Desistência voluntária e Arrependimento Eficaz

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DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
O artigo 15 do Código Penal diz: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. 
Desistência voluntária: Ocorre quando o agente após iniciar a prática dos atos executórios desiste voluntariamente de prosseguir com os mesmos, não se consumando o crime pela própria vontade do agente. 
Na desistência voluntária, o agente, por ato voluntário, interrompe o processo executório do crime, abandonando a prática dos demais atos necessários e que estavam à sua disposição para a consumação. 
Assemelha-se, mas não se confunde, com a tentativa imperfeita ou inacabada, compreendida como aquela em que não se esgotaram os meios de execução que o autor tinha ao seu alcance.
Conforme a clássica fórmula de Frank, a desistência voluntária se caracteriza quando o responsável pela conduta diz a si próprio: “posso prosseguir, mas não quero”. Estaremos diante da tentativa, entretanto, se o raciocínio for outro: “quero prosseguir, mas não posso”.
Em regra, caracteriza-se por uma conduta negativa, pois o agente desiste da execução do crime, deixando de realizar outros atos que estavam sob o seu domínio. Exemplo: “A” dispara um projétil de arma de fogo contra “B”. Com a vítima já caída ao solo, em local ermo e com mais cinco cartuchos no tambor de seu revólver, “A” desiste de efetuar outros tiros, quando podia fazê-lo para ceifar a vida de “B”.
Na desistência voluntária o agente pode prosseguir nos atos executórios, mas não quer, ao passo que na tentativa ele quer prosseguir, mas não pode. 
Nos crimes omissivos impróprios, todavia, a desistência voluntária reclama uma atuação positiva, um fazer, pelo qual o autor de um delito impede a produção do resultado. Exemplo: a mãe, desejando eliminar o pequeno filho, deixa de alimentá-lo por alguns dias. Quando o infante está à beira da morte, a genitora muda de ideia e passa a nutri-lo, recuperando a sua saúde.
Arrependimento Eficaz: No arrependimento eficaz depois de já praticados todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota providências aptas a impedir a produção do resultado. Exemplo: depois de ministrar veneno à vítima, que o ingeriu ao beber o café “preparado” pelo agente, este lhe oferece o antídoto, impedindo a eficácia causal de sua conduta inicial.
No arrependimento eficaz o agente realiza todos os atos executórios necessários à consumação do crime, e após, arrepende-se, agindo de forma eficaz para impedir a consumação. Dessa forma, o agente responderá somente pelos atos praticados até o momento do arrependimento, se houver previsão típica em relação aos mesmos. 
Atenção: Se mesmo com a atuação do agente para impedir a consumação, o resultado vier a ocorrer, responderá pelo crime consumado. 
Fica claro que o arrependimento eficaz apresenta um ponto em comum com a tentativa perfeita ou acabada, pois o agente esgota todos os meios de execução que se encontravam à sua disposição.
O art. 15 do Código Penal revela ser o arrependimento eficaz possível somente no tocante aos crimes materiais, pela análise da expressão “impede que o resultado se produza”. 
Esse resultado, naturalístico, é exigido somente para a consumação dos crimes materiais consumados. Exemplos: Homicídio (CP, art. 121), Furto (CP, art. 155), Roubo (CP, art. 157), Estelionato (CP, art. 171).
Além disso, nos crimes formais a realização da conduta implica na automática consumação do delito, aperfeiçoando-se a tipicidade do fato, muito embora, no caso concreto, seja possível, porém dispensável para a consumação, a produção do resultado naturalístico. Exemplos: Extorsão (CP, art. 158), Extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), Sequestro qualificado pelo fim libidinoso (CP, art. 148, §1º, V).
Nos crimes de mera conduta, por sua vez, jamais ocorrerá o resultado naturalístico, motivo pelo qual não se admite a sua interrupção. Além disso, com a simples atividade o delito já estará consumado, com a tipicidade concluída e imutável. Exemplos: Omissão de socorro (CP, art. 135), Violação de domicílio (CP, art. 150).
REQUISITOS: São comuns os requisitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz: voluntariedade e eficácia.
Devem ser voluntários, isto é, livres de coação física ou moral, pouco importando sejam espontâneos ou não. A iniciativa pode emanar de terceira pessoa ou mesmo da própria vítima, bastando o pensamento “posso prosseguir, mas não quero”.
Com efeito, a espontaneidade reclama tenha sido a ideia originada da mente do agente, como fruto de sua mais honesta vontade.
Exige-se, ainda, a eficácia, ou seja, é necessário que a atuação do agente seja capaz de evitar a produção do resultado.
Se, embora o agente tenha buscado impedir sua ocorrência, ainda assim o resultado se verificou, subsiste a sua responsabilidade pelo crime consumado. Incide, todavia, a atenuante genérica prevista no art. 65, III, alínea “b”, 1.ª parte, do Código Penal.
MOTIVOS: São irrelevantes os motivos que levaram o agente a optar pela desistência voluntária ou pelo arrependimento eficaz.
Não precisam ser éticos, piedosos, valorativos ou admiráveis. Podem decorrer de questões religiosas, por conselho do advogado ou mesmo pelo receio de suportar a sanção penal. O Código Penal se contenta com a voluntariedade e a eficácia para a exclusão da tipicidade.
EFEITO: Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o efeito é o mesmo: o agente não responde pela forma tentada do crime inicialmente desejado, mas somente pelos atos já praticados.
Assim, nos exemplos indicados (disparos de arma de fogo e inoculação de veneno) não há tentativa, mas somente lesões corporais, com grau definido em razão do prejuízo proporcionado à vítima.
Arrependimento Posterior: Arrependimento posterior é a causa obrigatória de diminuição da pena que ocorre quando o responsável pelo crime praticado sem violência à pessoa ou grave ameaça, voluntariamente e até o recebimento da denúncia ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano provocado por sua conduta.
Conforme dispõe o art. 16 do Código Penal: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”.
Para a configuração do arrependimento posterior, é preciso que o resultado esteja consumado. 
O arrependimento posterior tem natureza jurídica de causa obrigatória de diminuição de pena (de um a dois terços), sendo analisado na terceira fase do cálculo da pena. 
Requisitos para configuração do arrependimento posterior: Que o crime seja cometido sem violência ou grave ameaça á pessoa; reparação total do dano ou restituição integral da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa; ato voluntário do agente. 
Importante salientar que a violência contra a coisa não exclui o referido instituto. 
Cabe destacar que a violência mencionada, segundo entendimento doutrinário, é apenas a dolosa. Assim, o fato de ocorrer violência culposa, não inviabiliza a aplicação do arrependimento posterior. 
O arrependimento posterior alcança qualquer crime que com ele seja compatível, e não apenas os delitos contra o patrimônio. Raciocínio diverso levaria à conclusão de que essa figura penal deveria estar prevista no título dos crimes contra o patrimônio, e não na Parte Geral do Código Penal.
Basta, em termos genéricos, que exista um “dano” causado em razão da conduta penalmente ilícita. É o caso, por exemplo, do crime de peculato doloso, em suas diversas modalidades (CP, art. 312). Cuida-se de crime contra a Administração Pública que admite o arrependimento posterior.
Embora com alguma controvérsia, prevalece o entendimento de que a reparação do dano moral enseja a aplicação do arrependimento posterior. Nos crimes contra a honra, a título ilustrativo, a indenização pelos prejuízos causados autorizaria a diminuição da pena.
Evidentemente, este instituto éinaplicável nos delitos em que não há dano a ser reparado ou coisa a ser restituída. Em outras palavras, o arrependimento posterior é cabível nos crimes patrimoniais e também em delitos diversos, desde que apresentem efeitos de índole patrimonial.
Crime impossível: Crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal, é o que se verifica quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, jamais ocorrerá a consumação.
O crime impossível, também denominado de quase crime, tentativa inidônea, crime oco, crime de ensaio, tem o condão de gerar a atipicidade do comportamento do agente, em razão do meio empregado ser absolutamente ineficaz para alcançar o resultado desejado, ou em razão da absoluta impropriedade do objeto material do crime.
ESPÉCIES DE CRIME IMPOSSÍVEL
A leitura do art. 17 do Código Penal revela a existência de duas espécies de crime impossível: por ineficácia absoluta do meio e por impropriedade absoluta do objeto.
1)Crime impossível por ineficácia absoluta do meio: A palavra “meio” se refere ao meio de execução do crime. Dá-se a ineficácia absoluta quando o meio de execução utilizado pelo agente é, por sua natureza ou essência, incapaz de produzir o resultado, por mais reiterado que seja seu emprego. É o caso daquele que decide matar seu desafeto com uma arma de brinquedo, ou então com munição de festim.
A inidoneidade do meio deve ser analisada no caso concreto, e jamais em abstrato. O emprego de açúcar no lugar de veneno para matar alguém pode constituir-se em meio absolutamente ineficaz em relação à ampla maioria das pessoas. É capaz, todavia, de eliminar a vida de um diabético, ainda quando ministrado em pequena dose.
Se a ineficácia for relativa, estará caracterizada a tentativa. Exemplo: “A”, desejando matar seu desafeto, nele efetua disparos de arma de fogo. O resultado naturalístico (morte) somente não se produz porque a vítima trajava um colete de proteção eficaz.
2. Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto: Objeto, para o Código Penal, é o objeto material, compreendido como a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta do agente.
O objeto material é absolutamente impróprio quando inexistente antes do início da prática da conduta ou ainda quando, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a sua consumação, como nas situações em que se tenta matar pessoa já falecida, ou se procura abortar o feto de mulher que não está grávida.
ASPECTOS PROCESSUAIS INERENTES AO CRIME IMPOSSÍVEL
A comprovação do crime impossível acarreta na ausência de tipicidade do fato. Em verdade, não há crime. Consequentemente, o Ministério Público deve requerer o arquivamento do inquérito policial. 
Se não o fizer, oferecendo denúncia, deve esta ser rejeitada, com fulcro no art. 395, III, do Código de Processo Penal (com a redação alterada pela Lei 11.719/2008), pois o fato evidentemente não constitui crime, faltando condição para o exercício da ação penal.
Se a denúncia for recebida, com a instauração do processo penal, o juiz deve ao final absolver o réu, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, pelo motivo de o fato não constituir infração penal.
Antijuridicidade (Ilicitude): É a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados.
O juízo de ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade, de forma que todo fato penalmente ilícito também é, necessariamente, típico.
Para a maioria da doutrina, crime é fato típico, antijurídico e culpável. 
A antijuridicidade é um dos requisitos da lei. É a relação de contrariedade entre o fato e o crime. Não basta que o fato seja típico, ou previsto em lei, ou que viole bens jurídicos protegidos por lei. Deve ainda ser contrário à lei. Antijuridicidade = ilicitude. 
O tipo penal é a formatação legal da conduta. O tipo penal, portanto, traz uma carga de antijuridicidade. Portanto, é correto se dizer que, em princípio, um fato típico tende a ser antijurídico. Assim, quando alguém atira em alguém, de início, presume-se o fato típico (previsto como crime) e antijurídico. 
Todavia, existem as excludentes que são causas de justificação do fato típico. Tornam o fato típico ou jurídico. Excluem a antijuridicidade. 
As causas de exclusão da antijuridicidade estão previstas no art. 23 do Código Penal. 
Não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. 
NÃO HÁ CRIME quando o fato é praticado em:
a) Estado de necessidade;
b) Legítima defesa;
c) Exercício regular de um direito;
d) Estrito cumprimento do dever legal.
Sendo o fato praticado nessas circunstâncias, não haverá crime (artigo 23 do CP). 
Importante ressaltar que o rol do artigo 23 não é taxativo, existindo causas de exclusão da ilicitude também na parte especial do Código Penal, como por exemplo no artigo 128 do Código Penal onde não se pune o aborto praticado por médico que são: o aborto necessário (se não houver outro meio de salvar a vida da gestante) ou o aborto sentimental (se a gravidez resultar de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou no caso de incapaz, de seu representante legal).
Excesso punível: De acordo com o artigo 23, parágrafo único do Código Penal, caso haja excesso doloso ou culposo na conduta do agente este responderá pelo excesso. 
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Conceito: Ocorre o estrito cumprimento do dever legal quando a lei impõe um comportamento ao agente em exercício de uma função de interesse público e este realiza o ato. Não é só o funcionário público que está acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal. Qualquer pessoa que possua uma obrigação legal também está, como o médico que avisa a Secretaria de Saúde sobre determinada doença. Não é admitido nos crimes culposos. 
Por vezes, a própria lei obriga um agente público a realizar condutas, dando-lhe poder até de praticar fatos típicos para executar o ato legal.
Para que o cumprimento do dever legal exclua a ilicitude da conduta é preciso que obedeça aos seguintes requisitos:
a) Existência de um dever legal, leia-se: de uma obrigação imposta por norma jurídica de caráter genérico, não necessariamente lei no sentido formal; o dever poderá advir, inclusive, de um ato administrativo (de conteúdo genérico);
b) Atitude pautada pelos estritos limites do dever;
c) Conduta, como regra, de agente público e, excepcionalmente de particular. Como exemplo de dever legal incumbido a particular costuma-se lembrar do dever dos pais quanto à guarda, vigilância e educação dos filhos.
Diferentemente do que fez com o "estado de necessidade" e com a "legítima defesa", o Código Penal não definiu o conceito de "estrito cumprimento de dever legal", limitando-se a dizer que:
"Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
      (...)
      III – em estrito cumprimento de dever legal..."
Sua conceituação, porém, é dada pela doutrina, como por exemplo Fernando Capez, que assim define o "estrito cumprimento do dever legal": "É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe. Dentro desse conceito, importante atentar para duas expressões: "dever legal" e "cumprimento estrito".
O que vem a ser "dever legal" ? Ora, como a própria expressão sugere, é uma obrigação imposta por lei, significando que o agente, ao atuar tipicamente, não faz nada mais do que "cumprir uma obrigação". Mas para que esta conduta, embora típica, seja lícita, é necessário que esse dever derive direta ou indiretamente de "lei". Por "lei", entenda-se não apenas a lei penal, mas também a civil, comercial, administrativa etc. Não é necessário, também, que esta obrigação esteja imposta textualmente no corpo de uma lei "estrito sensu". Podeconstar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que "originários de lei". O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da lei e está na lei ou dela derive.
O que significa, por sua vez, o "cumprimento estrito"? É que quando a lei impõe determinada obrigação, existem limites, parâmetros, para que tal obrigação seja cumprida, isto é, a lei só obriga ou impõe dever até certo ponto, e o agente obrigado só dever proceder até esse exato limite imposto pela lei. Dessa forma, exige-se que o agente tenha atuado dentro dos rígidos limites do que obriga a lei ou determina a ordem que procura executar o comando legal. Fora desses limites, desaparece a excludente, surgindo então o abuso ou excesso.
O estrito cumprimento de dever legal é uma dessa causas justificadoras. Portanto, sua natureza jurídica é a de "causa excludente de ilicitude", que significa que, embora praticando um fato típico, a conduta do agente será lícita, se tiver agido em "estrito cumprimento do dever legal".
EXEMPLOS DE HIPÓTESES DE ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
a) Violência para executar mandado de prisão (artigo 292 do CPP);
b) Execução de mandado de busca e apreensão e arrombamento (artigo 293 do CPP);
c) Oficial de Justiça que executa ordem de despejo;
d) Soldado que fuzila o condenado por crime militar em tempo de guerra, cuja sanção é a pena de morte;
e) Agente policial infiltrado com autorização judicial que se vê obrigado a cometer delitos no seio da organização criminosa (artigo 2º, V, da Lei 9.034/95);
f) Policial que viola domicílio onde está sendo cometido crime;
g) O policial que atira em razão da não obediência de parar de presos que se opõe em fuga. 
Exemplo clássico de estrito cumprimento de dever legal é o do policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em flagrante. Nesse caso, o policial não comete crime de constrangimento ilegal ou abuso de autoridade, por exemplo, pois que ao presenciar uma situação de flagrante delito, a lei obriga que o policial efetue a prisão do respectivo autor, mais precisamente o art. 292 do CPP. Preenchido, portanto, o requisito do dever legal.
Por outro lado, necessário, também, que o policial se limite a cumprir exatamente o que a lei lhe impõe, isto é, que o cumprimento desse dever cinja-se estritamente ao imposto por tal lei. Assim, basta que o policial prenda o agente flagrado, privando sua liberdade. Haveria abuso ou excesso se o policial, depois de contido o sujeito, continuasse desnecessariamente a fazer uso da força ou de ofensas físicas contra aquele.
Outro exemplo tradicional é o do oficial de justiça que retira da casa de alguém objetos de sua propriedade, em cumprimento de mandado de penhora contra aquela pessoa. Ora, por um lado, há o dever legal de assim agir, pois que o mandado judicial entregue ao oficial de justiça impõe-lhe o dever de cumpri-lo, não havendo, portanto, crime de roubo, embora a conduta seja típica.
Da mesma forma, necessário que o oficial de justiça permaneça nos limites rígidos do que lhe impôs o mandado. Assim, haveria o excesso por parte do servidor se, por exemplo, além da penhora e seqüestro de um quadro valioso, de propriedade do executado, aquele resolvesse penhorar e seqüestrar também outro bem do executado não relacionado no "mandado judicial", apenas por imaginar que futuramente teria que voltar àquela residência para fazer "reforço de penhora".
ELEMENTO SUBJETIVO - CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE
Assim como as demais excludentes de ilicitude, o estrito cumprimento do dever legal exige que o agente tenha consciência de que age sob essa causa de justificação. Em outra palavras, é preciso que o agente que praticou a conduta típica tenha atuado querendo praticá-la, mas com a consciência de que cumpria um dever imposto pela lei.
Dessa forma, se, por exemplo, o delegado de polícia, querendo vingar-se de seu desafeto, prende-o sem qualquer justificativa, amedrontando-o pelo fato de "ser delegado", descobre, posteriormente, que já existia mandado de prisão preventiva contra aquele cidadão, cabendo a ele, delegado, cumpri-lo, nem por isso sua conduta deixa de ser criminosa, porque atuou sem a consciência e sem a intenção de cumprir o seu dever.
É pela necessidade desses elementos subjetivos que não é possível a ocorrência do estrito cumprimento de dever legal na prática de condutas típicas culposas, mas apenas em condutas dolosas. Aliás, todas as excludentes de ilicitude só podem ser verificadas em crimes dolosos.
ALCANCE DA EXCLUDENTE QUANTO AO SUJEITOS
Podem praticar uma conduta típica sob o albergue da causa excludente de ilicitude do estrito cumprimento de dever legal:
a) como autores da conduta: funcionários públicos (lato sensu) e particulares que exercem função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral) – uma vez que agem por ordem da lei;
b) como co-autores ou partícipes: qualquer pessoa, inclusive particulares, desde que atue em conjunto com um funcionário público, que seja reconhecida a excludente para este e que tenha consciência de que também está agindo sob o albergue da causa de justificação – o fato não pode ser objetivamente lícito para uns e ilícito para outros.
Seria exemplo do particular albergado pelo estrito cumprimento do dever legal a hipótese daquele que, vendo a polícia perseguir o delinqüente, trava luta corporal com este, causando-lhe lesões em virtude da prisão, com o intuito de ajudar a polícia a deter aquele delinqüente. Encontra-se acobertado também pela excludente, porque: a) foi co-autor do ato de prisão da polícia; b) é reconhecida, perfeitamente, a excludente para os policiais; c) tinha o particular a consciência plena de que agia sob o albergue da causa excludente (elemento subjetivo).
Porém, se o particular encontra determinado indivíduo na rua, seu desafeto e, sem perceber que o mesmo estava sendo perseguido pela polícia, desfere-lhe um soco na face, para vingar-se de antiga rixa. Nesse caso, deverá ser responsabilizado pelas eventuais lesões que advierem de sua conduta, não podendo se beneficiar da excludente, porque: a) embora tenha agido como co-autor da conduta dos policiais; b) embora seja reconhecida para estes a excludente; c) não agiu com a intenção de auxiliar o autor da conduta no cumprimento de dever legal nem tinha consciência de que existia, no contexto fático, aquela situação justificante.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
É a situação em que é lícito ao agente atuar. É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico. Ou ainda pode ser entendido como a utilização do direito sem invadir a esfera do direito de outrem. 
Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei não pratica ato ilícito. Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente de ilicitude: exercício regular de um direito (artigo 23, III do CP). 
A esfera de licitude penal, só alcança os atos exercidos dentro do estritamente permitido. O agente que inicialmente exerce um direito, mas o faz de modo irregular, transbordando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde pelo excesso, doloso ou culposo.
Os exemplos mais comuns de incidência da excludente do exercício regular do direito são:
a) Intervenção médico-cirúrgica (a intervenção cirúrgica não praticada por profissional habilitado, apenas será autorizada em casos de estado de necessidade); note que o médico deverá colher o consentimento do paciente, ou de seu representante legal, se menor, somente se podendo cogitar de cirurgia independentemente de autorização do paciente nos casos de estado de necessidade;
b) Violência desportiva, desde que o esporte seja regulamentado oficialmente e a lesão ocorra de acordo com as respectivas regras;
c) Desforço imediato na defesa da posse;
d) Flagrante facultativo (artigo 301 do CPP), que constitui a faculdade conferidapor lei a qualquer do povo e prender quem esteja em situação de flagrante delito. 
Previsto na 2ª parte do art. 23, III do Código Penal, o exercício regular de um direito compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas a regularidade do exercício desse direito. 
O exercício regular de direito pode ser pro magistratu, que são situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem pública. Como pode ser também Direito de castigo, que consiste na educação e no exercício do poder familiar. 
Possui 3 requisitos: 
1º) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais); 
2º) Proporcionalidade; 
3º) Conhecimento da situação de fato justificante (subjetivo). 
Um exemplo de adoção prática ao exercício regular do direito, dentro da realidade das grandes cidades, são os ofendículos, consistentes em aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Ex.: cacos de vidro no muro, cerca elétrica, lanças nos portões, etc.
O Exercício regular de direito é decorrente do princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, possibilita ao cidadão o exercício do direito subjetivo, desde que não contrarie a lei vigente.
Desta forma, a excludente prevista decorre de caráter subsidiário do ilícito penal, determinando que tal conduta far-se-á lícita nos ramos extrapenais do direito, mais amplo, não podendo, desta maneira, ser considerada ilícita na esfera penal. 
Caracterizar-se-á a excludente de ilicitude quando houver conhecimento do agente sobre sua existência, caso contrário não há como declarar o exercício regular de direito.
O costume também pode ser fonte que legitima determinadas ações, como na precisa lição de Paulo José da Costa Júnior nos é apresentado: “o conceito de direito, empregado pelo inciso III do art. 23, compreende todos os tipos de direito subjetivo, pertençam eles a este ou àquele ramo do ordenamento jurídico - de direito penal, de outro ramo do direito público ou privado - podendo ainda tratar-se de norma codificada ou consuetudinária”.
Na parte específica do Código Penal existem casos específicos de exercício regular de direito, como: a imunidade judiciária (art. 142, I e II, CP); a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º, Ie II, CP); e o direito de crítica (art. 142, II, CP).
A intervenção médico-cirúrgica, por exemplo, constitui exercício regular de direito, desde que, não seja possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Caracterizar-se-á, também, como exercício regular de direito, determinados caso de violência desportiva, desde que haja consentimento prévio do ofendido. Portanto, neste último exemplo, o ofendido deve estar ciente dos riscos do esporte que pratica. Por fim, tal atividade não pode ser contrária aos bons costumes e a agressão deve se dar dentro dos imites do esporte e de seus desdobramentos possíveis.
Bibliografia: 
Manual de direito penal/Nucci, Guilherme de Souza. – 16. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2020
Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1 / Cleber Masson. – 13. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Ed. MÉTODO, 2019.
Curso de Direito Penal: Valter Kenji Ishida – São Paulo: Atlas, 2009
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