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1 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat 1. Noções Gerais: 1.1. Princípio da função social aplicado aos direitos reais: A função social passou a ser o norte da construção de um novo modelo direito privado interno. Ela alcança os direitos reais quando delimita o uso da propriedade em nome da sociedade. Agora há a socialização dos direitos privados ou intervencionismo estatal no direito privado. A aplicação das normas constitucionais conduz a leitura do direito civil às regras constitucionais, sendo o plano de validade não o grande código civil, mas a própria constituição. Ou seja, a função social é um princípio que opera um corte vertical em todo o sistema do direito privado. Portanto, deve-se o observar o disposto no art. 5º, XXIII da CF/88, que determina a necessária observância do atendimento da função social. Portanto, é possível dizer que no âmbito dos direitos reais, cumpre-se a função social quando se atende aos comandos constitucionais. Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Obs¹ – A Propriedade Funcionalizada: Trata-se de um proprietário que cumpre a função social de sua propriedade, ou seja, propriedade funcionalizada e proprietário que cumpre a função social são termos sinônimos. Ocorre que para tal atendimento a função social, devem-se observar os parâmetros estabelecidos no art. 186 da CF e art. 1.228 do CC/02 para que se alcance a propriedade funcionalizada: Art. 186, CF. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Art. 1.228, § 1º, CC. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. Art. 1.228, § 2º, CC. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. DIREITO CIVIL 2 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat ■ Enunciado nº 49, CJF: Interpreta-se restritivamente a regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187. Art. 187, CC. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (Abuso de Direito) 1.2. Do Direito de Vizinhança: O CC/02, nos art. 1.277 a 1.313, a exemplo do seu antecessor (art. 554 a 587), continua regulando os direitos de vizinhança que se dividem em 7 seções: ■ Do uso anormal da propriedade; ■ Das árvores limítrofes; ■ Da passagem forçada; ■ Da passagem de cabos e tubulações; ■ Das águas; ■ Dos limites. ■ Do direito de construir. A) Conceitos: Os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. As normas relativas aos direitos da vizinhança constituem claras limitações ao direito de propriedade, em prol do bem comum, da paz social. No direito de vizinhança, a norma limita a extensão das faculdades de usar e gozar por parte do proprietário, do titular do direito real de uso, usufruto, habitação e dos possuidores de prédios vizinhos, impondo-lhes sacrifício em nome da convivência social pacífica. É a aplicação da máxima: “Nosso direito vai até aonde começa o do outro”. Sendo assim, vizinhança para o CC/02 não é apenas as limítrofes, mas toda aquela que puder sofrer repercussão de atos propagados de imóveis próximos. O sentido de vizinhança é amplo e vai até onde possa alcançar as consequências do ato praticado em outro prédio (Ex.: som alto; perigo de explosão; badalar de um sino). É necessário ainda destacar que o prédio pode ser urbano ou rural, podendo ser ainda comercial ou residencial, se aplicando o direito de vizinhança a todos estes tipos de imóveis. Caso seja necessária a definição da área em urbana ou rural, será necessária observância do Plano Diretor Municipal que definira essas questões e ainda outras, como áreas que sejam estritamente industrial, estritamente comercial, estritamente residencial ou mistas. B) Natureza Jurídica dos Direitos de Vizinhança: Para a maioria da doutrina, é uma obrigação propter rem (San Thiago Dantas, Antônio Chaves, Silvio Rodrigues, Serpa Lopes, Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Carlos Roberto Gonçalves.). Portanto, os direitos de vizinhança vinculam-se a coisa, sendo titular qualquer dos que assumem a condição de titulares do direito real sobre a coisa alheia. C) Diferença entre direito de vizinhança e direito de servidão: É importante que não se confunda o direito de vizinhança com o direito de servidão. Esta confusão vem do direito civil Napoleônico, pois nele chamava-se o direito de vizinhança de servidão legal. Os alemães foram os primeiros a enxergar a diferença. A servidão é a disciplina voluntária do conflito de vizinhança. Na sua falta prevalecem as normas de vizinhança. Ou seja, as limitações da servidão atingem pessoa e prédio determinados, enquanto as limitações de vizinhança atingem abstratamente a todos os vizinhos. 3 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat 2. Das Águas: 2.1. Introdução: As águas constituem partes integrantes do bem ambiental (art. 225, CF/88) e sendo assim, merecem ampla proteção, para atender à função socioambiental da propriedade. Contudo, apesar de sua inegável importância, o Código Civil dedicou-lhe poucos artigos, reproduzidos ou complementados pelo Código de Águas (Dec. Nº 24.643, de 10 de Julho de 1934, modificado pelo Dec. Lei n° 852/38), que foi recepcionado como Lei Ordinária, sendo legal e válido tudo aquilo que não conflitar com o CC/02. 2.2. Das águas naturais entre prédio superior e inferior: O art. 1288 do CC/02 determina que o proprietário ou possuidor de imóvel inferior (ou posterior) é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior (ou anterior), não podendo realizar obras que embaracem o fluxo. Apesar de não haver previsão expressa no artigo, à jurisprudência entende que o dispositivo legal se estende aos casos nos quais se tem um prédio posterior e um anterior, como ocorre, por exemplo, no sentido da água em desaguar no mar. Entretanto, a construção das tubulações não pode simplesmente aniquilar a funcionalidade do prédio inferior, uma vez que a passagem deve ser da maneira menos gravosa, pois neste ambiente também se deve observar o princípio da menor onerosidade. Em regra, não há que se falar em indenização a favor do dono do imóvel inferior (posterior). Assim tem decidido os diversos Tribunais do país. A indenização só se verificará caso haja modificação humana. Art. 1.288, CC. O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior. Washington M. de Barros: O proprietário do prédioinferior só é obrigado a suportar as águas que defluam naturalmente, em virtude da inclinação do terreno. Sendo disposição da natureza, ninguém pode proibir o curso delas de cima para baixo. Todavia, não se deve ser ele coagido a suportar o ônus se existe trabalho humano a modificar o curso das águas. Carlos R. Gonçalves: Não se pode obrigar o proprietário inferior a suportar o escoamento de detritos e fezes de animais do prédio superior, como já decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Também já se decidiu ser inadmissível a conduta do vizinho que, injustificadamente, impede o ingresso em sua propriedade do proprietário de imóvel superior, para desobstruir rede de esgoto e águas pluviais, de molde a solucionar danos causados a seu imóvel. ■ Jurisprudência: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PASSAGEM DE ESGOTO PELO IMOVEL VIZINHO – SERVIDÃO - INEXISTÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1288 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - VOTO VENCIDO. Tratando-se de passagem de esgoto, não há que se falar em direito de servidão. As servidões não aparentes só podem ser estabelecidas mediante transcrição no registro de imóveis (artigo 1.378, do CC). Conforme dispõe o artigo 1.288 do CC, cabe ao proprietário do imóvel inferior suportar as águas naturais advindas do imóvel superior, no entanto, não é obrigado a tolerar rede de http://www.jusbrasil.com/topicos/10649266/artigo-1288-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com/topicos/10642130/artigo-1378-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com/topicos/10649266/artigo-1288-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027027/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 4 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat esgoto. Recurso provido. VV.: O proprietário do imóvel vizinho a quem se reclama passagem para cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos não pode se opor ao pedido, salvo se demonstrar outros meios de se obter as benesses desejadas, sem que acarrete onerosidade excessiva ao beneficiário. O direito à indenização requer comprovação dos danos suportados. (inteligência do Artigo 1.286 do CC de 2002). (Des. Marcos Lincoln). (Proc. n. 1.0024.03.149262-2 TJMG -Rel. Des. Pereira da Silva, j. em 27.01.2009). ■ Nota: Neste caso, a parte que recorreu fundamentou seu recurso no artigo errado, pois no caso em tela, não se tratava de passagem das águas, mais sim, de passagem de tubulação de esgoto mediante indenização e avaliação se há necessidade ou não da passagem naquele local. Deveria então, fundamentar seu pedido no art. 1286 do CC/02. Caso o proprietário do imóvel inferior realize obras obstando o escoamento da água, caberá ação de obrigação de fazer por parte dos proprietários superior, visando ao cumprimento da norma, o que é aplicado pela melhor jurisprudência. ■ Ex.: Caso o proprietário de prédio inferior construa barragem que faz curso de água natural retornar ao seu terreno e inundar os pastos, deverá o vizinho inferior destruir a barragem ou realizar uma obra para melhorar o escoamento da água. ■ Jurisprudência: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. CANCELAMENTO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA, MAS SUFICIENTE. DANOS EM IMÓVEL INFERIOR OCASIONADOS POR FLUXO DE ÁGUAS PLUVIAIS ADVINDAS DE IMÓVEL SUPERIOR. ATIVIDADE DE PASTO. AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO NATURAL E ANTERIOR. DEVER DE INDENIZAR. ■ Nota: Neste caso houve um aumento do fluxo da água do imóvel anterior para o posterior, ocasionado pela atividade de pasto. Foi deferido o pedido de indenização, pois restou comprovado o agravamento da condição natural. ■ Continuação da Decisão – trecho do argumento da Min. NANCY ANDRIGHI: 7. O art. 1.288 do CC/02 há de ser interpretado à luz do princípio constitucional da função social, que qualifica a propriedade como uma relação jurídica complexa, em que se estabelecem direitos e deveres recíprocos, a partir da articulação entre o interesse do titular e a utilidade social. 8. O prédio inferior é obrigado a tolerar o fluxo de águas pluviais apenas quando este decorrer da ação da natureza; do contrário, havendo atuação humana no prédio superior que, de qualquer forma, interfira no curso natural das águas pluviais, causando prejuízo ao proprietário ou possuidor do prédio inferior, a este será devida a respectiva indenização. 9. Hipótese em que, embora os recorrentes não tenham realizado obras no imóvel, ficou comprovado que a atividade de pasto por eles exercida no prédio superior provocou o agravamento da condição natural e anterior do prédio inferior, surgindo, pois, o dever de indenizar. 10. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1589352/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019). 5 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat 2.3. Das águas levadas artificialmente ao prédio superior: De acordo com o art. 1289 do CC/02, nada impede que o proprietário ou possuidor recolha ou leve ao seu imóvel, de modo artificial, a água de que necessita. Todavia, ao contrário do que sucede com as águas que correm naturalmente, não está o proprietário do prédio inferior obrigado as suportar as interferências decorrentes de seu escoamento, podendo exigir que se desvie o fluxo ou optar pela indenização dos prejuízos que venha a sofrer. Art. 1.289, CC. Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer. Parágrafo único. Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido. 2.4. Servidão de águas supérfluas: Já o art. 1.290 do aludido diploma prevê o direito às sobras das águas nascentes e das águas pluviais (de modo semelhante dispõe o art. 90 do Código de Águas). Trata-se da servidão das águas supérfluas, pela qual o prédio inferior pode adquirir sobre as sobras uma servidão destinada a usos domésticos, bebedouro de gado e a outras finalidades, especialmente as agrícolas. Observe-se que o direito do prédio inferior é apenas o de receber as sobras de fonte não captada. As águas pluviais são, sabidamente, coisas sem dono. Desde que escoem por terrenos particulares são de propriedade dos respectivos proprietários. “O dono da nascente pode usá-la inteira, e nesse caso não há sobejo, nem, portanto, qualquer direito a ele. Mas se houver sobras, o dono do prédio inferior tem o direito de recebê-las e de recebê-las limpas”. Cumpre salientar que “lícito não será ao dono da nascente, satisfeitas as necessidades de seu consumo, desviar o curso das sobras, de maneira que estas, ao saírem de seu imóvel, sigam rumo diverso do que lhe havia traçado a natureza do terreno. Por igual, o dono do prédio inferior não tem direito de alterar também o curso natural das águas”. Em sínteses, trata-se de uma espécie de uso comum das águas, com direito de preferencia do senhor da fonte que não podem igualmente, desviá-las. Art. 1.290, CC. O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores. Obs¹: Caso os demais vizinhos não tenham interesse em utilizar às sobras das águas, poderão assinar uma declaração, possibilitando assim ao proprietário do prédio superior que desvie o curso das sobras. Essa preocupação com a coletividade aindainspira o art. 94 do Código de Águas, através do qual se define que o proprietário de uma nascente não pode desviar o seu curso quando desta se abasteça uma população. Sendo assim, o dono de prédio superior não pode, por seu turno, realizar obras que importem em mais gravames, além dos naturais, ao dono do prédio inferior. Art. 94, CA. O proprietário de um nascente não pode desviar-lhe o curso quando da mesma se abasteça uma população. ■ Ex.: Joaquim tem uma propriedade na qual corre muita agua, esta, após passar por sua propriedade passa pela propriedade de Alfredo, e depois, a 10 metros, forma um pequeno rio. Ocorre que o município fez uma barragem para captação de agua dessa potável. Posteriormente, Joaquim faz uma barreira e diminui a capacidade de represamento da água utilizada por aquele munícipio. Nota-se que ele está nitidamente 6 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat descumprindo o art. 94 do CA e o art. 1.288 do CC, já que não observa a função social da sua propriedade. 2.5. Proibição de poluir águas indispensáveis aos possuidores dos imóveis inferiores: Pode-se dizer que art. 1291 do CC/02 é um artigo criticado parte da doutrina, pois sua redação possibilita uma interpretação dúbia e negativa de que seria facultado ao possuidor do imóvel superior poluir as águas que não fossem indispensáveis as primeiras necessidades da vida, desde que posteriormente recupere-as ou desvie-as. Entretanto, não foi essa a intenção do legislador, que quis proibir a poluição, prevendo a necessidade de recuperação das águas e indenização nos casos em que poluir. Ou seja, a indenização do legislador foi tentar garantir uma punição. Art. 1.291, CC. O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. Obvio é que a possibilidade de poluição de águas tidas como não essenciais, é algo inadmissível em tempos atuais, diante da preocupação constitucional com o Bem Ambiental (art. 255 da CF/88). Sendo assim, para que o tema perdesse sua obscuridade, foi editado o Enunciado 244 do CJF, de autoria de Marco Aurélio Bezerra de Melo, prevendo que: ■ Enunciado nº 244, CJF: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. Apesar disso, Flávio Tartuce ainda entende que o dispositivo é inconstitucional. Algo que não é tão razoável a nosso ver, já que neste caso, basta para contornar a situação, uma leitura em conformidade com as previsões constitucionais, assim como previsto no enunciado acima. 2.6. Direito do proprietário de construir obras para represamento de água: Disciplina o art. 1.292 que o proprietário tem o direito de represamento de água mediante a construção de barragens de todas as formas, inclusive para a construção de hidrelétricas. Todavia, no exercício desse direito, não pode o proprietário prejudicar os vizinhos. Se houver invasão de prédio alheio, está obrigado a indenizar o prejudicado, deduzindo-se do valor da indenização o benefício obtido pelo prédio alheio. Cuida-se de aplicação de regra de equidade, estabelecendo-se perfeito equilíbrio entre os direitos em confronto. Art. 1.292, CC. O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido. 2.7. Ações Judiciais: É pertinente saber que, são possíveis as seguintes demandas judicias, em se tratando do tema estudado. Cabe destacara que deverá ser observado o caso concreto para a correta adequação da ação ao caso. a) Ação de obrigação de fazer ou de não fazer – Nos moldes do CPC, com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes. b) Ação de reparação de danos – Deve-se entender que o uso anormal da propriedade constitui abuso de direito nos termo do art. 187 do CC/2002, a gerar a responsabilidade objetiva do vizinho (Enunciado 37 do CJF/STJ). 7 Felipe Pereira Boechat – Acadêmico de Direito | fpboechat c) Ação demolitória – Seu objetivo, como o próprio nome aponta, é o de demolir uma obra constituída. Diante da gravidade de suas consequências, deve ser a ultima medida a ser tomada pelo Juiz, notadamente levando-se em conta a função da propriedade e da posse. d) Ação de nunciação de obra nova – Almeja o embargo de uma obra que está se iniciando, pedindo ao juiz o seu não prosseguimento, tendo rito especial previsto no CPC. Se ao final do processo poderá ser proposta a demolição. e) Ação de dano infecto – Tem por objetivo exigir do vizinho uma caução idônea, uma garantia concreta, havendo riscos à propriedade ou à posse, diante do uso anormal do domínio. Essa garantia pode ser pessoal ou real, devendo ser fixada com razoabilidade, levando-se em conta as obras realizadas e os imóveis envolvidos. ESCLARECIMENTO O resumo em questão se limitou a abordagem dos arts. 1288 a 1.292 do CC/02, visto que os art. 1.293 a 1.296 tratam dos aquedutos, que é tema tratado ao se estudar as servidões prediais. Ocorre que, como explicado no item “C” do tópico 1.2 deste material, não se deve confundir as servidões com o direito de vizinhança. ■ Referência Bibliográfica: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2 Esquematizado. 6 Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. (Coleção Esquematizado® / Coordenador Pedro Lenza). TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7 Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
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