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PRÁTICA SIMULADA DO TRABALHO – PROFESSORA ANA MARQUES
SEMANA 11 – RESPOSTA ABAIXO
NOME: DION ALIF CRUZ DE SOUZA. MATRÍCULA: 201510756868
XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO - A sociedade empresária Ômega procura você, exibindo sentença prolatada em reclamação trabalhista movida por Fabiano que tramita perante a 100ª Vara do Trabalho de Maceió/AL. Nela, o magistrado, em síntese:
1 - Rejeitou preliminar suscitada pela empresa e determinou o recolhimento do INSS relativo ao período trabalhado mês a mês, para fins de aposentadoria, já que restou comprovado que a empresa descontava a cota previdenciária, mas não a repassava ao INSS; 
2 - Rejeitou preliminar suscitada e desconsiderou que a empresa havia feito um acordo em outro processo movido pelo mesmo empregado, homologado em juízo, no qual pagou o prêmio de assiduidade, condenando-a novamente ao pagamento dessa parcela; 
3 - Rejeitou preliminar suscitada pela empresa e desconsiderou que em relação às diárias postuladas, o autor tinha, comprovadamente, outra ação em curso com o mesmo tema, que se encontrava em grau de recurso; 
4 - Extinguiu o feito sem resolução do mérito em relação a um pedido de devolução de desconto, porque não havia causa de pedir;
 5 - Não acolheu a prescrição parcial porque ela foi suscitada pelo advogado em razões finais, afirmando o magistrado que deveria sê-lo apenas na contestação, tendo ocorrido preclusão;
6 - Deferiu a reintegração do ex-empregado, Fabiano, porque ele foi eleito presidente da Associação de Leitura dos empregados da empresa, entidade criada pelos próprios empregados, sendo que a dispensa ocorreu em dezembro de 2017, no decorrer do mandato do reclamante; 
7 - Indeferiu o pedido de vale-transporte, porque o reclamante se deslocava para o trabalho e dele retornava a pé; 
8 - Deferiu indenização por dano moral, porque, pelo confessado atraso no pagamento dos salários dos últimos 3 meses do contrato de trabalho, o empregado teve seu nome inscrito em cadastro restritivo de crédito, conforme certidão do Serasa juntada pelo reclamante demonstrando a inserção do nome do empregado no rol de maus pagadores em novembro de 2015;
 9 - Deferiu a entrega de uma carta de referência para facilitar o autor na obtenção de nova colocação, caso, no futuro, ele viesse a querer se empregar em outro lugar; 
10 - Indeferiu a integração da alimentação concedida ao empregado, porque a empresa aderira ao Programa de Alimentação do Trabalhador durante todo o contrato de trabalho; 
11 - Deferiu o pagamento da participação nos lucros prevista na convenção coletiva da categoria, nos anos de 2012 e 2013, pois confessadamente não havia sido paga; 
12 - Indeferiu o pedido de anuênio, porque não havia previsão legal nem no instrumento da categoria do autor; 
13 - Deferiu o pagamento da diferença de férias, porque o empregado não fruiu 30 dias úteis no ano de 2016, como garante a Lei. 
A sociedade empresária apresenta a ficha de registro de empregados do reclamante, na qual se verifica que ele havia trabalhado de 08/07/2007 a 20/10/2017, sendo que, nos anos de 2012 a 2014, permaneceu afastado em benefício previdenciário de auxílio-doença comum (código B-31); a ficha financeira mostra que o empregado ganhava 2 salários mínimos mensais e exercia a função de auxiliar de manutenção de equipamentos, fazendo eventuais viagens para verificação de equipamentos em filiais da empresa. Diante disso, como advogado(a) da ré, redija a peça prático-profissional pertinente ao caso para a defesa dos interesses do seu cliente em juízo, ciente de que a ação foi ajuizada em 30/10/2017 e que, na sentença, não havia vício ou falha estrutural que comprometesse sua integridade.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 100ª VARA DO TRABALHO DE MACEIÓ/AL
Processo nº (...)
 
A Sociedade Empresária Ômega, já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que lhe move Fabiano também devidamente qualificado, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado abaixo assinado com instrumento procuratório em anexo, com fundamento no artigo 895, inciso I da CLT, interpor:
RECURSO ORDINÁRIO
Com base nas razões em anexo, requerendo, pois, se digne Vossa Excelência determinar a juntada, dos aludidos autos, das mesmas, e o processamento na forma da lei.
Requer, outrossim, a juntada das inclusas guias de depósito recursal e custas judiciais, comprovando o preparo da presente medida processual. Ressalta-se que todos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conforme descrição abaixo:
1 - Custas: Devidamente recolhida em consonância com artigo 789 § CLT, no valor de R$ (...) conforme anexo;
2 - Depósito recursal: Devidamente recolhido no valor de R$ (...) também em anexo. 
Assim requer, o recebimento do presente recurso, com a posterior notificação do recorrido para apresentar devidas contrarrazões ao recurso e a posterior remessa ao Abalizado Tribunal Regional do Trabalho da região. 
Temos em que, pede deferimento.
Local, Data
Advogado OAB/UF nº (...)
RAZÕES DO RECORRENTE
RECORRENTE: Sociedade empresária Ômega
RECORRIDO: Fabiano
EGRÉRIA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ... REGIÃO
Eméritos desembargadores,
DA TEMPESTIVIDADE
Inicialmente, gostaria de salientar, que o presente Recurso Ordinário se encontra tempestivo, uma vez que a notificação para ciência da decisão foi postada em (...), recebida em (...) iniciou-se o prazo em (...) vencendo seu octídio legal em (...), data em que está sendo protocolado o presente apelo. 
1. PRELIMINARMENTE
1.1. INCOMPETENCIA ABSOLUTA
Insigne Tribunal, a decisão referente ao recolhimento de INSS, relativo ao labor para fins de aposentadoria, não merece prevalecer, uma vez que esta não tem cunho condenatório e vai de encontro a TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, conforme se depreende da Súmula 368, I TST, in verbis: 
Sum 368, TST:  I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).
Diante da situação apresentada, requer que seja declarado a incompetência absoluta no que diz respeito neste caso ao recolhimento do INSS, uma vez que, a legislação vigente previu tal situação dando a devida formatação para o caso, conforme Súmula 368 I TST, e Sumula Vinculante 53 do STF. 
1.2. COISA JULGADA
Insigne Tribunal, a recorrente teve um segundo pedido rejeitado em relação ao processo, uma vez que já havia um outro acordo já realizado com a empresa em outro processo, e movido pelo mesmo empregado. Há aqui uma situação prevista no ordenamento, uma vez que temos mesmo pedido, causa de pedir, autor e réu. 
Conforme análise deste primeiro Julgado, a empresa já pagara a parcela, incorrendo em pagamento duplicado. Ressalta-se que tal acordo foi homologado em juízo, que pagava o prêmio de assiduidade. A CLT prevê no seu artigo 831 § único, que no caso da conciliação o termo lavrado valerá como decisão irrecorrível, Ipsis Litteris:
ART 831, Parágrafo único CLT: No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.                (Redação dada pela Lei nº 10.035, de 2000)
Assim, verificamos que, conforme artigo 8 § Único da CLT, prevê que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, e o artigo 337 inc. VII da CLT informa que deverá ser alegado a coisa julgada. E por fim o artigo 485, inc. V dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando reconhecer a existência de coisa julgada. Requer, portanto a reforma da sentença sem resolução de mérito. 
1.3. LITISPENDENCIA
Ilustres Desembargadores, ainda em harmonia com o artigo 485 inc. V e artigo 337 inciso VI, ambos do CPC, que se aplica subsidiariamente conforme tópico anterior, relativo aoartigo 8 § Único, verifica-se agora a existência do instituto da Litispendência, uma vez que há uma segunda liminar rejeitada pelo recorrente em relação as diárias postuladas, visto que o autor tinha, comprovadamente inclusive, outra ação em curso com o mesmo tema, e que também se encontra em grau de recurso. A ação aqui está sendo proposta repetidamente. O que já está sendo apreciado em outro processo. Vejamos a redação do artigo 337, inciso vI:
		Art. 337. CPC: Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
		VI: Litispendência;
Diante o fato, requer a extinção do processo sem resolução do mérito, quanto ao pedido das diárias postuladas por litispendência, uma vez que a legislação vigente sabiamente previu devida orientação sobre o fato existente neste caso. 
2. PREJUDICIAL DE MÉRITO
2.1. PRESCRIÇÃO PARCIAL
A Sociedade empresária Ômega, ainda em instância ordinária, conforme preconiza Súmula 153 do TST, postulou por meio de advogado em razões finais a prescrição parcial, uma vez que a ação foi ajuizada em 30/07/2017, tendo por certo que direitos anteriores ao período quinquenal alcançaria a data inicial de 30/10/2012, conforme lei artigo 11 CLT, vejamos artigos Súmula 153 TST e artigo 11, CLT, respectivamente: 
Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.                  (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)
		
		Súmula nº 153 do TST - PRESCRIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária
Diante do narrado, requer a reforma da sentença a fim de que considere a prescrição parcial conforme artigos supracitados. Vencido esta etapa, não sendo o parecer no sentido até o presente momento apresentado, o autor irá apresentar as razões de fato e direito a seguir: 
3. DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO
Insigne tribunal, a Sentença merece reforma, eis que não foram observadas a Lei, as provas dos autos e a uníssona jurisprudência, senão vejamos:
3.1. REINTEGRAÇÃO
O empregado conforme autos em anexo foi eleito para função de presidente da associação de leitura dos empregados da empresa. Apesar do reconhecimento da sua função, esta função não é prevista no rol do artigo 543 § Único, nestes termos: 
Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. 
Assim, resta evidenciado que o mesmo não tem a estabilidade, motivo pelo qual há necessidade de reforma da sentença, pois contraria ao previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas, e em consequência do ato, mantenha a demissão do mesmo. 
3.2. CARTA DE REFERENCIA
Egrégios Desembargadores, na sentença há deferimento de uma carta de referência para facilitar ao recorrido a obtenção de nova colocação no mercado de trabalho. Apesar de uma prática comum no mercado, há de se verificar que tal costume não constitui um direito, muito menos de haver uma sentença exigindo tal procedimento. 
A luz da Constituição Federal de 88, Carta Magna que é base de toda lei brasileira, prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A Carta em comento não há legislação dando força coatora para lavratura da mesma em favor ou desfavor de alguém. Vejamos o artigo 5, inciso II, da CF/88:
Art. 5, inciso II CF/88: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Posto isto, requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente tal pedido. 
3.3. DANO MORAL
Egrégios desembargadores, a sentença em discuto deferiu dano moral do recorrido, por motivo de atraso no pagamento dos últimos 3 salários referentes aos 3 meses finais do contrato de trabalho, ensejando em negativação dos 3 últimos meses do contrato de trabalho, ou seja, no ano de 2017, todavia ao verificarmos as datas do documento apresentado como comprovante, há de se notar um grande equívoco, uma vez que o documento apresentado para comprovar o dano foi do ano de 2015, especificamente novembro de 2015. 
Com a análise dos documentos apresentados, não há motivo para o dano moral, pois não há nexo causal do fato com o documento apresentado. Novamente recorrendo ao artigo 8 § Único da CLT, que dispõe sobre a aplicação subsidiária do direito comum ao direito do trabalho, verifica-se que, no artigo 186 do CC e o artigo 927 do CC, não há nexo causal e não há que se falar em dano moral:
Art. 186 CC: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927 CC: Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Assim, requer perante este Tribunal a reforma da sentença para que se retire a condenação do Dano Moral do Recorrido. 
3.4. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
No que tange a participação nos lucros na sentença recorrida, verifica-se que a participação nos lucros por parte do empregado não merece permanecer, visto que o contrato do empregado estava suspenso, conforme doença de código B-31, que segue em anexo, e motivo pelo qual a empresa reconhece que não pagou, porém tudo devidamente em harmonia com a Legislação vigente. Sobre este tema, existe previsão na CLT artigo 476, Vejamos:
ART. 476 CLT: Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.
Tendo exposto tal situação, requer a presente reforma da sentença sobre este tópico, uma vez que é improcedente o pedido de participação dos lucros. 
3.5. DAS FÉRIAS
Ilustres desembargadores, por fim, mas não menos importante, a sentença também impõe ao recorrente pagamento de férias relativo ao ano de 2016, conforme lei. Todavia, a sentença aparenta inovar quando exige que as férias sejam em dias úteis e não em dias corridos. 
O Artigo 131 da CLT nos da este esclarecimento a respeito da forma como se dará as férias, vejamos: 
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Assim, diante o exposto, requer a reforma da sentença, julgando improcedente também este pedido, relativo as férias em dias úteis. 
4. DO PEDIDO DE NOVA DECISÃO
 Diante do exposto, requer o Recorrente que esta Egrégia Turma, conheça do Recurso Ordinário ora interposto e lhe dê provimento:
1. Que seja julgado procedente o pedido prejudicial de mérito, conforme prescrição parcial, a luz do art. 153 TST;
2. Que seja julgado procedente as preliminares de mérito elencadas como a incompetência Absoluta em relação ao INSS conforme 368 inc. I TST, também a coisa julgada conforme artigo 337 inciso VII e a litispendência conforme art. 337 inc. VI, todos combinados com art. 485 V do CPC. 
3. Que seja, reconhecido no mérito, as reformas mencionadas neste recurso, como a indevida reintegração conforme artigo 543 § 3 CLT, Dano moral indevido conforme art. 186 e 197 CC, Carta de referência indevido conforme art. 5 inciso II CLT, participação nos lucros indevida conforme preconiza art. 476 CLT e Férias indevida conforme CLT inciso I.
Requer portanto, a reforma da sentença em seu todo, em razão de não ter sido levada em conta a farta documentação acostada e comprobatória da tese do Recorrente, incluindo-se as manifestações testemunhais que foram desconsideradas, retornando-se os autos ao juízo de origem, bem como a condenação do Recorrido nos ônus sucumbenciais. 
Nestes termos, pede deferimento
Local, Data
Advogado OAB UF (...)