SEMINÁRIO Casa III - Questionário - Paulo José Stramosk

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SEMINÁRIO III – FLN – EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO 
Paulo José Stramosk 
Questões 
1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário. 
 
Nas palavras de Aurora Tomazini de Carvalho (Decadência e 
prescrição em direito tributário, MP Editora, p. 41-42), a decadência pode ser 
conceituada sob 3 enfoques: a- “norma cuja hipótese descre o fato do não 
exercício de um direito dentro de certo período de tempo e o consequente 
prescreve a perda deste direito por seu titular (instância normativa); b- “fatos 
jurídicos consubstanciam-se no relato em linguagem competente de um 
acontecimento social, a inércia do titular do direito durante um determinado 
período de tempo (instância factual); e c- “efeitos jurídicos consubstanciam-se 
na perda jurídica de um direito subjetivo por seu titular” (instância efectual). 
 
 (a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário 
apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”. 
 
Paulo de Barros Carvalho (Direito tributário linguagem e método. 
Ed. Noeses, 3ª Edição, 2009. p. 560) destaca 
“seis acepções para o vocábulo ‘decadência’, no campo do 
direito tributário: (i) “decadência” como norma geral e abstrata; (ii) 
como a hipótese dessa norma, descrevendo o termo final de um lapso 
de tempo; (iii) como o consequente da norma geral e abstrata, 
tipificando o efeito extintivo; (iv) como norma individual e concreta 
que constitui o fato de haver decorrido o tempo referido na regra 
geral e abstrata, no mesmo instante em que determina, no 
consequente, o efeito fulminante de desconstituir uma relação 
existente; (v) como o antecedente desta última norma individual e 
concreta; e (vi) tão só como o consequente, também desta última 
regra”. 
Para Eurico Marcos Diniz de Santi, citado por Aurora Tomazini de 
Carvalho (Decadência e prescrição em direito tributário, MP Editora, p. 41) a 
decadência possui duas acepções distintas: 1- “decadência do direito do fisco: a 
perda da competência administrativa do fisco para constituir o crédito, em 
decorrência do decurso de certo período de tempo sem que se tenha exercitado”; 
e 2- “decadência do direito do contribuinte: a perda da legitimidade do 
contribuinte de repetir o indébito na esfera administrativa, em decorrência do 
decurso de certo período de tempo, sem que o tenha exercitado”. 
 (b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, 
antecedente, consequente...), indicando qual(is) dessa(s) estrutura(s) 
normativa(s) são norma em sentido estrito. 
 
Em relação àquelas indicadas por Eurico Marcos Diniz de Santi, 
citado por Aurora Tomazini de Barros (Decadência e prescrição em direito 
tributário, MP Editora, p. 45-46 e 49) tem-se que: 
Decadência do direito do Fisco (5 regras): 
1ª – NGA: Não previsão de pagamento antecipado, não ocorrência 
do pagamento antecipado, não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não 
ocorrência de anulação. NIC: Perda da competência administrativa do Fisco para 
constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos do primeiro dia do 
exercício seguinte àquele que ocorreu o evento tributário. 
2ª – NGA: não ocorrência do pagamento antecipado (independe 
de previsão), não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, existência de 
notificação, não ocorrência de anulação. NIC: Perda da competência 
administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal 
de 5 anos da data da notificação. 
3ª – NGA: ocorrência do pagamento antecipado (com previsão de 
pagamento), não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ausência de 
notificação, não ocorrência de anulação. NIC: Perda da competência 
administrativa do Fisco para constituição do crédito tributário no lapso temporal 
de 5 anos do evento tributário. 
4ª – NGA: previsão de pagamento antecipado, ocorrência de dolo, 
fraude ou simulação, ocorrência de notificação e não ocorrência de anulação. 
NIC: Perda da competência administrativa do Fisco para constituição do crédito 
tributário no lapso temporal de 5 anos da notificação de dolo, fraude ou 
simulação. 
5ª – NGA: existência de decisão administrativa ou judicial que 
anule lançamento anterior. NIC: Perda da competência administrativa do Fisco 
para constituição do crédito tributário no lapso temporal de 5 anos da decisão 
anulatória do lançamento anterior. 
Decadência do direito do contribuinte (2 regras): 
1ª – NGA: Não ocorrência de anulação de decisão anterior que 
motivou o pagamento. NIC: Perda do direito de repetir o indébito 
administrativamente a contar o prazo de 5 anos da data do pagamento. 
2ª – NGA: Anulação de decisão anterior que motivou o pagamento, 
desde que dentro do prazo de 5 anos do pagamento. NIC: Perda do direito de 
repetir o indébito administrativamente a contar o prazo de 5 anos da data da 
reforma da decisão que havia motivado o pagamento. 
 (c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e 
infalivelmente? Justifique sua resposta. 
 
No campo filosófico do direito, a decadência não se opera de forma 
automática e infalível, uma vez que o Direito não toca situações sociais, pois é 
um mundo paralelo e intelectual. 
Nas palavras de Argos Campos Ribeiro Simões (Decadência: artigo 
150, § 4º x artigo 173, I na aplicação a dois casos relevantes: creditamento 
indevido e ICMS-importação “por conta e ordem”. Leitura complementar desse 
seminário e sem indicação bibliográfica para citação apropriada): 
Nesta linha de pensamento, temos que normas não são 
passíveis de incidência automática sobre acontecimentos sociais; mas 
são incididas pela atividade de construção linguística do homem ao 
relatar juridicamente tais acontecimentos no processo denominado 
“aplicação” do Direito. 
É importante destacar que a teoria jurídica tradicional acredita na 
aplicabilidade automática e infalível da norma no plano factual, uma vez que esse 
sistema teórico não faz distinção entre os planos de direito positivo e de realidade 
social. 
Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, a aplicação da norma é 
automática e infalível, apenas, em relação ao fato jurídico (CARVALHO, Aurora 
Tomazini. Teoria geral do direito (o Construtivismo Lógico-Semântico). 2009). 
 (d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 
173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? 
Justifique sua resposta. 
 
Para Paulo de Barros Carvalho (Direito tributário linguagem e 
método. 3ª Edição, editora Noeses. p. 561) o efeito extintivo previsto no art. 173 
do CTN “é o do desaparecimento do direito da Fazenda, consistente em exercer 
sua competência administrativa para constituir o crédito tributário”. 
Esse efeito extintivo da obrigação tributária, portanto, “quando o 
fato da decadência for reconhecido posteriormente à instalação da obrigação 
tributária” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 23ª Edição, 
Editora Saraiva. p. 543). 
 (e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do 
direito de o Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do 
contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do 
direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário. 
 
Nas palavras de Eurico M. D. de Santi, citado por Aurora Tomazini 
de Barros (Decadência e prescrição em direito tributário, MP Editora, p. 41): 
Decadência do direito de lançar: “perda da competência 
administrativa do fisco para constituir o crédito tributário”. 
Prescrição do direito do Fisco de cobrar o crédito tributário: 
“perda do direito do fisco de ingressar com o processo executivo fiscal”. 
Decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição 
do indébito tributário: “a perda da legitimidade do contribuinte de repetir o 
indébito na esfera administrativa” – “perda da competência da administração 
para constituir o indébito tributário”. 
Prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o 
indébitotributário: “perda do direito do contribuinte de pleitear o seu débito 
tributário, indébito na esfera judicial” – “aqui também há uma perda da 
competência do judiciário para constituir o indébito tributário”. 
2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes 
federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por 
meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para 
a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar 
estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF). 
 
Inicialmente é importante destacar que a disciplina de normas 
gerais de direito tributário, como é o caso da decadência e da prescrição, não é 
cabível em lei ordinária, mas, somente, por lei-complementar, como determinado 
na Súmula Vinculante n. 8 do STF. 
Ademais, é vedado a estados e municípios alterar o prazo 
decadencial ou prescricional previsto no CTN, uma vez que o interesse da 
constituição é manter a homogeneidade da matéria. 
3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos 
sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por 
homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos 
sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide 
anexo IV)? 
 
O prazo decadencial para o fisco lançar os tributos sujeitos ao 
lançamento de ofício inicia-se no primeiro dia do exercício fiscal subsequente ao 
evento tributário (art. 173, I, do CTN). 
O prazo decadencial para o fisco lançar os tributos sujeitos ao 
“lançamento por homologação”, em regra, inicia-se com a ocorrência do fato 
gerador (art. 150, § 4º, do CTN). 
Não declarado o débito pelo contribuinte, o prazo a ser aplicado é 
o previsto no art. 173, I, do CTN, nos termos da Súmula n. 555 do STJ. 
No caso de fraude, aplica-se o art. 173, I, do CTN também. 
4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende 
por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o 
condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou 
pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? 
(Vide anexo V e VI). 
 
O parágrafo único do art. 173 do CTN expressamente afirma que: 
O direito a que se refere este artigo extingue-se 
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da 
data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário 
pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória 
indispensável ao lançamento. 
Ou seja, permite à fazenda a antecipação da constituição do crédito 
tributário, mediante notificação do contribuinte de qualquer medida preparatória 
indispensável ao lançamento, como é o caso da intimação do contribuinte quanto 
à instauração de processo de fiscalização. 
Essa norma não permite a postergação da contagem do prazo 
prescrito no inciso I, bem como não é causa de interrupção do prazo decadencial. 
5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo 
judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente 
no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais 
adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que 
determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição 
intercorrente? É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? 
Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X). 
 
O Carf defende que não se aplica a prescrição intercorrente no 
processo administrativo, conforme súmula 11 desse conselho, em que pese tenha 
precedentes da sua incidência, como é o caso do Processo n. 5013446-
32.2019.4.03.6100, da 2ª Vara Cível Federal de São Paulo. 
A Lei n. 6.830/80 prevê a incidência da prescrição intercorrente, 
art. 40, § 4º, no processo judicial, inclusive é matéria sumulada pelo STJ (Súmula 
314). 
No § 5º do mesmo dispositivo há previsão de quando será 
dispensada a manifestação prévia da Fazenda Pública. 
A oitiva da Fazenda Pública é regra procedimental prevista na Lei 
n. 6.830/80 e, por isso, deve ser observada. 
De qualquer maneira, é importante destacar que a não intimação 
da Fazenda Pública para se manifestar não gera prejuízo, uma vez que a 
prescrição intercorrente já se perfectibilizou quando da intimação da Fazenda, ou 
seja, a manifestação não terá o condão de afastar a prescrição. 
Assim, entendo que a regra de intimação da Fazenda Pública para 
se manifestar deve ser aplicada, mas, caso não ocorra, deverá ser analisada e 
comprovada a prejudicialidade gerada por esse equívoco processual, sob pena 
de mitigação da norma e, consequentemente, a decretação da prescrição não 
será ilidida. 
6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução 
fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível 
compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado 
ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não 
o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII) 
 
O prazo prescricional para redireccionamento da execução fiscal 
contra os sócios conta-se da citação da empresa no processo expropriatório. 
A Súmula 435 do STJ declara que a presunção da dissolução 
irregular da empresa é suficiente para permitir o redireccionamento da execução 
fiscal aos sócios, da mesma forma que permite o redireccionamento da execução 
fiscal de débito não-tributário, como também é permitido no direito privado, art. 
1.033 a 1.038 do CC. 
7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário 
pergunta-se: 
 a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente 
da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do 
termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada 
sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV). 
 
O art. 3º da LC n. 118/05, em que pese indicar natureza 
interpretativa, possui intenção modificativa do art. 168 do CTN, como bem 
declarou o STF no julgamento do RE 566.621/RS (rela. Mina. Ellen Gracie, DJ de 
11-10-2011). 
No julgamento desse recurso extraordinário o STF fixou 
entendimento que o prazo quinquenal será aplicado nas ações ajuizadas após a 
vacatio legis de 120 dias prevista no art. 4º da LC n. 118/05, ou seja, naquelas 
protocoladas após 9-6-2005. 
Esse prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por 
homologação é de cinco anos e conta-se do pagamento antecipado de que trata 
o art. 150, § 1º, do CTN. 
 b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de 
efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do 
pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de 
inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e 
XVII). 
 
O Carf entende que declarada a inconstitucionalidade de norma em 
ADIN, a decadência do indébito é de 5 anos e seu prazo inicia com o trânsito em 
julgado da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade (Acórdão n. 1402-
000.481). 
O STJ, em contrapartida, entende que esse prazo prescricional é 
contado a partir do pagamento indevido (REsp n. 1.110.578/SP – Anexo XVI do 
material de apoio.