A Teoria Geral Do Contrato (DIREITO CIVIL)

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A Teoria Geral Do Contrato
Contratualismo é uma classe abrangente de teorias que tentam explicar os caminhos que levam as pessoas a formar governos e manter a ordem social. Rousseau em sua obra O Contrato Social, afirma que o homem buscava “encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum pessoas e os bens de cada associado e pela qual cada um se unindo a todos obedeça, todavia, apenas a si mesmo e permaneça tão livre como antes”. Entre os séculos XVI e XVIII uma das principais questões que ocuparam os debates filosóficos foi em torno do surgimento da sociedade civil, ou seja, o que levou os homens a formarem Estados e qual a origem legítima de seus governos. É nesse contexto que surgem as teorias contratualistas que postulam um estado de relações humanas livre de qualquer ordem social estruturada, chamada de “estado de natureza”, anterior ao surgimento da sociedade civil. No estado de natureza não havia leis ou normas sociais, governos ou obrigações políticas entre governantes e governados. Em um determinado momento os homens sentem a necessidade de criar um acordo, um pacto social (contrato social), através do qual reconhecem uma autoridade (governante) um conjunto de regras e um regime político dando origem assim, a sociedade. Três grandes pensadores modernos marcaram a reflexão sobre a questão política: Hobbes, Locke e Rousseau. Um ponto comum perpassa o pensamento desses três filósofos a respeito da política era a ideia de que a origem do Estado está no contrato social. Parte-se do princípio de que o Estado foi constituído a partir de um contrato firmado entre as pessoas. Aqui se entende o contrato como um acordo, consenso, não como um documento registrado em cartório. Além disso, a preocupação não é estabelecer um momento histórico sobre a origem do Estado. A ideia é defender que o Estado se originou de um consenso das pessoas em torno de alguns elementos essenciais para garantir a existência social. As teorias sobre o contrato social se difundiram entre os séculos XVI e XVIII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos. Thomas Hobbes (1651), Jonh Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762) são os mais famosos filósofos contratualistas. Porém, existem algumas divergências entre eles, que veremos a seguir:
Hobbes (1588-1679) acreditava que o contrato foi feito porque o homem é o lobo do próprio homem. Há no homem um desejo de destruição e de manter o domínio sobre o seu semelhante (competição constante, estado de guerra). Por isso, torna-se necessário existir um poder que esteja acima das pessoas individualmente para que o estado de guerra seja controlado, isto é, para que o instinto destrutivo do homem seja dominado. Neste sentido, o Estado surge como forma de controlar os "instintos de lobo" que existem no ser humano e, assim, garantir a preservação da vida das pessoas. Para que isso aconteça, é necessário que o soberano tenha amplos poderes sobre os súditos. Os cidadãos devem transferir o seu poder ao governante, que irá agir como soberano absoluto a fim de manter a ordem. Locke (1632-1704) por sua vez parte do princípio de que o Estado existe não porque o homem é o lobo do homem, mas em função da necessidade de existir uma instância acima do julgamento parcial de cada cidadão, de acordo com os seus interesses. Os cidadãos livremente escolhem o seu governante, delegando-lhe poder para conduzir o Estado, a fim de garantir os direitos essenciais expressos no pacto social. O Estado deve preservar o direito à liberdade e à propriedade privada. As leis devem ser expressão da vontade da assembleia e não fruto da vontade de um soberano. Locke é um opositor ferrenho da tirania e do absolutismo, colocando-se contra toda tese que defenda a ideia de um poder inato dos governantes, ou seja, de pessoas que já nascem com o poder (por exemplo, a monarquia). Já Rousseau (1712-1778) considera que o ser humano é essencialmente bom, porém, a sociedade o corrompe. Ele considera que o povo tem a soberania. Daí, conclui que todo o poder emana (tem sua origem) do povo e, em seu nome, deve ser exercido. O governante nada mais é do que o representante do povo, ou seja, recebe uma delegação para exercer o poder em nome do povo. Rousseau defende que o Estado se origina de um pacto formado entre os cidadãos livres que renunciam à sua vontade individuais para garantir a realização da vontade geral. Um tema muito interessante no pensamento político de Rousseau é a questão da democracia direta e da democracia representativa. A democracia direta supõe a participação de todo o povo na hora de tomar uma decisão. A democracia representativa supõe a escolha de pessoas para agirem em nome de toda a população no processo de gerenciamento das atividades comuns do Estado.
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS 
 
Ementário de temas: Contratos típicos ou nominados – Contratos atípicos ou inominados - Contratos mistos - Contratos bilaterais - Contratos unilaterais - Contratos consensuais - Contratos formais ou solenes - Contratos reais - Contratos onerosos - Contratos gratuitos - Contratos comutativos - Contratos aleatórios - Contratos de execução imediata ou instantâneos - Contratos de duração ou de trato sucessivo - Contratos pessoais ou intuitu personae - Contratos impessoais - Contrato individuais e coletivos .
A classificação decorre da necessidade de ordenação e clareza das ideias. Ela se dá por meio da organização, em categorias comuns, dos fenômenos que costumam surgir de maneira esparsa e desordenada no cotidiano. Através da classificação é possível diferenciar e analisar as especificidades de cada tipo contratual. 
Contratos típicos ou nominados. Diz-se contratos típicos os que, além de possuírem nome próprio (nomen juris), que os distingue dos demais, constituem objeto de regulação específica. São, portanto, aqueles em que suas regras disciplinadoras são deduzidas de maneira precisa nos códigos ou nas leis (como, por exemplo, compra e venda doação, leasing etc.). 
Contratos atípicos ou inominados. São aqueles em que, em razão da liberdade de contratar, foram criados fora dos modelos traçados na lei. Com razão, a mente humana é fértil e capaz de elaborar os mais variados tipos negociais para alcançar os mais variados efeitos. Seria impossível ao legislador prever todos os tipos contratuais. A atipicidade significa ausência de tratamento legislativo específico. O Código Civil, em seu art. 425, autoriza a criação de novos contratos, desde que submetidos os preceitos do referido diploma legal. 
 Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. 
Contratos mistos. Denominam-se mistos aqueles contratos nos quais se reúnem elementos de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei1. Resultam da combinação de vários tipos contratuais previstos em lei aliados a atipicidade. 
Contratos bilaterais. No que concerne à presente classificação, é necessário fazer algumas observações acerca da concepção de bilateral. Isto se deve ao fato de que, em sua formação, todos os contratos são bilaterais. Com efeito, todo contrato é um negócio jurídico bilateral, pois implica em duas manifestações de vontades. Portanto, falar em contrato bilateral no sentido subjetivo seria uma redundância. Todavia, no que diz respeito aos efeitos, os contratos podem ser bilaterais ou unilaterais. Bilateral é o contrato em que se criam obrigações para ambas as duas partes. A característica fundamental do contrato bilateral é o sinalaga, ou seja, a existência de prestações correlatas. Trata-se, em verdade, da correspectividade das prestações. Nesse tipo de contrato, uma prestação é a causa da outra. Deixando de existir uma, por conseguinte, deixa de existir a outra. Doutrina, ainda, faz ressalva acerca de uma outra espécie contratual. Seriam os contratos bilaterais imperfeitos. Nesses contratos, criam-se obrigações para uma só das partes, contudo, é possívelque surjam obrigações para o outro contratante supervenientemente à celebração do contrato. A diferença reside no fato de que, enquanto nos contratos bilaterais as obrigações são recíprocas e existem desde a formação, nos bilaterais imperfeitos, a obrigação de um dos contratantes surge no curso da execução. Os contratos bilaterais imperfeitos se subordinam às regras dos contratos unilaterais. 
Contratos unilaterais. São aqueles em que, no momento da formação, geram obrigações para somente uma das partes. 
Contratos consensuais. Chama-se consensual o contrato que se torna perfeito e acabado por efeito exclusivo da integração das duas vontades. Em outras palavras, formam-se exclusivamente pelo acordo de vontades. Essa, aliás, é a regra nos contratos, conforme preceitua o art. 107 do Código Civil: a liberdade das formas. 
Contratos formais ou solenes. São aqueles contratos em que não basta o mero acordo de vontades para sua formação, mas ao invés, depende de uma formalidade exigida em lei. Ou seja, só se aperfeiçoam quando o consentimento é expresso pela forma exigida em lei. É preciso distinguir, entretanto, os contratos formais ad solemnitatem dos contratos formais ad probationem. Nos primeiros a formalidade é da própria essência do contrato e a sua inobservância implica, diretamente, na invalidade do negócio jurídico, de acordo com o art. 104 do Código Civil. Exemplo de contrato formal ad solemnitatem é a fiança (art. 819 do CC). 
 Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. 
Já nos contratos formais ad probationem, a formalidade é exigida somente para a prova do contrato. O contrato não é formal, mas a formalidade é imposta como técnica probatória. Nesses, o contrato produz seus efeitos, embora só possa ser provado pela forma especificada em lei. Cumpre ressaltar que, ainda que não se tenha realizado o contrato pela forma especificada em lei, é possível a demonstração de sua existência por todos os meios de prova admitidos em direito no curso do processo, sob pena de cerceamento de defesa (art. 5º, LVI da CRFB/88 c/c art. 332 do CPC). O art. 221, parágrafo único admite que a prova do instrumento particular pode suprir-se por outras de caráter legal. Exemplo desse tipo de contrato é o depósito voluntário (art. 646 do CC). Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito. 
Contratos reais. São os contratos que se perfazem com a entrega da coisa. Em outras palavras, somente com a traditio se forma o contrato. São exemplos desse contrato o mútuo, o depósito e o comodato. 
Contratos onerosos. São aqueles contratos em que cada uma das partes visa a obter vantagem. Nesses, ambas as partes obtém proveito, ao qual, corresponde um sacrifício. Diz-se, portanto, que os contratos onerosos são bilaterais. 
Contratos gratuitos. Chamam-se gratuitos os contratos em que somente uma das partes obtém proveito. É o contrato em que um contratante aufere vantagens ao passo que o outro suporta o encargo. A importância da distinção diz respeito às consequências práticas. Nos contratos gratuitos, a interpretação é sempre restritiva (art. 114 do Código Civil). São, ainda, tratados com maior rigor, pois podem implicar em fraude contra credores (art. 158 e 159 do Código Civil). Em regra os contratos gratuitos são unilaterais, todavia, ORLANDO GOMES lembra uma hipótese de contrato unilateral oneroso: mútuo feneratício. Não obstante, existe doutrina que determina se tratar, em verdade, de um contrato bilateral. 
Contratos comutativos. Nesses contratos, a relação entre vantagem e sacrifício é equivalente. Em outras palavras, as prestações das partes são conhecidas previamente existindo, por conseguinte, um equilíbrio entre as prestações. 
Contratos aleatórios. Denominam-se aleatórios os contratos em que os contraentes não podem antever ambas as prestações com certeza absoluta. Há uma incerteza para as duas partes sobre se a vantagem esperada será proporcional ao sacrifício. Existe, portanto, um risco, uma álea. A vantagem dessa contratação é que, por envolver um risco, o valor a ser pago pelo contratante será menor. Importante é que haja absoluta incerteza quanto ao resultado final da contratação e falta de equivalência entre as prestações. O risco ou álea pode dizer respeito ou a própria existência da coisa ou sobre sua quantidade. No primeiro caso o contratante assume o risco da coisa sequer vir a existir. Dessa forma, o preço será devido ainda que nada venha a existir. Trata-se da emptio spei, prevista no art. 458 do Código Civil. Exemplo clássico é da compra de uma colheita, ainda que nada seja colhido. 
Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. 
Por outro lado, se o risco for somente da quantidade, estaremos falando da emptio rei speratae. Nesse caso, caso nada venha a existir, o preço será restituído à parte que assumiu o risco. No entanto, caso venha a existir alguma coisa, ainda que em quantidade inferior à esperada, o preço será devido. Invocando o exemplo da colheita, o adquirente assume o risco, somente, da quantidade, mas alguma colheita terá que existir, sob pena de resolver-se o contrato retornando ao status quo ante, conforme dispõe o art. 459 do Código Civil. 
Art. 459. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido. 
O risco pode dizer respeito, ainda, a coisas existentes, porém expostas ao risco de perecimento ou deterioração. Neste caso, se o adquirente assumiu o risco, o preço será devido, ainda que a coisa venha a se perder ou deteriorar, conforme preceitua o art. 460 do Código Civil. No entanto, o art. 461 do mesmo diploma legal afirma que caso o alienante tenha agido com dolo (conhecia da consumação do risco), o contrato poderá ser anulado. 
Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato. 
Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa. 
Contratos de execução imediata ou instantâneos. São os contratos em que a solução se efetua de uma só vez e por prestação única. Nesses, a prestação pode ser realizada num só instante. Os contratos instantâneos podem, ainda, ser de execução diferida. Em tal hipótese, mantém-se a característica de instantâneo, mas a prestação há de ser cumprida em uma única prestação no futuro. A execução, portanto, é protraída para outro momento, geralmente, em razão de um termo. 
Contratos de duração ou de trato sucessivo. Denominam-se contratos de trato sucessivo aquele contrato que tem que ser cumpridos durante certo tempo período de tempo, continuadamente. Nos contratos de duração, a prestação não pode ser executada de uma só vez, mas de modo contínuo ou periódico. Eles se subdividem em contratos de execução periódica e de execução continuada. Os primeiros executam-se mediante prestações periodicamente repetidas, ou seja, a cada novo período surge uma nova prestação (exemplo: luz, água, telefone). Já nos contratos de execução continuada, a prestação é única, mas interrupta (exemplo: locação, comodato) 
Contratos pessoais ou intuitu personae. São contratos celebrados levando-se em consideraçãoa pessoa de um dos contratantes que é, para o outro, elemento determinante de sua celebração. São contratos que admitem o erro sobre a pessoa, pois o erro sobre a pessoa foi elemento determinante e, portanto, essencial para a celebração do contrato, possibilitando a sua anulabilidade. 
Contratos impessoais. Contratos nos quais é indiferente a pessoa com quem se contrata. Esta modalidade é frequente no tráfego jurídico de massas, especialmente no comércio em que mercadorias são expostas a um número indeterminado de pessoas. 
Contratos individuais e coletivos. O primeiro é o contrato que se forma pelo consentimento das pessoas, cujas vontades são individualmente consideradas. No segundo, a declaração volitiva provém de uma coletividade, isto é, um agrupamento de indivíduos, ou uma categoria, forma o vínculo (exemplo: contrato de trabalho coletivo).
EFEITOS DOS CONTRATOS 
 
VICIOS REDIBITÓRIOS (ATR. 441 A 446,cc/02) 
 
CONCEITO: São falhas ou defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto do contrato comutativo ou doação onerosa, não comuns às congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento no preço.
FUNDAMENTO: PRINCÍPIO DA GARANTIA
REQUISITOS: Coisa adquirida por contrato comutativo ou doação onerosa; Vício ou defeito prejudicial à utilização da coisa ou redução do seu valor; Defeito grave da coisa; Vício oculto; Defeito já existente no momento da
celebração do contrato, persistindo até a reclamação, se superveniente o defeito, não é vício redibitório, o prejuízo cabe à parte adquirente;
CONSEQUÊNCIAS: responsabilidade do alienante (art.443,CC/02). Boa-fé: responde pelo que recebeu + despesas contratuais; Má-fé: responde pelo que recebeu +perdas e danos; Permanece a responsabilidade do alienante com o vício da coisa surgido já em poder do adquirente (art. 444, CC/02).
AÇÕES CABÍVEIS: Ação estimatória ou quanti minoris-abatimento do preço para permanência da coisa viciada com o adquirente. Ação redibitória – restituição do preço, perdas e danos e devolução da coisa.
PRAZOS DECADENCIAIS – art. 445, CC/02: 30 dias – bem móvel, 01 ano – bem imóvel (contados da tradição) Se o adquirente já estava na posse do bem o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.§1°- vício que pela natureza só pode ser conhecido com a utilização -180 dias – bem móvel, 01 ano – bem imóvel.§ 2° - vício de animais – lei especial ou uso e costumes do lugar. CLÁUSULA DE GARANTIA – art. 446, CC/02, os prazos não correrão na vigência da cláusula de garantia. Obrigação do adquirente de denunciar o defeito ao alienante no prazo de 30 dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. 
DESCABIMENTO DAS AÇÕES: Coisas vendidas conjuntamente: Defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas (art. 503, CC/02).Inadimplemento contratual: Entrega da coisa diversa da contratada. Erro quanto às qualidades essenciais do bem: Natureza subjetiva.
 
 
EVICÇÃO: (Arts. 447 A 457, CC/02). É a perda da coisa, objeto do contrato, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono ,com o reconhecimento em juízo da 
Existência de ônus sobre a mesma coisa ,não denunciado oportunamente contrato(contratos bilaterais, comutativos e onerosos). É obrigação de fazer do alienante: Não turbar; Assistir e tomar a defesa do adquirente; Reparar os danos. Reforço desta responsabilidade. Art. 448, CC/02. Exclusão da responsabilidade do alienante - Exclusão da responsabilidade do alienante. 
– renúncia expressa. 
OBS: Nos contratos de adesão, a renúncia é considerada cláusula abusiva (nula).Na omissão do contrato, responde o alienante da mesma forma, pois entende-se presumida a garantia de evicção. Cláusula expressa de exclusão da garantia + conhecimento do risco de perda pelo evicto (adquirente) = isenção de toda e qualquer responsabilidade por parte do alienante. Cláusula expressa de exclusão da garantia pela evicção + ausência de conhecimento do risco de perda da coisa pelo evicto (adquirente) ou a não aceitação desse risco pelo evicto (adquirente), se ele tinha conhecimento = responsabilidade do alienante pelo preço pago na coisa evicta. Exemplo: “A” (alienante) vende a “B” (adquirente) uma coisa que vem a ser tomada posteriormente por “C”(legítimo proprietário da coisa) por sentença judicial (ação reivindicatória).
“B”, réu no processo em que “C” retoma a coisa, denuncia à lide “A”, para que este assuma a sua defesa no processo, justamente utilizando-se para isso da cláusula contratual que garante a responsabilidade de “A” nesses casos. (garantia pela evicção). Esse chamamento ao processo que “B” faz em relação a “A” chama-se denunciação da lide e está regulamentada nos arts 70 a 76 do CPC.
“B” adquirente é chamado é evicto. “C” que se diz proprietário é chamado de evictor, aquele que está fazendo com que alguém perca a coisa.
REQUISITOS: - contrato oneroso - perda total ou parcial da propriedade ou posse do bem objeto do contrato por parte do adquirente; Sentença judicial (transitada em julgado); - anterioridade do direito do evictor; - denunciação da lide;
DIREITOS DO EVICTO (Art. 450, CC/02) - restituição integral do preço ou quantias pagas;- indenização dos frutos que tiver sido obrigado a devolver;- despesas contratuais;-custas judiciais;-honorários advocatícios;
OUTROS DIREITOS DO EVICTO:- benfeitorias necessárias ou úteis (Arts. 453, 96, §§ 2° e 3° e 1221, CC/02)- vantagens da deterioração da coisa (art. 452, CC/02) - receber o que decorrer do reforço ou redução da garantia; - optar, em caso de evicção parcial, mas considerável, entre a rescisão do contrato e a restituição de parte do preço proporcional ao desfalque. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.(art 450, § único e art. 455, CC/02) - acionar os sucessores do alienante, em caso de falecimento deste.
Extinção normal dos contratos
Inicialmente, como primeira forma básica, o contrato poderá ser extinto de forma normal, pelo cumprimento da obrigação. A forma normal de extinção está presente, por exemplo, quando é pago o preço em obrigação instantânea; quando são pagas todas as parcelas em obrigação de trato sucessivo a ensejar o fim da obrigação; quando a coisa é entregue conforme pactuado.
Extinção por fatos anteriores à celebração
Como segunda forma básica, a extinção dos contratos pode se dar por motivos anteriores à celebração, surgindo três casos específicos relacionados a problemas de formação do contrato (plano da validade) ou à autonomia privada.
a) Invalidade contratual.
Haverá invalidade nos casos envolvendo o contrato nulo (eivado de nulidade absoluta) e o contrato anulável (presente a nulidade relativa ou anulabilidade).
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentosparticulares forem antedatados, ou pós-datados.
2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente;
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
b) Cláusula de arrependimento
Constitui forma de extinção por fato anterior à celebração a previsão no negócio de direito de arrependimento, inserido no próprio contrato, hipótese em que os contraentes estipulam que o negócio será extinto, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer um deles se arrepender.
c) Cláusula resolutiva expressa
Pode existir previsão no negócio de uma cláusula resolutiva expressa, podendo um evento futuro e incerto (condição) acarretar a extinção do contrato. Justamente porque essa previsão consta da origem do pacto é que há a extinção por fato anterior ou contemporâneo à celebração. Enuncia o art. 474 do Código Civil que “a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial”. Assim, conforme enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, “A cláusula resolutiva expressa produz seus efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial” (Enunciado n. 436 do CJF/STJ), o que deve ser tido como regra.
Extinção por fatos posteriores à celebração
Toda vez em que há a extinção do contrato por fatos posteriores à celebração, tendo uma das partes sofrido prejuízo, fala-se em rescisão contratual. Nesse sentido, a ação que pretende extinguir o contrato nessas hipóteses é denominada ação de rescisão contratual, seguindo rito ordinário, em regra.
A partir dos entendimentos doutrinários referenciados no início do capítulo, pode-se afirmar que a rescisão (que é o gênero) possui as seguintes espécies: resolução (extinção do contrato por descumprimento) e resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível por lei, de forma expressa ou implícita, pelo reconhecimento de um direito potestativo).
Direito potestativo – que não admite contestações. É o caso, por exemplo, do direito assegurado ao empregador de despedir um empregado; cabe a ele apenas aceitar esta condição.
Resolução (descumprimento ou inadimplemento contratual).
A resolução por inexecução voluntária está relacionada com a impossibilidade da prestação por culpa ou dolo do devedor, podendo ocorrer tanto na obrigação de dar como nas obrigações de fazer e de não fazer. Conforme as regras que constam dos arts. 389 e 390 do CC, a inexecução culposa sujeitará a parte inadimplente ao ressarcimento pelas perdas e danos sofridos.
Especificamente, determina o art. 475 do CC/2002 que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato. Mas, se não preferir essa resolução, a parte poderá exigir da outra o cumprimento do contrato, de forma forçada, cabendo, em qualquer uma das hipóteses, indenização por perdas e danos. Em outras palavras, o enunciado doutrinário afirma que a resolução em perdas e danos depende da prova de culpa do devedor, ou seja, que a responsabilidade contratual é, em regra, subjetiva.
Assim, repise-se que pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas apenas outros efeitos jurídicos, caso da cobrança dos valores em aberto, visando sempre à manutenção da avença.
a1) Inexecução involuntária
O descumprimento contratual poderá ocorrer por fato alheio à vontade dos contratantes, situação em que estará caracterizada a resolução por inexecução involuntária, ou seja, as hipóteses em que ocorrer a impossibilidade de cumprimento da obrigação em decorrência de caso fortuito (evento totalmente imprevisível) ou de força maior (evento previsível, mas inevitável). Como consequência, a outra parte contratual não poderá pleitear perdas e danos, sendo tudo o que foi pago devolvido e retornando a obrigação à situação primitiva (resolução sem perdas e danos).
Nos termos do art. 478 do CC, poderá ocorrer a resolução do negócio em decorrência de um
evento extraordinário e imprevisível que dificulte extremamente o adimplemento do contrato, gerando a extinção do negócio de execução diferida ou continuada (trato sucessivo). Aqui está presente a utilização da resolução contratual por fato superveniente, em decorrência de uma imprevisibilidade e extraordinariedade somadas a uma onerosidade excessiva. Os efeitos da sentença que determinar a resolução retroagirão à data da citação do processo em que se pleiteia a extinção (efeitos ex tunc).
Todavia, é de se concordar com a previsão legal, eis que a extinção do contrato é medida extrema, somente possível em casos de situação insustentável para uma das partes, decorrente de evento totalmente imprevisível e extraordinário, tendo em vista a valorização da conservação contratual.
O primeiro deles é o Enunciado n. 175 do CJF/STJ, pelo qual: “A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz”. Como foi dito, esse enunciado tem redação muito parecida com a do Enunciado n. 17, determinando a análise da imprevisibilidade tendo em vista as consequências ou resultados para o contratante e não somente o mercado (aspectos subjetivos, relacionados com as partes contratantes).
Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.
Pois bem, na ação de resolução contratual fundada no art. 478 do CC, é possível o caminho da revisão, aplicando-se os arts. 479 e 480 da mesma codificação.
a2) Cláusula resolutiva tácita
Gera a extinção do contrato por resolução a cláusula resolutiva tácita, aquela que decorre da lei e que gera a resolução do contrato em decorrência de um evento futuro e incerto, geralmente relacionado ao inadimplemento (condição). Como essa cláusula decorre de lei, necessita de interpelação judicial para gerar efeitos jurídicos (art. 474 do CC). Justamente por não decorrer da autonomia privada, mas da lei, é que a cláusula resolutiva tácita gera a extinção por fato superveniente à celebração, ponto que a diferencia da cláusula resolutiva expressa, repise-se.
Como exemplo de condição resolutiva tácita cite-se a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), prevista no art. 476 do Código Civil, e que pode gerar a extinção de um contrato bilateral ou sinalagmático, nos casos de mútuo descumprimento total do contrato. Por esse dispositivo, uma parte somente pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigação, se primeiro cumprir com a própria (modalidade de exceptio doli, relacionada à boa-fé objetiva). Como efeito resolutivo, havendo descumprimento bilateral, ou seja, de ambas as partes, o contrato reputar-se-á extinto.
Concretizando a norma e as citadas teorias, concluiu o STJ que “o descumprimento parcial na entrega da unidade imobiliária, assim como o receio concreto de que o promitente vendedor não transferirá o imóvel ao promitente comprador impõe a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido. Isso porque se tem a exceptio non adimpleti contractus como um meio de defesa, pois, nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. E se, depois de concluído o contrato, em especial nos contratos de prestação continuada, e comprovada a dificuldade do outro contratante em adimplir a sua obrigação, poderá ser recusada a prestação que lhe cabe, até que se preste garantia de que o sinalagma será cumprido” (STJ, REsp 1.193.739/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 03.05.2012, publicado no Informativo n. 496).
A cláusula solve et repete , que significa pague e depois reclame,é uma renúncia à exceção de contrato não cumprido (artigos 476 e 477 do Código Civil) uma vez que, se convencionada, o contratante estará renunciando à defesa, podendo ser compelido a paga.(Contratos de consumo e adesão, não se aplixa – Eis aqui mais um exemplo da eficácia interna da função social dos contratos, visando à proteção da parte vulnerável: o consumidor ou o aderente).
b) Resilição (exercício de um direito potestativo).b1) Resilição bilateral
Prevista no art. 472 do CC, a resilição bilateral ou distrato é efetivada mediante a celebração de um novo negócio em que ambas as partes querem, de comum acordo, pôr fim ao anterior que firmaram. O distrato submete-se à mesma forma exigida para o contrato conforme previsão taxativa desse artigo. Desse modo, se o contrato foi celebrado por escritura pública, o distrato deverá obedecer à mesma formalidade, sob pena de nulidade absoluta, por desrespeito à forma e à solenidade essencial. 
b2) Resilição unilateral
Existem contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes, situações em que se tem a denominada resilição unilateral, desde que a lei, de forma explícita ou implícita, admita essa forma de extinção. Na resilição unilateral há o exercício de um direito potestativo, aquele que se contrapõe a um estado de sujeição.A resilição unilateral, pelo que consta do art. 473 do Código Civil, só é prevista em hipóteses excepcionais, como, por exemplo, na locação, na prestação de serviços, no mandato, no comodato, no depósito, na doação, na fiança, operando-se mediante denúncia notificada à outra parte. Para os contratos que foram citados, de forma a exemplificar, são casos de resilição unilateral:
Denúncia vazia: cabível na locação de coisa móvel ou imóvel regida pelo Código Civil e de coisa imóvel regida pela Lei 8.245/1991 (Lei de Locação). Findo o prazo, extingue-se de pleno direito o contrato celebrado entre as partes, sem qualquer motivo para tanto. É possível utilizar o termo denúncia igualmente para o contrato de prestação de serviços, pelo que consta do art. 599 do CC.
Revogação: espécie de resilição unilateral cabível quando há quebra de confiança naqueles pactos em que esta se faz presente como fator predominante. Cabe revogação por parte do mandante – no mandato –, do comodante – no comodato –, do depositante – no depósito –, do doador – no caso de doação modal ou com encargo e por ingratidão.
Renúncia: outra forma de resilição unilateral cabível nos contratos baseados na confiança, quando houver quebra desta. Viável juridicamente a renúncia por parte do mandatário, comodatário, depositário e donatário, nos contratos acima mencionados.
Exoneração por ato unilateral: novidade da codificação privada, a exoneração unilateral é cabível por parte do fiador, na fiança por prazo indeterminado. Prevista no art. 835 do Código Civil, terá eficácia plena depois de 60 dias da notificação do credor, efetivada pelo fiador. Pelo teor desse dispositivo legal, a exoneração unilateral não se aplica ao contrato de fiança celebrado por prazo determinado. Entendemos que essa nova forma de resilição unilateral pretende proteger o fiador, sempre em posição desprivilegiada, havendo relação direta com a eficácia interna do princípio da função social dos contratos. Por tal razão, o art. 835 é norma de ordem pública, não podendo a proteção nele prevista ser afastada por convenção das partes. Ademais, deve o magistrado declarar essa proteção de ofício.
Extinção por morte de um dos contratantes
A morte de um dos contratantes pode gerar o fim do pacto. Isso somente ocorre nos casos em que a parte contratual assume uma obrigação personalíssima ou intuitu personae, sendo denominada cessação contratual. Em casos tais, o contrato se extingue de pleno direito, situação que ocorre, por exemplo, na fiança. Para este contrato, os herdeiros não recebem como herança o encargo de ser fiador, só respondendo até os limites da herança por dívidas eventualmente vencidas durante a vida do seu antecessor (art. 836 do CC).