Aula 4 - Positivismo Jurídico

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Filoso�a Jurídica
Aula 4 - Positivismo Jurídico
INTRODUÇÃO
O Direito é um fato ou fenômeno social que não existe senão na sociedade. O Direito estabelece os limites de ação de
cada um de seus membros. A raiz intuitiva do conceito deriva de direção, ligação, obrigatoriedade de um
comportamento.
Portanto, o Direito é um conjunto de regras obrigatórias, com força coativa que garante a convivência social, ou, para
os que negam pertencer a coação à essência do Direito. O Direito é a regra de conduta que permite a coação em certas
circunstâncias, a ser exercida pelo poder competente.
Em um sentido �gurado o Direito passou a designar o que estava de acordo com a lei. As leis físicas indicam aquilo
que na natureza necessariamente é. As leis jurídicas indicam apenas aquilo que na sociedade devem ser. Por essa
razão, diz-se que o Direito é a ciência do dever ser.
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OBJETIVOS
Identi�car o Direito positivo como uma construção humana e estruturação estatal.
Analisar a natureza do Direito positivado como metodologia e sua questão axiológica.
Examinar o Positivismo jurídico como teoria e como ideologia, com seus principais autores.
Descrever o normativismo jurídico kelseniano.
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POSITIVISMO JURÍDICO
O Direito Positivo (glossário), assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado, é também, como
acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional".
Hollygraphic / Shutterstock
Todo Direito Positivo é Direito Objetivo, mas nem todo
Direito Objetivo é Direito Positivo.
O Positivismo jurídico é a manifestação, no campo do Direito, do Positivismo (glossário) de Comte. Dando grande
importância à ciência no progresso do conhecimento, por meio de métodos experimentais e da percepção sensorial
sobre as demais formas de conhecimento (sobre tudo a metafísica (glossário)), restringindo o objeto da ciência e da
Filoso�a aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o Positivismo pretendia ser a Filoso�a da ciência, ou seja, o
coroamento do saber cientí�co. Excluindo do seu domínio a metafísica, acabou sendo o saber fundado nos fatos.
Hogemann (2015) informa que no domínio jurídico, pondo de lado a metafísica, de�nindo o Direito positivo como fato,
passível de estudo cientí�co, fundado em dados reais, o Positivismo jurídico tornou-se a doutrina do Direito positivo.
Nesse sentido, tem razão Bobbio (1996) quando diz ser o Positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a
qual “não existe outro Direito senão aquele positivo”. Consequentemente, opõe-se à Teoria do Direito natural, bem
como a todas as formas de metafísica jurídica.
Por isso, a identi�cação até o século XIX, da Filoso�a do Direito com a Filoso�a do Direito Natural, obrigou os
positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alemães, ou pela Analytical Jurisprudence,
do inglês John Austin, formuladas com base no Direito positivo.
A NATUREZA DO POSITIVISMO JURÍDICO
No Positivismo jurídico, enquadram-se todas as teorias que consideram expressar o Direito à vontade do legislador,
de�nindo-o como comando e reduzindo-o ao Direito do Estado.
Esse Positivismo tem sido rotulado de Positivismo estatal
ou Positivismo normativista, por dar preponderância à lei
sobre as demais fontes do Direito ou ao precedente judicial
e por fazer depender o Direito do Estado.
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Para essa versão do Positivismo, o Direito é identi�cado com o Direito estatal:
É o criado ou reconhecido pelo Estado, manifestação, portanto, de sua vontade.
O Positivismo afasta-se dos julgamentos morais, do justo ou injusto, colocando toda a questão na legalidade, no
puramente legal. Vale o que está escrito na lei, não importando sua natureza moral.
O POSITIVISMO JURÍDICO COMO TEORIA E SUAS CORRENTES
Em seu texto, Hogemann (2015) relata que desse culto resultou a Escola de Exegese (glossário), apegada aos textos,
defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador.
ESCOLA DA EXEGESE
A Escola da Exegese surgiu como uma das consequências da codi�cação do Direito, cujo
maior exemplo, à época, foi a criação do Código de Napoleão (1804). Utiliza uma forma de
interpretação da norma que privilegia os aspectos gramaticais e lógicos, a chamada
interpretação literal da letra da lei. Com ela, tem-se o auge do Positivismo jurídico.
PANDECTISMO
A Escola Pandectista alemã foi umas das várias correntes do pensamento jurídico que
seguiram os ditames da Escola Exegética, que a�rmava que todo Direito está contido
apenas na lei, que deve ser interpretada literalmente, repelindo todas as ideias
jusnaturalistas.
ESCOLA HISTÓRICA
Considera que o Direito era produto histórico, proveniente da consciência coletiva dos povos
(volksgeist), formado pelas tradições e costumes. Assim, a origem jurídica se formava aos
poucos, segundo as necessidades sociais, em que cada sociedade teria seu próprio Direito
positivo de acordo com o seu maior ou menor desenvolvimento e evolução, que dentro do
respectivo espaço de tempo se modi�ca e se desenvolve.
O Positivismo jurídico alemão, acolhendo as lições do historicismo jurídico, não se preocupou com as relações do
Direito com o legislador, mas em delinear a teoria do Direito positivo, que, partindo dos direitos históricos, acabasse
formulando as noções jurídicas fundamentais.
O Positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor
segurança, por outro, ao defender a �liação do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos
homens.
O Direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas têm sempre um
signi�cado, um sentido, um valor a realizar. Os positivistas não se sensibilizaram pelas diretrizes do Direito. Apegaram-
se tão somente ao concreto, ao materializado.
Os limites concedidos ao Direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e importância que
encerra. A lei não pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, é uma arma para o bem ou para o mal.
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Como salientou Carlenutti (1955), assim como não há verdades sem germes de erros, não há erros sem alguma
parcela de verdade. O mérito que Carlenutti vê no Positivismo é o de conduzir a atenção do analista para a descoberta
do Direito natural: “a observação daquilo que se vê é o ponto de partida para chegar àquilo que não se vê” (1955).
POSITIVISMO COMO METODOLOGIA
Lima (2018), citando o autor italiano Norberto Bobbio, esclarece-nos que a análise do Positivismo jurídico pode ser
submetida a três perspectivas, como:
Metodologia
Ou como uma forma de aproximação, ou approach do Direito.
Teoria
Ou seja, um modo de se entender o Direito que, por sua vez, compreende uma serie de teses independentes
acerca da natureza da norma, do sistema jurídico e da interpretação.
Ideologia
Suposição de um certo ponto de vista acerca da justiça do Direito e a obrigação moral de obediência a ele.
No que diz respeito ao fato do Positivismo se revelar como uma metodologia, Lima (2018) ressalta esses aspectos:
“Assim, no plano metodológico, o Positivismo jurídico se manifesta como modo de
conhecimento do Direito como ele é, e não como deveria ser. A norma in�ui na conduta dos
destinatários, que podem sentir-se efetivamente obrigados ou compelidos a cumpri-lana
medida em que pretendam elidir sanções ou conseguir as recompensas estabelecidas pelo
cumprimento do comportamento previsto na norma. Porém, se os destinatários da norma
se sentem obrigados em outro sentido, estarão obedecendo razões morais, e não jurídicas,
questão que não possui relevância para uma perspectiva positivista de análise.”
(LIMA, 2018).
Na questão axiológica e teórica:
[...] São perspectivas teóricas comumente tratadas por autores positivistas as seguintes:
a
A vinculação do Direito com a força. Seja no sentido de que as
normas necessitam do respaldo da força para serem impostas, seja
no sentido da regulação e organização desta força (estatal).
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b
Aproveitando este gancho, uma perspectiva muito evidente é aquela
que estabelece uma concepção rigorosamente estatalista do Direito,
que atribui à lei quase o monopólio da produção jurídica (legalismo),
relegando a qualquer outra fonte uma função meramente residual.
c
Também a ideia do Direito como sistema é fundamental, pois se
entende que o Direito deve funcionar como conjunto ordenado de
normas que formam uma unidade plena e carente de contradições.
d
Finalmente, uma teoria mecanicista da interpretação, segundo a qual
a aplicação do Direito se ajusta ao método de subsunção no qual o
juiz desempenha uma função “neutra” ou de simples autômato.
AUTORES IMPORTANTES DO POSITIVISMO JURÍDICO
Conheça alguns dos mais importantes autores positivistas e suas contribuições para o pensamento juspositivista:
O Normativismo de Hans Kelsen
As tendências de per�l ligado aos fatos dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do século XX, quando surgiu a �gura
do autor austríaco, Hans Kelsen, que mudaria por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais
enfoques, investindo na proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.
A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN
Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do
Direito segue a premissa  da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria.
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Kelsen parte da Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre o ordenamento jurídico, que usa a premissa
que o Direito representa uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza ou de fatos e,
sim, um resultado da vontade política do Estado.
Desse modo, o foco do jurista deve estar voltado para a norma jurídica e para a sua relação com as demais normas,
que formam uma estrutura lógico-sistemática denominada de Ordenamento Jurídico.
Segundo MENDONÇA, (2014), são:
Pureza metodológica
Ciência “Pura” do Direito. Análise do Direito que leva em consideração apenas os seus
aspectos normativos, descontaminando-os em relação aos aspectos políticos, sociológicos,
históricos, entre outros, que eram a base do pensamento das escolas factualistas do �nal do
século XIX/início do século XX. Kelsen prioriza o aspecto estrutural do ordenamento jurídico
e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de
regimes políticos.
Norma jurídica
Objeto de estudo da Ciência do Direito. Kelsen defende a criação de uma Ciência do Direito
cujo centro gravitacional seja a norma jurídica, conceito que compreende as diferentes
formas de manifestação do Direito ao longo da História, pouco importando se a norma
decorre do Direito positivo, do costume, do Direito Natural ou de qualquer outra fonte. O
realmente importante é o reconhecimento estatal de uma norma, para que ela seja
considerada válida na estrutura do ordenamento jurídico.
Ordenamento Jurídico
Normas emanadas pelo Estado, de forma escalonada, dispostas em diferentes níveis
hierárquicos. Algumas normas têm mais autoridade se comparadas com outras, servindo-
lhes de fundamento de validade. Tal estruturação do ordenamento jurídico deu origem ao
que se convencionou chamar de “pirâmide de Kelsen”, exatamente porque aquelas normas
situadas mais ao topo do estrutura do ordenamento jurídico se desdobram em outras
normas de menor hierarquia, que irão regulamentar e detalhar as prescrições normativas
contidas nas normas superiores.
Norma Fundamental
Matriz do ordenamento jurídico. Pressuposto de validade de todas as normas do
ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do termo, uma vez que está acima da
pirâmide. A Constituição é um documento jurídico que espelha a Norma Fundamental, mas
não se confunde com ela, pois essa última é uma concepção ideal, que representa o ponto
de contato entre a estrutura do ordenamento jurídico e a experiência histórica do Direito, que
será a responsável pelo conteúdo do Direito que vigora em um determinado Estado.
Segundo Kelsen, não compete ao jurista indagar a respeito do conteúdo da Norma
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Fundamental, exatamente por se tratar de uma re�exão que escapa ao campo da Ciência do
Direito, cuja preocupação central deve se dirigir à inserção da norma no contexto do
ordenamento jurídico, independentemente do seu conteúdo.
Validade da Norma Jurídica
Dada pela compatibilidade com o sistema normativo. A base principal da validade da norma
é a autoridade política por trás dela. Essa validade independe do conteúdo norma, mas sim
da hierarquia, pois esta irá con�gurar a compatibilidade com as normas de níveis superiores,
até chegar à Norma Fundamental, que serve como fundamento de validade a todas as
demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado. O normativismo investiu na
unidade do ordenamento jurídico, dando-lhe por base a Norma Fundamental (Grundnorm),
que sistematiza as normas em ordem hierárquica, de modo que, de um ato jurídico ou de
uma sentença possa se chegar à Norma Fundamental, por meio de uma cadeia de normas,
em que uma serve de fundamento à outra. Nessa concepção do Direito estrati�cado em
pisos, a validade de uma norma depende de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida,
e nada mais. A validade das normas de grau imediatamente inferior decorre da validade da
norma de plano imediatamente superior, e assim, sucessivamente, até à Norma
Fundamental, que opera como pressuposto lógico de todas as demais normas.
Equiparação entre Estado e Direito
Ao buscar a unidade do Direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a
possibilidade lógica da existência de um pluralismo jurídico, sendo todo o Direito oriundo da
autoridade estatal. A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da
autoridade política do Estado soberano, não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora
do contexto do Estado nacional.
ATIVIDADE
Questão 1: Leia a sinopse do �lme Na Terra de Amor e Ódio:
Ajla (Zana Marjanovic) e Danijel (Goran Kostic) se conheceram em uma boate. Logo eles começam a �ertar um com o
outro, mas a explosão de uma bomba acaba com qualquer clima existente entre eles. Era o início da Guerra da
Iugoslávia, que colocaria sérvios e bósnios como inimigos mortais. Logo Ajla, que é bósnia, é capturada pelo exército
sérvio. Em meio a ameaças de estupro, ela é salva por Danijel, que ocupa uma posição de destaque na tropa. A partir
de então, ela se torna a protegida de Danijel, que ordena que ninguém toque nela. É o início de um estranho
relacionamento, onde ele tenta protegê-la e também tê-la sob seu controle, enquanto ela segue suas ordens com medo
de que algo pior lhe aconteça.
Fonte: Adoro Cinema. Disponível em: //www.adorocinema.com/�lmes/�lme-184984/ (glossário)
Agora, a partir dessas experiências, estabeleça uma relação entre Direito positivo, moral e Justiça, em um texto de até
cinco linhas.
RespostaCorreta
http://www.adorocinema.com/filmes/filme-184984/
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Questão 2: Conforme palavras do próprio Kelsen: “Norma é o sentido de um ato por meio do qual uma conduta é
prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto
importa salientar que a norma, como o sentido especí�co de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é
qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de
vontade de que ela constitui o sentido é um ser.”
Diante disso e tendo em conta o que você aprendeu sobre o normativismo kelseniano, aponte a opção correta:
Para Kelsen, as normas jurídicas são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. São apenas comandos
do ser.
Para Kelsen, a norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no
sentido de adjudicada à competência de alguém.
Kelsen não reconhece a distinção entre normas jurídicas e proposições normativas.
Para o autor, a norma que confere validade a todo o sistema jurídico ou conjunto de normas é a norma fundamental que se
confunde com a Constituição, já que ambas são postas e impostas.
Kelsen, enquanto jusnaturalista, reduz o Direito à norma, mas desenvolve a noção de Direito objetivo enquanto coisa devida e a
de justiça como Direito Natural.
Justi�cativa
Questão 3: "Na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist)
como fonte originária do Direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação
(Emp�ndung) e a intuição (Anschauung) imediatas. Savigny enfatiza o relacionamento primário da intuição do jurídico
não à regra genérica e abstrata, mas aos institutos de Direito (Rechtsinstitute), que expressam relações vitais
(Lebensverhältnisse) típicas e concretas".
Essa caracterização, de acordo com os autores positivistas, corresponde a aspectos essenciais da seguinte escola
�losó�co-jurídica:
Normativismo
Positivismo jurídico
Jusnaturalismo
Historicismo Jurídico
Realismo Jurídico
Justi�cativa
Questão 4: São características do Direito positivo, EXCETO:
As normas necessitam do respaldo da força para serem impostas, seja no sentido da regulação e organização desta força
(estatal).
Estabelece uma concepção rigorosamente estatalista do Direito, que atribui à lei quase o monopólio da produção jurídica
(legalismo).
A ideia do Direito concebido como um sistema fundamental.
O Direito deve funcionar como conjunto ordenado de normas que formam uma unidade plena e carente de contradições.
Direito como sinônimo de ideal de justiça e moralmente perfeito.
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Justi�cativa
Glossário
DIREITO POSITIVO
Do latim jus positum: imposto que se impõe.
POSITIVISMO
Doutrina de Augusto Comte, �lósofo e sociólogo francês, na forma apresentada no seu livro Cours de Philosophie Positive,
apresentada no século XIX.
METAFÍSICA
Metafísica ou Ontologia. Estuda o “ser enquanto ser”. Ou seja, o ser independente de suas determinações particulares. Era
denominada pelo �lósofo Aristóteles como a �loso�a primeira.
EXEGESE
Comentário ou dissertação que tem por objetivo esclarecer ou interpretar minunciosamente um texto ou palavra.