderia ser violado. Todavia, nenhum desses sigilos (da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas) estão protegidos de maneira absoluta, porquanto não existe nenhum direito fundamental absoluto. Essa é a lição dada pelo decano do STF, Min. Celso de Mello: “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio da convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdade públicas, ao delinear o regime jurídico a que estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”1 1 MS 23452/RJ, Rel. min. Celso de Mello, Pleno, DJ 12/05/2000. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 4 No HC de nº 70814/SP, o Supremo Tribunal Federal entendeu que podia ocorrer a violação do sigilo de correspondência de preso em prol do interesse coletivo (segurança pública). Vejamos: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANÁLISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. - A eficácia probante das cópias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Peças reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal. - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus. (HC 70814, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994) No mesmo sentido, nota-se que pode existir violação do sigilo de dados bancários e fiscal em benefício do interesse coletivo, desde que baseado nas hipóteses legais. Assim, por exemplo, essa quebra de sigilo de dados bancários e fiscal pode ser determinada pela autoridade judiciária, Comissão Parlamentar de Inquérito e Administração Tributária. Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro a interceptação telefônica, bem com a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática é tratada pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 5 Questão: Em que momento passou a vigorar a Lei 9296/96? A resposta está no art. 11 da Lei 9296/96 (Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação), ou seja, em 25 de julho de 1996. Com exceção do art. 10 da Lei 9296/962, os demais artigos desse diploma legal versam sobre normas genuinamente processuais, aplicando-se, no ponto, o princípio do tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (art. 2º do CPP – aplicação imediata da lei processual). Assim, desde que preenchidos os requisitos legais, as interceptações telefônicas realizadas a partir da data de 25 de julho de 1996 são consideradas válidas, ainda que o crime tenha sido praticado antes de 25 de julho de 1996. Questão: São válidas as interceptações telefônicas decretadas antes da vigência da Lei 9296/96? Antes da edição da Lei 9296/96, o assunto interceptação telefônica era regulamentado pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4117/62), em seu art. 573. Ocorre que o art. 5º, XII, da Constituição Federal exige uma lei específica para cuidar do temário interceptação telefônica, ou seja,o assunto em questão é típico exemplo de reserva legal qualificada. Em razão disso, todas as interceptações telefônicas decretadas com base na Lei 4117/62 foram consideradas provas ilícitas, mesmo existindo autorização judicial, ante a inobservância do comando do art. 5º, XII, da CF que exigia lei específica sobre a matéria, o que não era o caso do Código Brasileiro de Telecomunicações. Em resumo, toda interceptação telefônica ocorrida antes da vigência da Lei 9296/96 deve ser considerada prova ilícita. Vejamos esse julgado do Supremo Tribunal Federal. 2 O art. 10 da Lei 9296/96 versa sobre o crime de realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Para os fatos ocorridos antes de 25 de julho de 1996 não se aplica a irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, da Constituição Federal) 3 Art. 57 da Lei 4117/62: Não constitui violação de telecomunicação: II – O conhecimento dado: e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste; Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 6 HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR. ÚNICO). COMETIDO CONTRA MAGISTRADO. PROVA ILÍCITA: CONJUNTO PROBATÓRIO ORIGINADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas-corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (HC 72588, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/1996, DJ 04-08-2000) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 7 2 – Terminologia Questão: Qual é a diferença entre comunicação telefônica e comunicação ambiental? A comunicação telefônica é aquela que abrange não só a conversa por telefone, mas também de outros dispositivos que utilizam a telemática (e-mail, whatsapp, sms, facetime). Nesse sentido é teor do art. 1º da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto neste Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. De outro lado, será considerada como comunicação ambiental toda aquela que não for telefônica, ou melhor, é aquela que ocorre no próprio ambiente sem a utilização de qualquer meio ou método artificial de transmissão de som e imagem. Em resumo, comunicação ambiental é uma conversa estabelecida entre duas ou mais pessoas sem o emprego de telefone, em qualquer recinto (público ou privado). Comunicações Telefônicas Ambientais Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 8 É de extrema importância fazer a distinção entre interceptação telefônica, escuta telefônica, gravação telefônica, comunicação ambiental, interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação ambiental. Em rápida análise, vamos apresentar algumas características básicas da interceptação, escuta e gravação. Interceptação (telefônica/ambiental) – é sempre realizada por um terceiro e sem o conhecimento dos comunicadores. Escuta (telefônica/ambiental) – a captação também é realizada por um terceiro, porém há conhecimento dela por um dos interlocutores. Gravação clandestina (telefônica/ambiental) – a captação é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Sobre o assunto, vale a pena destacar a lição do professor Renato Brasileiro de Lima. Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito): consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Essa é a interceptação em sentido estrito (ou seja: um terceiro intervém na comunicação alheia, sem o conhecimento dos comunicadores). Escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Na escuta, como se vê, um dos comunicadores tem ciência da intromissão alheia na comunicação. É o que ocorre, por exemplo na hipótese em que familiares da pessoa sequestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada, autoriza que um terceiro leve adiante a interceptação telefônica. Para a 5ª Turma do STJ (REsp 1630097/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 18/04/2017, DJe 28/04/2017), sem consentimento do acusado ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 9 de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso ‘viva-voz’, que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes no interior de sua residência. In casu, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância fora obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão. Desse modo, estar-se-ia diante da situação onde a prova está contaminada,diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada. Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). Normalmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em gravação clandestina; Comunicação ambiental: refere-se às comunicações realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc.. Enfim, trata-se de conversa mantida entre duas ou mais pessoas sem a utilização do telefone, em qualquer recinto, privado ou público. Interceptação ambiental: é a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. Não difere, substancialmente, da interceptação em sentido estrito, pois, em ambas as hipóteses, ocorre violação do direito à intimidade, porém, no caso da interceptação ambiental, a comunicação não é a telefônica. A título de exemplo, suponha-se que, no curso de investigação relativa ao crime de tráfico de drogas, a autoridade policial realize a filmagem de indivíduos comercializando drogas em uma determinada praça, sem que os traficantes tenham ciência de que esse registro está sendo efetuado. Escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Por exemplo, imagine-se a hipótese de cidadão vítima de concussão Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 10 que, com o auxílio da autoridade policial, efetue o registro audiovisual do exato momento em que o funcionário público exige a vantagem indevida para si em razão de sua função. Gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas etc.)4. Questão: Qual é a natureza jurídica da comunicação (telefônica/ambiental)? Estamos diante de uma fonte de prova, isto é, são coisas ou pessoas que têm conhecimento sobre o fato delituoso. Questão: Qual é a natureza jurídica da interceptação (telefônica/ambiental)? Cuida-se de um meio de obtenção de prova, isto é, são procedimentos investigatórios levados a efeito por autoridades diversas dos membros do Poder Judiciário (ex: Polícia e MP). Questão: Qual é a natureza jurídica da gravação das interceptações telefônicas? Trata-se da materialização da fonte de prova, ou seja, é o resultado da operação técnica da interceptação telefônica. Questão: Qual é a natureza jurídica da transcrição e da mídia das interceptações telefônicas? 4 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p.321/322. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 11 Cuida-se do meio de prova, isto é, tudo aquilo produzido no processo mediante a observância do contraditório, com a finalidade de demonstrar a verdade, auxiliando o magistrado na formação de seu convencimento. É interessante ainda apontar alguns dados sobre a interceptação e a escuta ambiental. Tanto a interceptação como a escuta ambiental são considerados pela doutrina como meios de obtenção de prova nominados, isto é, são meios de obtenção descritos em lei (Lei de Organização Criminosa5), porém atípicos, ou seja, o procedimento probatório para tais meios de prova não foi estabelecido em lei. Diante da ausência desse procedimento probatório para a interceptação e a escuta ambiental (art. 3º, II, da Lei 12850/13), a doutrina aponta que deve ser aplicada, por analogia, as regras estabelecidas na Lei 9296/96 (Lei da Interceptação das Comunicações Telefônicas). Questões: A captação ambiental é lícita? Essa captação ambiental necessita de prévia autorização da autoridade judiciária competente? O melhor caminho para responder essa indagação é analisar o local em que essa gravação é realizada. Dessa forma, vamos analisar as seguintes hipóteses. • Captação de conversa alheia realizada em local público: Na espécie, em virtude de a conversa ter sido realizada em local público, não há expectativa de privacidade. Houve renúncia à proteção da intimidade ou da vida privada. Dessa forma, essa captação pode ser feita independente de prévia autorização judicial. Exemplo: As câmaras de vigilância situadas em prédios residenciais e comerciais podem ser utilizadas pela Polícia para solucionar os crimes praticados em local público, não necessitando para tanto de prévia ordem judicial. 5 Art. 3º da Lei 12850/13: Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção de prova: II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. OBS: O termo captação foi empregado de modo equivocado pelo legislador, porquanto captação é o resultado da interceptação. Assim, o termo “captação” deve ser compreendido como interceptação e escuta ambiental. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 12 • Captação de conversa alheia realizada em local público, porém com natureza sigilosa expressamente declarada pelos interlocutores: Na espécie, ante o caráter sigiloso ressaltada por, ao menos, um dos interlocutores é indispensável a prévia autorização judicial, ainda que a conversa ocorra em local público. Questão: É válida a captação ambiental de uma conversa travada entre advogado e seu cliente em local público, porém com conteúdo sigiloso? Nessa situação nem menos uma autorização judicial poderá dar legitimidade à captação ambiental dessa conversa, porquanto ao advogado é assegurado o sigilo profissional para exercer o seu mister. Não foi por acaso também que o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94) insculpiu em seu art. 7º, II6, como direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Por oportuno, vale ressaltar que tal sigilo pode ser devassado se o advogado também tiver participação na empreitada criminosa. • Captação de conversa alheia realizada em local privado: A conversa realizada em local privado está acobertada pelo direito à inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI, da Constituição Federal7). Dessa forma, é forçoso concluir que pode ser feita a captação dessa conversa, desde que tenha prévia autorização judicial. Questão: É possível ingressar em residência no período noturno para instalar equipamentos para a captação de sinais óticos ou acústicos? 6 Art. 7º da Lei 8906/94: São direitos do advogado: II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 7 Art. 5º, XI, da CF: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Ivan Luís Marques da Silva, VitorDe Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 13 O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão e entendeu como válida a instalação de tais equipamentos no período noturno. Vejamos: EMENTAS: 1. COMPETÊNCIA. Criminal. Originária. Inquérito pendente no STF. Desmembramento. Não ocorrência. Mera remessa de cópia, a requerimento do MP, a juízo competente para apuração de fatos diversos, respeitantes a pessoas sem prerrogativa de foro especial. Inexistência de ações penais em curso e de conseqüente conexão. Questão de ordem resolvida nesse sentido. Preliminar repelida. Agravo regimental improvido. Voto vencido. Não se caracteriza desmembramento ilegal de ação penal, a mera remessa de cópia de inquérito, a requerimento do representante do Ministério Público, a outro juízo, competente para apurar fatos diversos, respeitantes a pessoas sujeitas a seu foro. 2. COMPETÊNCIA. Criminal. Ação penal. Magistrado de Tribunal Federal Regional. Condição de co-réu. Conexão da acusação com fatos imputados a Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Pretensão de ser julgado perante este. Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa às garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Inexistência. Feito da competência do Supremo. Precedentes. Preliminar rejeitada. Aplicação da súmula 704. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados, a qual é irrenunciável. 3. COMPETÊNCIA. Criminal. Inquéritos. Reunião perante o Supremo Tribunal Federal. Avocação. Inadmissibilidade. Conexão inexistente. Medida, ademais, facultativa. Número excessivo de acusados. Ausência de prejuízo à defesa. Preliminar repelida. Precedentes. Inteligência dos arts. 69, 76, 77 e 80 do CPP. Não quadra avocar inquérito policial, quando não haja conexão entre os fatos, nem conveniência de reunião de procedimentos ante o número excessivo de suspeitos ou investigados. 4. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Necessidade demonstrada nas sucessivas decisões. Fundamentação bastante. Situação fática excepcional, insuscetível de apuração plena por outros meios. Subsidiariedade caracterizada. Preliminares rejeitadas. Aplicação dos arts. 5º, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2º, 4º, § 2º, e 5º, da Lei nº 9.296/96. Voto vencido. É lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. 5. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigação diferenciada e contínua. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 14 Motivações diversas. Ofensa ao art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Voto vencido. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua. 6. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Prazo legal de autorização. Prorrogações sucessivas pelo Ministro Relator, também durante o recesso forense. Admissibilidade. Competência subsistente do Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inquérito policial, objeto de supervisão do Supremo Tribunal Federal, tem competência para determinar, durante as férias e recesso forenses, realização de diligências e provas que dependam de decisão judicial, inclusive interceptação de conversação telefônica. 7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captação e interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Meio probatório legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organização criminosa. Autorização judicial circunstanciada. Previsão normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida. Inteligência dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei nº 9.034/95, com a redação da Lei nº 10.217/95. Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. 8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão. 9. PROVA. Criminal. Interceptação telefônica. Transcrição da totalidade das gravações. Desnecessidade. Gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 (sete) meses. Conteúdo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prática de reprodução gráfica. Suficiência da transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia. Acesso garantido às defesas também mediante meio magnético, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa não ocorrente. Preliminar repelida. Interpretação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 15 O disposto no art. 6º, § 1º, da Lei federal nº 9.296, de 24 de julho de 1996, só comporta a interpretação sensata de que, salvo para fim ulterior, só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice. 10. PROVA. Criminal. Perícia. Documentos e objetos apreendidos. Laudos ainda em processo de elaboração. Juntada imediata antes do recebimento da denúncia. Inadmissibilidade. Prova não concluída nem usada pelo representante do Ministério Público na denúncia. Falta de interesse processual. Cerceamento de defesa inconcebível. Preliminar rejeitada. Não pode caracterizar cerceamento de defesa prévia contra a denúncia, a falta de laudo pericial em processo de elaboração e no qual não se baseou nem poderia ter-se baseado o representante do Ministério Público. 11. AÇÃO PENAL. Denúncia. Exposição clara e objetiva dos fatos. Acusações específicas baseadas nos elementos retóricos coligidos no inquérito policial. Possibilidade de plena defesa. Justa causa presente. Aptidão formal. Observância do disposto no art. 41 do CPP. Recebimento, exceto em relação ao crime previsto no art. 288 do CP, quanto a um dos denunciados. Votos vencidos. Deve ser recebida a denúncia que, baseada em elementos de prova, contém exposição clara e objetiva dos fatos delituosos e que, como tal, possibilita plena e ampladefesa aos acusados. 12. MAGISTRADO. Ação penal. Denúncia. Recebimento. Infrações penais graves. Afastamento do exercício da função jurisdicional. Aplicação do art. 29 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN (Lei Complementar nº 35/79). Medida aconselhável de resguardo ao prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. Não ocorrência. Não viola a garantia constitucional da chamada presunção de inocência, o afastamento do cargo de magistrado contra o qual é recebida denúncia ou queixa. (Inq 2424, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2008) Questão: É válida a gravação clandestina (ambiental ou telefônica) sem autorização judicial? Antes de responder essa indagação, 2 assuntos ganham relevo no temário gravação clandestina: a) proteção ao segredo, isto é, direito de que terceiros não tenham acesso à intimidade individual; b) direito de reserva, isto é, o direito de não ter notícias referentes à vida privada divulgadas para outrem. A gravação clandestina sem autorização judicial deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade, ou seja, é considerada válida quando tal Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 16 gravação visa produzir prova de ser vítima de uma ação criminosa praticada por outrem. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal. Vejamos: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou. (RE 402717, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008) Questão: É válida gravação clandestina de uma confissão de suspeito que não foi alertado do direito constitucional de permanecer em silêncio? Ex: Policial que grava confissão de suspeito sem alertá-lo do direito constitucional ao silêncio. Pois bem. Estamos diante de prova ilícita, porquanto ao preso não lhe foi informado o direito de permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, da CF8). Essa é a posição do STF: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua 8 Art. 5º, LXIII, da CF: O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 17 inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 18 inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.(HC 80949, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001). Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penale Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 19 3 – Geração de Provas (trilogia Olmstead-Katz-Kyllo) Essa trilogia citada diz respeito a 3 precedentes advindos da Suprema Corte dos Estados Unidos e versa sobre matéria probatória. Esses precedentes abordam o uso crescente de técnicas invasivas para a produção de prova no processo penal e sua validade. Direito probatório de 1ª geração: o caso Olmstead. Cuida-se de um precedente da Suprema Corte Norte-Americana em 1928. Na espécie, houve uma interceptação telefônica sem autorização judicial realizada em via pública, ou seja, não houve ingresso na residência do suspeito. Para solucionar se tal interceptação telefônica era, ou não, válida, a Suprema Corte dos Estados Unidos fundamentou a sua decisão com base na teoria proprietária (trespass theory). Assim, em virtude de não ter ocorrido o ingresso na residência do suspeito, a Suprema Corte Norte-Americana entendeu que não era necessária autorização judicial para a interceptação telefônica. Em outras palavras, como nenhuma propriedade de Olmstead foi devessada pelas autoridades, a interceptação telefônica feita sem autorização judicial foi considerada válida. Nesse estágio inicial da trilogia nota-se uma proteção constitucional de coisas, objetos e lugares. Direito probatório de 2ª geração: o caso Katz. Esse precedente da Suprema Corte Norte-Americana ocorreu no ano de 1967 no caso conhecido Katz vs United States. Na espécie, houve uma interceptação telefônica em uma cabine pública (orelhão) sem autorização judicial. Estamos diante de uma prova lícita ou ilícita? Se fosse empregada a teoria proprietária (trespas theory), a prova seria lícita, pois não houve qualquer devassa ao domicílio do suspeito. Contudo, a Suprema Corte não adotou esse caminho. Ora, se o suspeito utiliza um telefone público e, portanto, paga por tal prestação de serviço, é de se esperar do Poder Público, no mínimo, uma expectativa de proteção da intimidade. Logo, tal prova Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 20 foi considerada ilícita. Adotou-se a teoria da proteção constitucional integral, isto é, não se pode proteger apenas a propriedade do suspeito, mas também as expectativas de privacidade. Direito probatório de 3ª geração: o caso Kyllo. Cuida-se de um precedente de 2001 produzido pela Suprema Corte dos Estados Unidos. No caso concreto, o suspeito cultivava maconha no interior de seu domicílio. A Polícia desconfiava dessa situação, porém não tinha os meios necessários para obter autorização judicial para ingressar na residência ante a falta de qualquer prova concreta. Diante dessa situação, sem ingressar na residência, os policiais utilizaram equipamentos de captação térmica a fim de verificar se no interior daquela residência havia lâmpadas de intensa luminosidade, equipamento usualmente empregado no cultivo de maconha. Para tanto, tais policiais não solicitaram prévia autorização judicial. Indaga-se: Essa prova é lícita? À luz da teoria proprietária (1ª geração) a prova é lícita, pois houve a observância do direito à inviolabilidade domiciliar. De acordo com a teoria da proteção constitucional integral (2ª geração), a prova seria lícita, pois o suspeito não teria feito nada para impedir a utilização das lâmpadas de intensa luminosidade, ou seja, não há expectativa de privacidade. Contudo, a Suprema Corte Norte-Americana trilhou outro sentido, pois entendeu que o avanço dos meios tecnológicos não pode permitir que a intimidade e a vida privada sejam devassadas. Logo, esse equipamento de captação térmica, por não ficar à disposição de todos, deveria ter seu uso previamente autorizado pela autoridade judiciária para ser considerada prova lícita, o que não ocorreu no caso. Questão: É necessária prévia autorização judicial para a extração de dados e de conversas armazenadas em aparelhos celulares? De fato, o STF tem um precedente antigo que autorizava a autoridade policial ver o conteúdo do aparelho celular, independente de prévia autorização judicial. Todavia, é interessante ressaltar que essa decisão foi tomada com base em aparelhos celular desprovido das funcionalidades atuais, tais como e-mails, WhatsApp, dentre outras. Vejamos esse julgado da Suprema Corte. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 21 HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcossantos 22 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (HC 91867, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012) Todavia, recentemente o Superior Tribunal de Justiça adotou posição diversa. Eis alguns julgados sobre o tema. PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 23 ser desentranhado dos autos. (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016) PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. 5º, X E XII, DA CF. ART. 7º DA LEI N. 12.965/2014. NULIDADE. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial. 2. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. 7º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas. 3. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015). 4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal. 6. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula as provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial, determinando que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue ao denunciado do material Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 24 decorrente da medida.(RHC 75.055/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) Também é nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp para que a Polícia monitore conversas do investigado via WhatsApp Web, conforme decidiu o STJ, verbis: É impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp. Inicialmente, cumpre salientar que, ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir diretamente com conversas que estão sendo travadas, de enviar novas mensagens a qualquer contato presente no celular, e de excluir, com total liberdade, e sem deixar vestígios, qualquer mensagem passada, presente ou futura. Insta registrar que, por mais que os atos praticados por servidores públicos gozem de presunção de legitimidade, doutrina e jurisprudência reconhecem que se trata de presunção relativa, que pode ser ilidida por contra-prova apresentada pelo particular. Não é o caso, todavia, do espelhamento: o fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica (o que não ocorre em caso de interceptação telefônica, na qual se oportuniza a realização de perícia). Em segundo lugar, ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via QR Code viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). Em termos técnico-jurídicos, o espelhamento seria melhor qualificado como um tipo híbrido de obtenção de prova consistente, a um só tempo, em interceptação telefônica (quanto às conversas ex nunc) e em quebra de sigilo de e-mail (quanto àsconversas ex tunc). Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 25 obtenção de prova híbrido. Por fim, ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via QR Code depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da autoridade policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito. (STJ, 6ª Turma, RHC 99735, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 – Informativo 640) OBS: Não confunda interceptação telefônica com a quebra de sigilo de dados telefônicos. Quebra de sigilos de dados telefônicos diz respeito ao registro de dados documentados e armazenados pelas empresas de telefonia. Ainda vale destacar que a quebra de sigilos de dados telefônicos não está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição. Exemplo: A Comissão Parlamentar de Inquérito pode determinar essa quebra de sigilo de dados telefônicos, com base no art. 58, §3º, da Constituição Federal9. Questão: É possível a obtenção de dados cadastrais da vítima e do suspeito independentemente de prévia autorização da autoridade judiciária? A resposta é afirmativa. Após tal possibilidade ter sido contemplada na Lei de Lavagem de Capitais e na Lei de Organização Criminosa, o Código de Processo Penal, após o advento da Lei 13344/16, também passou a admitir referida obtenção de dados cadastrais da vítima e do suspeito independentemente de autorização judicial. Aludida obtenção de dados cadastrais da vítima e do suspeito não violam o direito à intimidade. Vejamos o art. 13-A do CPP: Art. 13-A do CPP: Nos crimes previstos nos arts. 148, 149, 149-A, no §3 do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 9 Art. 58, §3º, da CF: “ As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 26 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas de iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas conterá: I – o nome da autoridade requisitante; II – o número do inquérito policial; III – a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação; Questão: Qual seria o alcance da expressão “dados cadastrais” descrita no art. 13-A do CPP? Em que pese a omissão do art. 13-A do CPP sobre o alcance do termo “dados cadastrais”, é possível empregar, por analogia, o art. 17-B da Lei de Lavagem de Capitais e do art. 15 da Lei de Organização Criminosa para resolver esse vácuo legislativo. Vejamos. Art. 17-B da Lei 9613/98: A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito. Art. 15 da Lei 12850/13: O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 27 instituições financeiras, provedores de internet e administradores de cartão de crédito. Outra questão interessante diz respeito à requisição de informações de estações rádio base. Por meio da estação rádio base (ERB), é possível saber a localização aproximada de qualquer aparelho celular ligado – não necessariamente em uso – e, consequentemente, de seu usuário. Grosso modo, as ERBs são as antenas ou estações fixas utilizadas pelos aparelhos móveis para se comunicar. Utilizando seus dados, é possível saber o local aproximado onde se encontra o referido aparelho. Ademais, muitos celulares possuem GPS, o que permite encontra-los em determinado momento ou saber, posteriormente, por onde seus proprietários estiveram. Tais informações podem ser extremamente úteis em determinadas investigações, não apenas como indício de que determinado agente estava nas proximidades do local do crime no exato momento em que o delito foi executado, mas também contra-indício para infirmar a validade de eventual álibi apresentado pelo acusado no sentido de que estava em local diverso à época do delito10. Questão: É possível a requisição de informações acerca de estações rádio base sem autorização judicial? Esse assunto é extremamente polêmico ante a redação dúbia constante no art. 13-B do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13344/16, que apesar de exigir prévia autorização judicial para o acesso de tais informes (art. 13-B, caput, do CPP), dispensa referida ordem judicial pelo decurso do tempo, ou seja, nos termos do art. 13-B, §4º, do CPP se não existir manifestação do magistrado no prazo de 12 horas, as empresas de telecomunicações podem disponibilizar o acesso imediato do posicionamento das estações rádio base. 10 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p. 332. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 28 Vejamos o art. 13-B do Código de Processo Penal. Art. 13-B do CPP: Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. §1º Para os efeitos deste artigo, sinal significa o posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência. §2º Na hipótese de que trata o caput, o sinal: I – não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependeráde autorização judicial, conforme disposto em lei; II – deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período; III – para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial; § 3º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial; §4º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 29 localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz. OBS: Esse art. 13-B, §4º, do CPP é alvo de fundadas críticas, pois a matéria em apreço é sujeita à cláusula de reserva jurisdicional, não podendo deixar de ser apenas pelo mero decurso de tempo. Sobre o assunto, vale destacar a posição dos professores Ronaldo Batista Pinto e Rogério Sanches Cunha, “ou bem se entende que a ordem judicial é necessária e pouco importa o tempo que o juiz demorará para proferir a decisão, ou bem se entende que a diligência em estudo prescinde do filtro judicial em por consequência, não será o atraso de 12 horas que impedira a sua efetivação11” Questão: Qual é a finalidade da interceptação telefônica? A resposta a essa indagação advém da própria Constituição Federal (art. 5º, XII12) e do art. 1º, caput, da Lei nº 9.296/9613, ou seja, colher elementos probatórios no âmbito da investigação criminal ou na esfera processual penal. Por oportuno, repare que a interceptação telefônica somente pode ser decretada no campo criminal. Vale dizer, não é admissível interceptação telefônica na esfera cível/administrativa. Apesar de não ser possível a decretação de interceptação telefônica para processos cíveis e administrativos, nada impede que uma interceptação telefônica efetivada na esfera 11 BATISTA PINTO, Ronaldo; SANCHES CUNHA, Rogério. Tráfico de pessoas: Lei 13344/2016 comentada por artigos. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 125. 12 Art. 5º, XII, da CF: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. 13 Art. 1º da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 30 criminal possa ser empregada como prova emprestada em feitos cíveis e administrativos. Essa é a posição atual do Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE COMPROVADA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RMS 34786 ED-AgR, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018) Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 31 4 – Requisitos da Interceptação Telefônica Inicialmente, vejamos os arts. 1º e 2º da Lei 9.296/96: 1º requisito: Ordem judicial fundamentada do juiz competente. Primeiramente, é interessante destacar que é atribuição exclusiva do Poder Judiciário determinar a interceptação das comunicações telefônicas (princípio da reserva jurisdicional), salvo quando estiver em vigor o estado de defesa (art. 136, §1º, I, “c”, da CF14) e o estado de sítio (art. 139, III, da CF). 14 Art. 136, §1º, da CF: O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; Art. 1º da Lei 9296/96: A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. Art. 2º da Lei 9296/96: Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado constituir infração punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 32 Quem é o órgão jurisdicional competente? Nem sempre é possível afirmar, de plano, qual é o órgão jurisdicional competente para apreciar um pleito de interceptação telefônica, notadamente quando estivermos diante de uma investigação embrionária. Para solucionar esse problema, tanto a jurisprudência como a doutrina pátria leva em conta a teoria do juízo aparente, isto é, se, “no momento da decretação da medida, os elementos informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade judiciária responsável pela decretação da interceptação telefônica, devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas, ainda que, posteriormente, seja reconhecida a incompetência do juiz inicialmente competente para o feito15”. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APLICABILIDADE DA TEORIA DO JUÍZO APARENTE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. ADMISSIBILIDADE.PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE EXAME DE AGRAVO REGIMENTAL NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA CORTE. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As provas colhidas ou autorizadas por juízo aparentemente competente à época da autorização ou produção podem ser ratificadas a posteriori, mesmo que venha aquele a ser considerado incompetente, ante a aplicação no processo investigativo da teoria do juízo aparente. Precedentes: HC 120.027, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão, Min. Edson Fachin, DJe de 18/02/2016 e HC 121.719, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/06/2016. 2. Nas 15 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 6ª edição. Salvador: Editora JusPodvm, 2018, p. 332. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 33 interceptações telefônicas validamente determinadas é passível a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos delitos que não eram objetos da investigação originária. Precedentes: HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016 e HC 128.102, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 23/06/2016. 3. In casu, o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e encontra-se preso preventivamente. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 137438 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2017) OBS: A teoria do juízo aparente não pode ser empregada para manipular o órgão jurisdicional competente. Exemplo: Não há dúvidas nenhuma que determinado fato criminoso deve ser processado e julgado na Justiça Comum Estadual. Logo, na espécie, não pode um juiz federal decretar a interceptação telefônica com base na teoria do juízo aparente, porquanto desde o início da persecução penal é sabido que o ilícito era afeto ao Juízo Estadual. 2º requisito: Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal. Na verdade, esse requisito versa sobre o fumus comissi delicti consubstanciado nos indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal. Chamo ainda a atenção para destacar que não é necessária a certeza da autoria (ou participação) para o magistrado decretar a interceptação telefônica, bastando que os elementos de prova existentes a presença de indício suficiente de autoria. Questão: É válida a interceptação de prospecção? Interceptação de prospecção seria aquela interceptação telefônica decretada pela autoridade judiciária competente antes da prática criminosa. Não é válida esse tipo de interceptação. A lei brasileira exige que exista, ao menos, Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 34 indícios de autoria ou de participação na infração penal (art. 2º, I, da Lei 9296/96). Com isso, conclui-se que interceptação telefônica somente é cabível após a prática criminosa. 3º requisito: Se a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis. É um típico exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade, com a adoção do subprincípio da necessidade, ou seja, a interceptação telefônica deve ser encarada como instrumento de ultima ratio, ou seja, não será utilizada se existir outra medida menos invasiva para a produção de determinada prova. 4º requisito: Infração punida com pena de reclusão. Repare que o legislador não exigiu qualquer quantitativo, mas sim tão somente a espécie de pena privativa de liberdade, que necessariamente deve ser de reclusão. Questão: O que é crime de catálogo? É aquele que admite a interceptação das comunicações telefônicas, sendo, portanto, um delito apenado com reclusão. Ainda vale a pena abordar o tema serendipidade16, isto é, encontro fortuito de provas em relação a outras condutas criminosas e/ou a outras pessoas. Exemplo: A Justiça autoriza a interceptação para apurar a prática de um roubo praticado por um agente. Durante a interceptação das comunicações telefônicas descobre-se que tal pessoa também cometeu tráfico internacional de drogas. 16 Decorre do termo “serendipity”, isto é, descobrir coisas por acaso. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 35 Questão: É possível usar elementos probatórios de crime punido com detenção resultante de encontro fortuito de provas? Exemplo: Interceptação telefônica decretada para investigar o delito de tráfico de drogas, porém durante a interceptação telefônica descobre-se a prática de um crime punido com detenção (ameaça – art. 147 do CP)17. OBS: É denominado de crime achado o delito descoberto em virtude da interceptação telefônica como decorrência do encontro fortuito de provas. Pois bem. Desde que a interceptação telefônica tenha sido decretada originariamente para investigar um delito apenado com reclusão, não há qualquer empecilho para que os elementos probatórios colhidos nessa medida sejam empregados também para o crime sancionado com detenção. Vejamos a posição do Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas 17 OBS: É denominado de crime achado o delito descoberto em virtude da interceptação telefônica como decorrência do encontro fortuito de provas. Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca Aula 12 Legislação Penal e Processual Especial p/ PC-PR (Delegado) - 2019.2 www.estrategiaconcursos.com.br 1451285 55314334925 - marcos santos 36 o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação
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