Artigo do Professor Pablo Stolze Gagliano sobre a Lei 13 784_2019 - Lei da liberdade Econômica

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27 de Maio de 2020
Artigo do Professor Pablo Stolze Gagliano sobre a Lei 13.784/2019 (Lei
da Liberdade Econômica)
A Lei n. 13.874 de 2019 (Liberdade Econômica): a Desconsideração da Personalidade
Jurídica e a Vigência do Novo Diploma
Pablo Stolze
Juiz de Direito. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Membro da Academia Brasileira
de Direito Civil, da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Instituto Brasileiro de
Direito Contratual. Professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG.
Co-autor do Manual de Direito Civil, do Novo Curso de Direito Civil e do Manual da
Sentença Cível (Ed. Saraiva).
1. Introdução
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Não faz muito, publiquei artigo com as minhas primeiras impressões acerca da Medida
Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, que instituiu a “Declaração de Direitos de
Liberdade Econômica”, em face do instituto da desconsideração da personalidade
jurídica[1].
No presente texto, pretendo revisar as considerações que fiz, já com os olhos da nova
Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019, bem como tecer objetivas considerações
acerca da vigência do novo diploma.
Os leitores que me deram a honra do estudo do primeiro artigo, poderão, não apenas
revisar o que lá foi escrito, mas, fixando conceitos, verificar o que (pouco) mudou, no
âmbito da desconsideração, a partir da conversão da Medida Provisória e o que, em
minha modesta visão acadêmica, deveria ter mudado.
Aos que ainda não leram, convido para que conheçam este instituto tão importante
para o Direito Brasileiro.
2. O art. 49-A do Código Civil
Propositalmente, antes da disciplina jurídica da desconsideração, o legislador inseriu,
no Código Civil, o art. 49-A:
Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados,
instituidores ou administradores.
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Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento
lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de
estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação
em benefício de todos.
Com isso, reafirma uma premissa básica do nosso sistema: a autonomia jurídico-
existencial da pessoa jurídica em face das pessoas físicas que a integram.
Vai mais além, aliás, ao estabelecer, em seu parágrafo único, o próprio elemento
teleológico da autonomia patrimonial, qual seja, o de “estimular empreendimentos,
para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”,
dialogando, inclusive, com o princípio da função social da empresa.
Por via oblíqua, portanto, realça o caráter excepcional da desconsideração da
personalidade jurídica.
Nessa linha, aliás, a doutrina do jurista FLÁVIO TARTUCE:
“A regra é de que a responsabilidade dos sócios em relação às dívidas sociais seja
sempre subsidiária, ou seja, primeiro exaure-se o patrimônio da pessoa jurídica para
depois, e desde que o tipo societário adotado permita, os bens particulares dos sócios
ou componentes da pessoa jurídica serem executados”[2].
Partindo dessa premissa deve o intérprete guiar a bússola do instituto da
desconsideração.
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3. Relembrando a Teoria da Desconsideração (Disregard Doctrine)
Segundo a doutrina clássica, o precedente jurisprudencial que permitiu o
desenvolvimento da teoria ocorreu na Inglaterra, em 1897.
Trata-se do famoso caso Salomon v. Salomon & Co[3].
Aaron Salomon, objetivando constituir uma sociedade, reuniu seis membros da sua
própria família, cedendo para cada um apenas uma ação representativa, ao passo que,
para si, reservou vinte mil.
Pela desproporção na distribuição do controle acionário já se verificava a dificuldade
em reconhecer a separação dos patrimônios de Salomon e de sua própria companhia.
Em determinado momento, talvez antevendo a quebra da empresa, Salomon cuidou de
emitir títulos privilegiados (obrigações garantidas) no valor de dez mil líbras
esterlinas, que ele mesmo cuidou de adquirir.
Ora, revelando-se insolvável a sociedade, o próprio Salomon, que passou a ser credor
privilegiado da sociedade, preferiu a todos os demais credores quirografários (sem
garantia), liquidando o patrimônio líquido da empresa.
Apesar de Salomon haver utilizado a companhia como escudo para lesar os demais
credores, a Câmara dos Lordes, reformando as decisões de instâncias inferiores, acatou
a sua defesa, no sentido de que, tendo sido validamente constituída, e não se
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identificando a responsabilidade civil da sociedade com a do próprio Salomon, este não
poderia, pessoalmente, responder pelas dívidas sociais.
“Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu”, assevera
RUBENS REQUIÃO, pioneiro no Brasil no estudo da matéria, “dando origem à
doutrina do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou
larga jurisprudência, expandindo-se mais recentemente na Alemanha e em outros
países europeus”[4].
Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário
da personalidade da pessoa jurídica, para permitir a satisfação do direito violado
diretamente no patrimônio pessoal do sócio que praticou o ato abusivo.
4. Teoria Maior e Teoria Menor da Desconsideração
Por óbvio, não é o meu objetivo, aqui, longa digressão acerca dessas teorias.
Todavia, é recomendável relembrar que, em torno da desconsideração, gravitam duas
importantes teorias:
a) a teoria maior;
b) a teoria menor.
O Código Civil, em seu art. 50, adotou a denominada teoria maior da desconsideração,
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por exigir, além da insuficiência patrimonial, pressuposto lógico, a demonstração do
abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
Contrapõe-se, pois, à denominada teoria menor da desconsideração, de aplicação mais
facilitada, que exige, apenas, a insuficiência patrimonial, consagrada no Direito
Ambiental e no Direito do Consumidor, bem como na Justiça do Trabalho.
Em síntese, para relações jurídicas civis ou estritamente empresariais, a
desconsideração, regulada pelo art. 50 do Código Civil, tem a sua aplicação mais
dificultada, tendo em vista os requisitos exigidos por lei, dispensados na teoria menor.
5. A Desconsideração na Nova Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019
O caput do art. 50 do Código Civil, que já estava alterado pela MP 881/19, não
experimentou mudanças com a nova Lei:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que
os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta
ou indiretamente pelo abuso.
Elogiável, no final do texto legal, a expressão “beneficiados direta ou indiretamente
pelo abuso”,porquanto a desconsideração é instrumento de imputação de
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responsabilidade, não podendo, por certo, sob pena de se ignorar a exigência do
próprio nexo causal, atingir sócio que não experimentou nenhum benefício (direito ou
indireto) em decorrência do ato abusivo perpetrado por outrem.
Passo, então, à análise dos seus parágrafos.
O § 1º do art. 50 do Código Civil experimentou uma pequena, posto significativa,
mudança, em virtude da conversão da Medida Provisória no novo diploma legal.
Para a sua melhor compreensão, colocarei, lado a lado, ambos os dispositivos:
MP 881/19, art. 50, § 1º, CC. Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é
a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a
prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (grifei)
Lei n. 13.874/19, art. 50, § 1º, CC. Para os fins do disposto neste artigo, desvio de
finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a
prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
Este parágrafo, como se pode notar, conceitua o desvio de finalidade.
A versão atual, consagrada pela Lei n. 13.874/19, com razoabilidade, retirou a
exigência do dolo para a caracterização do desvio.
A desnecessidade de se comprovar o dolo específico - a intenção, o propósito, o
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desiderato - daquele que, por meio da pessoa jurídica, perpetrou o ato abusivo, moldou
a teoria objetiva, mais afinada à nossa realidade socioeconômica e sensível à condição
a priori mais vulnerável daquele que, tendo o seu direito violado, invoca o instituto da
desconsideração.
O Professor FÁBIO KONDER COMPARATO afirmava que a “desconsideração da
personalidade jurídica é operada como consequência de um desvio de função, ou
disfunção, resultando, sem dúvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que
nem sempre constitui um ato ilícito”[5].
Ora, a exigência do elemento subjetivo intencional (dolo) para caracterizar o desvio,
como constava na redação anterior, colocaria por terra o reconhecimento objetivo da
tese da disfunção.
Com efeito, andou bem o legislador, nesta supressão!
Os demais parágrafos, outrossim, não sofreram mudanças:
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os
patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do
administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de
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valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
O inciso III, deste § 2º, ao mencionar, genericamente, que caracterizam a confusão
patrimonial “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, resultou por
tornar meramente exemplificativos os incisos anteriores.
Podem traduzir confusão patrimonial, por exemplo, a movimentação bancária em
conta individual do sócio para as operações habituais da sociedade, o lançamento
direto como despesa da pessoa jurídica de gastos pessoais do sócio ou administrador
etc.
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo também se aplica à extensão das
obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.
Em minha visão, acolheu-se, aqui, a desconsideração inversa ou invertida, o que
significa ir ao patrimônio da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a compõe
esvazia fraudulentamente o seu patrimônio pessoal.
Trata-se de uma visão desenvolvida notadamente nas relações de família, de forma
original, em que se visualiza, com frequência, a lamentável prática de algum dos
cônjuges ou companheiros que, antecipando-se ao divórcio ou à dissolução da união
estável, retira do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha,
incorporando-os na pessoa jurídica da qual é sócio, diminuindo, com isso, o quinhão
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do outro consorte.
Nesta hipótese, pode-se vislumbrar a possibilidade de o magistrado desconsiderar a
autonomia patrimonial da pessoa jurídica, buscando bens que estão em seu próprio
nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de seus sócios, o que tem
sido aceito pela força criativa da jurisprudência:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA.
CONVERSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. COBRANÇA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. TERCEIROS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA
DA SOCIEDADE. MEIO DE PROVA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. OCULTAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SÓCIO.
INDÍCIOS DO ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. EXISTÊNCIA. INCIDENTE
PROCESSUAL.
PROCESSAMENTO. PROVIMENTO.
1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da sociedade de fato
supostamente existente entre os recorridos; e b) existem elementos aptos a ensejar a
instauração de incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por qualquer meio de
prova, inclusive indícios e presunções, nos termos do art. 987 do CC/02.
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3. A personalidade jurídica e a separação patrimonial dela decorrente são véus que
devem proteger o patrimônio dos sócios ou da sociedade, reciprocamente, na justa
medida da finalidade para a qual a sociedade se propõe a existir.
4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca-se impedir a
prática de transferência de bens pelo sócio para a pessoa jurídica sobre a qual detém
controle, afastando-se momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da
sociedade para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da sociedade, na
realidade, pertence ao sócio fraudador.
5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos pressupostos que
autorizariam a medida de desconsideração, demonstrados no requerimento inicial,
permite a instauração de incidente e a suspensão do processo em que formulado,
devendo a decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório.
6. Na hipótese em exame, a recorrente conseguiu demonstrar indícios de que o
recorrido seria sócio e de que teria transferido seu patrimônio para a sociedade de
modo a ocultar seus bens do alcance de seus credores, o que possibilita o recebimento
do incidente de desconsideração inversa da personalidade jurídica, que, pelo princípio
do tempus regit actum, deve seguir o rito estabelecido no CPC/15.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, REsp 1647362/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 03/08/2017, DJe 10/08/2017)
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O Código de Processo Civil de 2015 expressamente contemplou a possibilidade jurídica
desta modalidade de desconsideração, conforme se verifica do § 2.º do seu art. 133.
§ 4º A mera existência de grupo econômicosem a presença dos requisitos de que
trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da
pessoa jurídica.
Nada demais é dito aqui.
Nenhuma desconsideração poderá ser decretada, se os requisitos legais não forem
obedecidos.
Um detalhe, todavia, deve ser salientado.
Se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos
legais não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, por outro,
nada impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz decida, dentro de um
mesmo grupo, pelo afastamento de um ente controlado, para alcançar o patrimônio da
pessoa jurídica controladora que, por meio da primeira, cometeu um ato abusivo.
Trata-se da denominada desconsideração indireta, segundo MARCIO SOUZA:
“A desconsideração da personalidade jurídica para alcançar quem está por trás dela
não se afigura suficiente, pois haverá outra ou outras integrantes das constelações
societárias que também têm por objetivo encobrir algum fraudador.(…)”[6]
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§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade
original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.”(NR)
Lamentavelmente, aqui, o legislador perdeu a oportunidade de aperfeiçoar o texto
normativo.
Ao dispor que não constitui desvio de finalidade a “alteração da finalidade original da
atividade econômica específica da pessoa jurídica”, o legislador dificultou
sobremaneira o seu reconhecimento: aquele que “expande” a finalidade da atividade
exercida - como pretende a primeira parte da norma - pode não desviar, mas aquele
que “altera” a própria finalidade original da atividade econômica da pessoa jurídica,
muito provavelmente, desvia-se do seu propósito.
6. Algumas Palavras Sobre a Vigência da Lei n. 13.874, de 20 de setembro
de 2019
A vigência de um diploma normativo é tema que sempre desperta o interesse da
doutrina, rendendo ensejo a polêmicas.
Até mesmo a entrada em vigor do próprio Código Civil - ocorrida, segundo firme
entendimento predominante, em 11 de janeiro de 2003 - rendeu debates[7].
Conforme consta no seu art. 20, a Lei n. 13.874/19 entrou em vigor:
I - (VETADO);
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II - na data de sua publicação, para os demais artigos.
Ora, se, de acordo com o inc. II, a vigência seria imediata “para os demais artigos”, os
artigos contemplados no inciso vetado (arts. 6º ao 19), por consequência lógica,
somente começariam a vigorar após a vacatio de 45 dias, conforme preceitua a regra
geral constante no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -
LINDB.
Este panorama, todavia, é, no mínimo, esquisito, sobretudo se passarmos em revista as
razões do veto ao inc. I:
“A propositura legislativa, ao estabelecer o prazo de noventa dias para a entrada em
vigor dos arts. 6º ao 19 do projeto de lei, contraria o interesse público por prorrogar
em demasia a vigência de normas que já estão surtindo efeitos práticos na
modernização do registro público de empresas, simplificação dos procedimentos e
adoção de soluções tecnológicas para a redução da complexidade, fragmentação e
duplicidade de informações, entre outros. Nestes termos, deve prevalecer a norma do
inciso II do art. 20, que estabelece a vigência imediata do projeto de lei, na data de sua
publicação”[8].
Com efeito, a afirmação, na parte final das razões, no sentido da prevalência da
“vigência imediata do projeto de lei”, conduz-me à ideia de que esta foi a intenção do
Governo Federal.
E talvez esta linha de entendimento, por ser mais prática, prevaleça, a despeito de a
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redação do texto legal (art. 20), poder conduzir o intérprete, como visto acima, a
conclusão diversa.
[1] STOLZE, Pablo. A Medida Provisória da Liberdade Econômica e a desconsideração
da personalidade jurídica (art. 50, CC). Primeiras impressões. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5782, 1 maio 2019. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/73648. Acesso em: 20 set. 2019.
[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Gen, 2017, pág. 179.
[3] Cf. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral - Vol. I, Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, 21ª ed. São Paulo: 2019, págs. 312 a 314.
[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol. I, 23ª ed. São Paulo: Saraiva,
1998, pág. 350.
[5] COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1983, págs. 284-286.
[6] GUIMARÃES, Márcio Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n.
64, 1 abr. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3996. Acesso em: 22 set.
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2019.
[7] ARAS, Vladimir. A polêmica data de vigência do novo Código Civil. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/3517. Acesso em: 22 set. 2019.
[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Msg/VEP/VEP-
438.htm , acessado em 22 de setembro de 2019.
Disponível em: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/760054174/artigo-do-professor-pablo-stolze-gagliano-sobre-a-lei-13784-2019-lei-da-
liberdade-economica
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